臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上訴字第一六七八號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○ 男 三選任辯護人 宋永祥 律師
陳芝荃 律師右上訴人，因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年訴字第一０二九號，中華民國九十一年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第五五五六號、第六四五八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，緩刑伍年。
事 實
一、甲○為台中市政府工務局使用管理課技士，承辦職務包括台中市區之「公寓大廈管理」項目（建築管理事務處理─核定權責；建築管理糾紛處分─擬稿權責；優良公寓大廈管理委員會評選及宣導─擬稿權責），其職務工作項目內容為⑴使用執照（包括建築物、雜項工作物、臨時建築物等）核發２０％。⑵違章建築之處理２０％。⑶建築物（含廣告物）之使用管理１５％。⑷維護公共安全方案之推動（包含公共安全檢查、申報、宣導等）１５％。⑸營建廢棄土、廢棄物之管理１０％。⑹公寓大廈業務管理１０％。⑺其他臨時交辦事項１０％，為依據法令從事公務之人員。民國（下同）八十九年底起，坐落於台中市○○區○○路一段「台中市北屯區文心凱旋二期社區」（下稱「文二社區」）住戶間不睦，衍生第八屆（主任委員李民山，於八十九年八月二十日召開第九屆第一次區分所有權人大會，嗣因程序瑕疵，經台中市北屯區公所函知該次會議無效）與第九屆（主任委員乙○○，另於八十九年十二月二日召開第九屆第二次區分所有權人大會時當選）管理委員會間之糾紛未已，雙方間民刑訟爭不斷。甲○竟於九十年一月初介入，並在幕後主導暨指示第八屆管理委員會李民山等人向台中市北屯區公所、台中市政府工務局使用管理課提出陳情，檢舉「第九屆第二次區分所有權人大會」會議有瑕疵應為無效等情，再由甲○以九十年一月十一日九十府工管字第００五九六一號函文，逕自決行認定略以「說明：一、貴社區八十九年八月二十日及八十九年十二月二日召開之會議，均有瑕疵，不符規定，本府認定該二次會議均屬無效。二、貴社區全體區分所有權人及住戶‧‧‧在該會議未召開前，貴社區管委會由第八屆所有委員暫代行使職權‧‧‧任期至第九屆管理委員經合法程序選舉產生為止」，致令李民山等人得以繼續行使管理委員會之職權。第九屆管理委員會乙○○等人甚感不服，因而對於該行政處分提起訴願（經內政部以九十年五月廿一日台（九十）內訴字第九００二九八一號訴願決定書，將訴願駁回），乙○○再提起行政訴訟（台中高等行政法院九十年訴字第一二五六號，台中市政府被判決敗訴，訴願決定及原處分均撤銷）。甲○得知該行政訴訟已經提起，竟萌生意圖為自己不法所有之意圖，基於概括之犯意，利用職務上之行為，先於九十年五月三十日藉口調解「文二社區」第八、九屆管理委員會間紛爭為由，主動以電話或當面邀約雙方，即第九屆管理委員會監察委員張森柏（乙○○不願與甲○碰面，因而指派張森柏代表出席）、第八屆管理委員會所聘雇之總幹事李榮祥，及第九屆管理委員會所委託管理、維護之「台宇公寓大廈管理維護股份有限公司」（下稱台宇公司）總經理馬中泉，於當日下班後會面協商，當晚七時許，甲○與馬中泉、張森柏、李榮祥四人，在台中市○○路「漁港餐廳」用餐，席間，甲○談論「文心社區」紛爭之事，並陳稱係渠指導第八屆管理委員會陳情，另敘及「希望第九屆管理委員會撤回行政訴訟，渠會去勸說第八屆管理委員會不要再抗爭，渠會設法輔佐乙○○擔任主任委員之第九屆管理委員會合法化」等語，迄至晚間廿一時，餐廳行將打烊，馬中泉眼見甲○毫無起身付款之意思，只得先行支付餐款新台幣（下同）二千五百元。餐畢，四人行至餐廳門口時，甲○意猶未盡，暗示要續攤再找個地方聊一聊，馬中泉、張森柏、李榮祥等人楞了一下，馬中泉隨即會意，提議前往台宇公司負責管理、維護之位於台中市○○路○段○○○號「敬貿大樓」五樓有女子陪侍之「阿房宮ＫＴＶ」消費飲酒，因而自當晚二十一時三十分起，甲○即在馬中泉、張森柏、李榮祥等人陪同下（李榮祥停留約二十分鐘後即先行離去，王令中夫妻、「海平」男子於凌晨時亦先後抵達，但停留些許時間即先後離去），在「阿房宮ＫＴＶ」內點檯「ＡＭＹ」等女子數人陪侍宴飲玩樂，以迄翌日（即九十年五月三十一日）清晨六時許，「阿房宮ＫＴＶ」已將打烊，馬中泉、張森柏眼見甲○仍舊毫無起身付款之意思，馬中泉只得籌款先行支付該筆消費款合計三萬二千元（馬中泉身上原有四千元不夠支付，乃商請張森柏至郵局提款二萬五千元，連同張森柏身上原有三千元一併交付馬中泉，以支付該筆消費款。嗣張森柏返家後，向主任委員乙○○說明後，由乙○○個人先墊付二萬八千元予張森柏，嗣台宇公司於九月間向管委會請領七月份管理費用時一併請領上開費用，乙○○由應支付台宇公司之管理維護費用內，扣除該等費用及其他費用合計約五萬餘元）。甲○因接受不當消費招待、整夜宴飲玩樂已然疲憊，當日遂辦理請（休）假，前後連續接受上開不正利益之招待。
二、案經臺中市政府政風室函請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部機動工作組偵辦後偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○，固坦承有於上開時地，夥同馬中泉等人前往漁港餐廳吃飯，並另換場所至阿房宮ＫＴＶ飲酒之情事，惟矢口否認有上開違反貪污治罪條例之犯行，並先後辯稱：其因處理該管委會紛爭，不僅要處理訴願及行政訴訟之資料，且常常出庭，造成公務負擔甚重，為化解該大樓管理委員會之紛爭，乃主動協調，並非欲白吃白喝，更與職務上之行為無關，且係由台宇公司之馬中泉支付費用，顯無對價關係云云，其選任辯護人先後為其辯稱：
（一）被告接受招待與職務並無關係：查公務員對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪，須公務員職務上之行為，與其收受賄賂或其他不正利益之間，須具有某種特定行為之對價關係，始稱相當（參照最高法院八十一年度台上字第四六四八號判決意旨）。依該判決觀之，若無此對價關係，則與貪污治罪條例之犯罪構成要件不符，而被告雖曾與證人等人吃飯、喝酒等行為，但其行為顯與該條例之犯罪構成要件不合，因：⒈被告於九十年五月三十日邀約馬中泉及張森柏等人至漁港餐廳談管委會之事情，被告之所以有此舉動，實係文二社區其糾紛特別多，台中市北屯區公所人員對該社區未為認定管委會而遭該管委會提出刑事告訴，亦有相同例子，因對該區分所有權人會議認定違法不予認定因而造成損失，亦遭管委會提出國家賠償請求，而被告係為顧及文二社區內部爭議事項彌平，故約雙方人員一起會商，其中李榮祥係代表第八屆（主委李民山）、張森柏、馬中泉代表第九屆（主委乙○○），而大家一起用餐，雖最後係由馬中泉付款，然此部分於被告而言，雖係由被告邀約，但於事後亦有負擔之意，此部分自無「對價」之關係，與貪污治罪條例之犯罪構成要件顯有不合。⒉公訴意旨認被告於漁港餐廳用餐之後，意猶未盡，突然主動提議要「續攤」、「再找個地方聊聊」，而認為被告係利用職務而接受不當之利益。然查，被告其本身係為外省人，不懂台語，如何以台語說出「續攤」之語呢？此其一。又公訴人以證人馬中泉及張森柏二人之語，稱係因被告要求再「續攤」，馬中泉隨即會意而提議前往台宇公司負責管理之位於台中市○○路○段○○○號「敬貿大樓」五樓有女子陪侍之「阿房宮ＫＴＶ」消費飲宴，而至隔天淩晨六時許，馬中泉及張森柏因見被告未有起身付帳之意，只得籌款支付該筆消費款三萬二千元，因而認定被告係利用職務而為接受不當利益，然而，由前開八十一年度台上字第四六四八號判決，已明白指出「須具有某種特定行為之對價關係」，本件被告邀約馬中泉等人至漁港餐廳，所談之事，係為勸和文二社區之人馬和平相處，不要一再製造糾紛，而張森柏於餐廳中以「本人並未獲得委員會授權，尚須徵詢委員會同意為由，未當場表示同意‧‧‧」（偵查卷二七八頁），依此而言，縱係被告與張森柏及馬中泉等人，至阿房宮ＫＴＶ飲宴，是否與其職務有關？則不無疑問。且被告否認其有要求續攤，而依張森柏供詞，係被告「要求續攤，馬中泉說瞭解」（偵查卷二七八頁），而王令中則供稱：「馬中泉和甲○已站在門口，馬中泉即提議前往『阿房宮ＫＴＶ』續攤」（偵查卷二六九頁），馬中泉則供稱：「結束後到餐廳門口，甲○提起馬總要不要再找個地方聊一下，我與張森柏楞了一下，想說如果紛爭解決好，就再找別地方，阿房宮ＫＴＶ是我找的」，張森柏等三名證人對於究係由何人提議續攤、被告甲○要求接受不當飲宴是如何提議，其說詞均有所不同，若果係被告所提出，何以三人之證詞會有如此差異，而被告所收受之不當利益，亦與其職務上並無對價之關係，公訴人稱係被告利用職務之行為，顯與事實不符。⒊貪污治罪條例之貪污罪嫌，係以要求期約收受為其要件，且其要有對價，經查，張森柏於漁港餐廳時，即明白表示其未獲得委員會之授權不能作主，而且被告所提出之解決方案於文二社區而言，實是有益而無害，既然證人張森柏無法作主，而被告又未要求至酒店消費，縱其至酒店消費，又何以見得與其職務有關，若謂被告至ＫＴＶ係利用職務，但證人張森柏已表示其未獲授權，而被告亦未要求張森柏等人招待其喝花酒，方答應使乙○○之主任委員合法化，不得謂被告於當天晚上至阿房宮消費而遽為認被告之行為係利用職務之行為，況且本案發生之緣由，係因被告於九十年九月十三日同意由譚悌明出任管理負責人一職，而譚悌明等實則於九十年八月二日便向市政府陳情，被告為顧及文二社區之權益乃同意由譚悌明接任，因而造成乙○○等不滿，於九十年九月十九日便向有關單位檢舉被告瀆職，由其行為可知，舉發人根本係挾怨報復，其所為之證詞根本有偏頗。
（二）被告有負擔消費之金額：公訴人以被告未曾負擔上開消費之金額，顯係利用職務收受不當之利益，然此顯與事實不符，茲陳如后：被告辯稱其於九十年六月初交予王令中一萬六千元，而公訴人則以被告於每月有提領二萬元至三萬元不等金額，而認被告所提領之錢並不足以證明其有交付王令中一萬六千元，然此部份應係為事實，因：⒈被告其所提領之金額，係由其三信商業銀行儲蓄部所提領，此部份經被告提出存摺，應可證明被告曾提領一筆錢。⒉公訴人以證人馬中泉稱：（你事後了解，甲○有無付給任何人任何款項來分擔？）「都沒有，王令中也沒告訴我」、「（王令中說隔一、二天後，甲○有給他一萬多元來分擔？）沒這回事，當時我還在公司，可以確定」，然而觀諸證人馬中泉之證詞，應係臆測之詞，因馬中泉自九十年三月間起，即陸續侵占台宇公司之款項，並遭台宇公司向台中地檢署提出告訴，被判處有期徒刑十月，馬中泉於原審時，亦證稱係於九十年六月十一日離職（參見原審卷一五五頁），顯見當時證人馬中泉及王令中二人之關係緊張，王令中對於甲○交付一萬餘元之事，是否一定會告知馬中泉，不可以王令中未告知馬中泉，即遽為認定被告無負擔消費之金額。況且，馬中泉於九十年六月十一日離職，王令中豈有再透過馬中泉向文二社區追討該筆服務費之理，故馬中泉證稱係因文二社區不願負擔該筆消費款後，被告方願負擔一半之事，根本係子虛烏有，反係被告於馬中泉、王令中拒絕被告負擔消費額，被告先支付一萬餘元予王令中，再於七月六日以合資購買偽鈔辨識機之名義補償王令中之損失。⒊又由馬中泉於偵查中供稱「隔了幾天後，甲○打電話問我費用如何處理，我說可以報公帳」（偵查卷三０七頁背面），再參酌王令中於偵查中供稱：「事後二、三天甲○主動打電話給我們說，他要分擔這一筆費用，他拿出一萬多交給我，我就拿給我太太處理」（偵查卷二九０頁背面），又參照張玉燕證詞：「當時王令中他們去『阿房宮ＫＴＶ』飲酒後約一個星期有給我一萬二千餘元，稱是甲○要分擔在『阿房宮ＫＴＶ』飲酒的費用，但甲○和王令中間之金錢往來，我不清楚」，顯而易見，被告確實有交付錢予王令中，只是此筆費用其用途究係為何，於理上應為分擔消費款始為合理。⒋公訴人又以被告所支付予王令中之錢係為雙方合資購買偽鈔辨識機之合資款，然此顯係罔顧事實。經查，被告所交付予王令中一萬餘元，係於九十年六月初，然而被告與王令中等人係於九十年五月三十日方第一次見面（參見偵查卷二八九頁背面），試問？豈有認識沒幾天便開始合資作生意之理？又若如王令中所稱所交付之一萬餘元係為投資偽鈔辨識機之投資款，其為安撫張玉燕，故偽稱為甲○所分擔之錢。然若該筆錢係為投資之金額，何以被告於九十年七月六日於三信商業銀行進化分行領取新台幣二萬二千元，與王令中
一起到忠明路與崇德路口購買偽鈔辨識機（參見原審九十一年五月十四日訊問筆錄），而且錢係由被告出錢，顯而易見，王令中所稱其前所交付予張玉燕之錢，第一次係稱係為安撫張玉燕而稱係甲○分擔酒錢，第二次則稱合資購買偽鈔辨識機之錢，應係第一次所稱方較為合理，而公訴人雖以王令中對於張玉燕敬重戒慎之態度，而認為王令中不敢從中牟取四千元，而認為被告所交付之一萬六千元係為投資偽鈔辨識機之費用，然此顯與經驗法則不符。⒌由證人王令中於原審證稱：「（你說被告事後有說分擔消費款，情形如何？）被告過了好幾天，六月份的時候，他有打電話到公司給我，00000000號，他說『那個多少錢他要付一部份』，我馬上拒絕，說不用了‧‧‧我有跟被告提起要算有無賺錢的事情，被告說不用了，他說就算是他之前欠我的，就算了」（參見原審九十一年五月十四日訊問筆錄），又參酌馬中泉在原審亦供稱：「被告曾經到我辦公室來提到這筆錢如何處理，我說台宇公司可以報公帳」，顯而易見，被告曾對王令中及馬中泉均提及分擔費用之事，但均遭拒絕，但被告仍然將其應負擔之部份交付予王令中。況且，於五月三十一日當天，張玉燕於原審供稱：「馬中泉有告訴我不用擔心，說他有叫張森柏領錢了，因為我有跟他講我們公司不負擔這筆錢」（參見原審九十一年五月十四日筆錄），由此可見，該筆費用台宇公司及文二社區根本不負責，故被告將錢直接支付予王令中，但王令中僅交付其中一萬二千元予其配偶張玉燕，此部份由張玉燕於偵查中供稱：「所以我先生拿給我時就告訴我說這個錢就這樣攤掉了，我沒有再追問這筆錢的來源及它的用途我不知道」（偵查卷四二三頁），此在在證明被告確實有交付王令中一萬餘元。⒍又由被告與王令中既然曾合資買偽鈔辨識機，其資金均由被告支出，姑且不論被告有無分擔其應負擔之酒錢，然由被告、王令中及馬中泉之供詞可知，馬中泉稱該筆酒錢公司會負擔，而王令中則稱不用被告負擔，但被告仍有分擔之意，故以購買偽鈔辨識機為回報予王令中，故於王令中與被告合買偽鈔辨識機之後，被告即未再與王令中拆帳，而將偽鈔辨識機賣出所得之金額全歸王令中所得，依此而言，縱係於ＫＴＶ消費之金額未於當場支付，被告於事後亦分擔部份金額，此與公訴意旨所稱被告係利用職務而受不當之利益有間。
（三）被告並無要求接受招待：⒈被告於五月三十日邀約雙方人員至漁港餐廳用餐，雖其費用係由馬中泉支付，然其金額不多，被告豈會為吃一頓飯而浪費一個晚上之理？而公訴意旨中，以被告身為一名公務員卻假藉調解名目而主動接受招待，出入不正當之色情場所，寅夜笙歌直至天之方明。然而由九十年五月三十日之情形觀之，被告為雙方調解，若如公訴人所云，係利用職務而接受招待，當時被告所提出之和解方案雙方根本未達成協議，於文二社區管委會及台宇公司根本不需宴請被告，此可由張森柏於偵查中及原審時稱其無權答應被告所提之條件可證，而至阿房宮ＫＴＶ消費雖係由張森柏及馬中泉付帳，但由被告事後行為可證，被告確有支付其應負擔部份之款項，公訴人不得謂被告與證人等調解後即至ＫＴＶ消費而遽為認定其係利用職務之便要求接受不正當利益。⒉再者，由證人張森柏於偵查中供稱：「（甲○於擔任建築管理業務承辦人期間除接受招待至阿房宮ＫＴＶ飲酒作樂外，有無向你或管委會要求、期約或收受不正當利益）沒有」，若云被告果有利用職務之便要求接受不正當利益，何以僅此一次而已？公訴人欲入罪於被告，將一般之應酬視為利用職務，顯有誤會。又臺中市政府就公寓大廈所管理之業務，僅及於優良評選及宣導，此有上開行政法院及本院九十年上字第三七四號民事判決可憑，是被告介力協調，並非職務範圍。且馬中泉係台宇公司之員工，依公寓大廈管理服務人管理辦法第六條至第十二條規定，有關管理公司之所屬中央主管機關為內政部營建署，臺中市政府顯非該公寓大廈管理維護公司之主管機關，公訴人將非屬被告職務範圍之「管理委員會紛爭」事項，誤認係被告之職務外，更將無從為「踐履賄求對象之特定行為」之管理公司或馬中泉，作為被告有收受踐履賄求對象等，自均有違誤。再者，苟非關於職務行為或違背職務之報酬，即不得謂為賄賂，既然調解文二社區管委會紛爭非屬於被告職務上之行為，被告實無可能就關於職務行為或違背職務行為收受報酬，當然無法成立貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪。
二、本院經查：
（一）被告於八十九年七月間任職於台中市政府工務局使用管理課，擔任技士，為依據法令從事公務之人員，其職務工作項目內容為⑴、使用執照（包括建築物、雜項工作物、臨時建築物等）核發２０％⑵、違章建築之處理２０％⑶、建築物（含廣告物）之使用管理１５％⑷、維護公共安全方案之推動（包含公共安全檢查、申報、宣導等）１５％⑸、營建廢棄土、廢棄物之管理１０％⑹、公寓大廈業務管理１０％⑺、其他臨時交辦事項１０％等情事，有臺中市政府職務說明書在卷可憑（參見原審卷二五五頁）。又台中市區之「公寓大廈管理」項目，係包含建築管理事務處理─核定權責；建築管理糾紛處分─擬稿權責；優良公寓大廈管理委員會評選及宣導─擬稿權責等情，業據被告於偵審中供承不諱，並有附件六之臺中市政府分層負責明細表在卷可憑（參見他字卷一七五頁，六四五八號偵查卷三頁），茲依被告所供稱「當時是由臺中市政府國宅局負責仲裁管理，於八十九年間因國宅局被裁撤，該業務即由工務局使用管理課接辦，我負責臺中市北屯區業務，因此即接手處理文二社區管委會合法與否糾紛之業務」（參見他字卷四二八頁），是被告為依據法令從事公務之人員，且「公寓大廈管理」係屬於被告之職務範圍，均堪認定。再者，被告為處理「文二社區」第八、九屆管理委員會間之糾紛，以九十年一月十一日九十府工管字第００五九六一號函文，逕自決行認定略以「說明：一、貴社區八十九年八月二十日及八十九年十二月二日召開之會議，均有瑕疵，不符規定，本府認定該二次會議均屬無效。二、貴社區全體區分所有權人及住戶‧‧‧在該會議未召開前，貴社區管委會由第八屆所有委員暫代行使職權‧‧‧任期至第九屆管理委員經合法程序選舉產生為止」等情，為被告所是認，並有該函文在卷可稽，亦堪信為實在。又依告發人乙○○所提及檢察官向臺中市政府、臺中市北屯區公所調取之案卷所示，九十年三月八日之會議公告、三月八日開會通知單（訂於三月三十一日開會）、四月四日開會通告、四月十五日之會議紀錄，及臺中市政府九十年四月四日第七五九六號函文（承辦人：甲○）載稱「貴社區推選台端為召集人，預定於九十年四月十五日召開會議乙節，若程序及相關文件合法，本局樂觀其成‧‧‧」，隆鎰公寓大廈管理維護有限公司九十年四月十六日第000000000號函文「請主管機關依法認定九十年四月十五日由乙○○女士召集之會議無效等案」，臺中市北屯區公所九十年四月二十五日第九四二五號函文「台端等函請就乙○○女士於九十年四月十五日召集之區分所有權人會議認定無效乙案，復如說明項，請查照」，隆鎰公寓大廈管理維護有限公司九十年四月十九日、四月二十七日、四月三十日、五月三日函文，以及九十年五月四日推選公告，臺中市北屯區公所九十年五月二十八日第一二一二二號函文「有關貴社區公寓大廈推選管理負責人乙案，茲檢附臺灣高等法院八六年上字第一八０四號判決書影本乙份，請查照」等情，堪認該管委會第八屆、第九屆之紛爭，於本案九十年五月三十日發生前，猶未能迅速合法解決，極為明顯。
（二）「文二社區」第九屆管理委員會乙○○等人，因而心有不服，先於九十年一月十八日對於上開行政處分提起訴願，經內政部以九十年五月廿一日台（九十）內訴字第九○○二九八一號訴願決定書，將訴願駁回後，管委會再提起行政訴訟等情，亦有該行政法院判決在卷可稽，茲查，臺中高等行政法院九十年訴字第一二五六號案件，係於九十年十二月十八日始辯論終結，於九十年十二月二十五日判決「訴願決定及原處分之被告九十年一月十一日九十府工管字第五九六一號函說明一、二部分均撤銷」，此有該判決可憑。又臺中市政府於九十年三月十四日以九十府工管字第三一二七一號函文說明認定會議有瑕疵（承辦人、甲○），另於九十年八月七日以九十府工管字第一０八八八八號函文（承辦人：甲○）提出行政訴訟之答辯狀，九十年九月十三日以九十府工管字第一二九三五二號函文（承辦人：甲○，亦由甲○決行）載稱「為維護貴社區全體區分所有權人及住戶之權益，使公寓大廈管理業務順利運作，避免社區癱瘓，請依說明段確實辦理。說明六載明：於九十年七月在貴社區公告推選出之召集人譚悌明擔任管理負責人乙案‧‧‧同意備查」云云（參見他字卷），對照上開臺中市政府、臺中市北屯區公所函文所載內容，可見系爭管委會之爭執，臺中市政府之主辦人員均係被告，極為顯然。再依乙○○所提被告參加九十年九月十二日電台節目發言之錄音繕本（參見他字卷一七一頁），佐以附件二之譚悌明九十年九月十三日第000000000號書函、附件七之臺中市政府單位收文簿、譚悌明所證情節、附件十三之訪查表，以及證人譚悌明、曾樹鄰於原審所證內容等情（參見他字卷，原審卷四二頁），則被告在臺中高等行政法院尚未就上開行政處分判決之前，即逕自迅速決行該一二九三五二號函文，是否有憑有據，顯有可疑。是依上情節，被告就該管委會之紛爭，既無先例可憑之情況下，事先以公函逕自決行認定八十九年八月二十日、十二月二日之會議均有瑕疵均屬無效，其後，更積極介入雙方之所有行政程序，並且在法院未判決前，即逕自決定由譚悌明擔任管理負責人，能否逕謂上開處理，與被告之職務無關，顯有可疑，則被告以上開行政法院判決、本院九十年上字第三七四號判決內容等，辯稱該公寓大廈事務屬於區公所主管之業務，管理維護公司主管機關屬於內政部營建署，均非其職務範圍云云，自難輕採。又經原審函查後，臺中市政府以九十一年八月七日府人任字第０九一０一一五三二四號函文覆稱「被告甲○負責承辦之業務包括：公安檢查處理、公安申報審查、公寓大廈管理、廣告物管理、昇降設備及機械遊樂設施管理‧‧‧等。是以，公寓大廈管理業務為其職務範圍當無疑義。于員為調解該大樓紛爭，邀集雙方協商應屬積極作為，當然前提是以不違法方式為之，于員過程中是否有不當行為，盼請釐清」云云（參見原審卷二五三、二六二頁），益見臺中市之公寓大廈管理，屬於被告甲○之職務範圍，應無疑義，洵堪認定，否則，被告儘可仿照臺中市北屯區公所九十年一月四日九十公所民字第二七七八四號函文「本所純係因公文程序登錄存證以備查詢，且非有准駁之效果」（參見他字卷七九頁），通知陳情之第八屆管委會提起民事訴訟加以解決，何須逕為上開行政處分，將該社區八十九年八月二十日、同年十二月二日之會議均認定無效，說明欄之二、三、四、五項更有指示內容，甚且，內政部亦將該訴願予以駁回，造成該大樓召開之區分所有權人會議懸而未定，永無寧日。則被告為調解該大樓管委會紛爭，主動邀集雙方及管理維護之台宇公司人員協調時，一般人觀之（前已有臺中市公函及訴願決定），均堪認屬於其職務行為範圍，極為灼然，被告辯稱其私下邀集雙方協商，並未以任何公函或通知，且亦非在其上班期間內為之，更非在公務機關辦公處所內協商調解，自非其職務上之行為云云，礙難採取。
（三）被告於九十年五月三十日邀請馬中泉、張森柏、李榮祥，前往臺中市○○路「漁港餐廳」用餐，花費二千五百元後，同日再轉往臺中市○○路有女子陪侍之
「阿房宮ＫＴＶ」飲酒消費至翌日上午六時許，消費三萬二千元，被告均未當場付帳或交付分擔費用額等情，業據被告於偵審中供承不諱，核與證人馬中泉、張森柏、李榮祥，以及證人王令中於偵審中證稱之情節相符，是被告既係主動邀請馬中泉等人聚餐，當場亦無付帳或分攤費用表示之舉動，則被告此舉是否毫無白吃白喝之意思，自有可疑。又被告於九十一年三月七日在調查站、偵查中先後供稱「當時因已過上班時間，公文尚未製作完成，我即向馬中泉表示，晚上一起吃飯及商談文心凱旋二期管委會合法與否糾紛案」、「我與李榮祥約於晚上七時許到漁港餐廳，馬中泉已在現場，張森柏亦隨後出現，當時主要商談如何解決管委會之糾紛‧‧‧我另向馬中泉表示，訴願已知結果，勿再向高等行政法院提起行政訴訟及向政風單位檢舉我違法等情。餐敘中，馬中泉曾提議餐後要續攤，我當時拒絕，約晚上九時許，餐敘完畢，我開車回家途中，又接到馬中泉電話‧‧‧要我前往勘查，我即前往阿房宮ＫＴＶ酒店，抵達現場時，已有二、三位女性服務生及馬中泉、李榮祥、張森柏等人在座，經過一段時間，李榮祥先行離去，其後王令中、張玉燕夫婦兩人皆到場一起談事情」、「（你有無支付任何金錢予張玉燕或其他人要求分擔前述消費，付款詳情為何）沒有」、「（調查站筆錄實在）實在，有根據我的意思記載，沒有刑求」、「五月三十日當天是我邀約的，我是希望大家能再調解看看‧‧‧主要是要談他們有不合法的原因在那裡」、「（當天漁港餐廳的費用多少，是何人支付）我不清楚，但當天我原本有掏錢有要付錢的意思，馬中泉跑到櫃說不能收我的錢」、「（用餐後為何又會到阿房宮消費）是馬中泉提議的，我當時沒有拒絕，我在用餐時和李榮祥有發生爭執‧‧‧後來我有拒絕要去，但是馬中泉說王令中想要與我認識‧‧‧後來我就跟他去阿房宮ＫＴＶ‧‧‧當天消費到凌晨五、六點，費用我只知道是馬中泉付了，但實際上是何人付的我不清楚，後來聽說花了三萬多元」、「（這二筆消費你事後有分攤）沒有，我有想要分攤，但王令中跟我說不用啦了，這是小錢」云云（參見他字卷四一０、四二九至四三六頁），證人馬中泉、張森柏先後於偵審中證稱：在阿房宮ＫＴＶ酒店翌日結帳時，係由張森柏臨時由郵局提款機提領二萬五千元，連同身上之三千元，加上馬中泉身上原有之四千元支付等語在卷，且證人馬中泉於原審九十一年六月十一日審理時，到庭具結證稱「（是你主動要付款的，還是被告叫你付的，還是都沒有任何人講的？）付帳時都沒人吭聲，我就去付款了」云云，證人張森柏亦於原審九十一年五月十四日及九十一年八月十三日審理時，到庭具結證稱「（付款時，被告有無要去付款的意思？）沒有，整個過程都是馬中泉去跟櫃台預先會算好，才叫我去領錢的，被告都沒有任何表示」、「（當天在漁港餐廳用完餐，被告甲○有無主動要求何人付款？）沒有，他都沒有說話」、「（你們到阿房宮ＫＴＶ時，被告有無主動要求何人付款？）沒有，是證人馬中泉私下到外面結帳的，因此被告不曉得」云云，則被告雖未主動要求馬中泉等人付帳，但被告既係主動要求見面聚餐，並且前往與其收入不相當之酒店消費至翌日凌晨五、六點始離去，前後兩次消費絲毫未提及欲分攤費用額之言語，自堪認定被告有接受招待，無欲付帳或分攤之意，是被告於法院審理時空口否認有接受招待之犯意，並未主動要求續攤云云，無非係卸責之詞，不足採信。
（四）茲按，貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物，與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（參照最高法院八十四年台上字第一號判例意旨）。次按，所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言（參照最高法院二十四年上字第三六０三號、五八年台上字第八八四號判例意旨）。本件被告雖辯稱其縱有上開消費未共同付帳之行為，亦無對價關係，且係由第三者之台宇公司人員馬中泉付帳，更無對價關係云云，⒈證人即第九屆管理委員會監察委員張森柏，於九十一年二月二十五日在法務部調查局中部地區機動工作組偵訊時，亦陳稱：當時被告甲○調解該紛爭時雖曾提出前開方案，然其曾表明其未曾獲得第九屆管理委員會授權，尚需徵詢管委會同意為由，未當場表示同意等語（參見他字卷二七八頁）；另證人張森柏及證人即「文二社區」第八屆管理委員會所聘雇之總幹事李榮祥，亦於原審九十一年八月十三日審理時，到庭具結分別證稱如下：問：當時你們是不是各代表文二社區第八屆、第九屆的主委到場？證人張森柏：我是第九屆的，是主委乙○○要我陪同到場以免危險，要我到場看看什麼事情，沒有授權處理任何事情，因為委員會是團體，我不能獨自處理任何事情。證人李榮祥：當天被告有打電話給我，說要約證人馬中泉在漁港餐廳吃飯，只是吃飯，我並沒有被授權處理任何事情。是依上所述，於九十年五月三十日參與協商之「文二社區」第八屆管理委員會所聘雇之總幹事李榮祥、第九屆管理委員會監察委員張森柏，未經獲得第八、九屆管理委員會之授權，均堪認定，且其等均未當場表示同意被告甲○調解該紛爭時所提出之前開方案，被告甲○與雙方當事人均未達成任何協議，亦甚顯明。⒉證人即「文二社區」第八屆管理委員會主任委員李民山，及第九屆管理委員會主任委員乙○○，於原審九十一年八月十三日審理時，到庭具結證稱如下：問：被告他們在漁港餐廳、阿房宮ＫＴＶ的消費，你們第八屆、第九屆委員會有無說要出這些費用？證人乙○○：沒有。證人李民山：我不曉得這些事情。問：你們有無跟被告互相同意，叫第九屆撤回行政訴訟，他會去勸第八屆管委會不要再抗爭，他會設法輔導第九屆管委會合法化？證人乙○○：那是第二天，證人馬中泉告訴我這件事情，但是我說我一個人沒有辦法答應這種事情，因為行政訴訟是經過住戶所有權人連署的，我無權同意。證人李民山：這個事情我都不知道。依上所述，「文二社區」第八、九屆管理委員會，雖均未同意支付前開消費款項，被告甲○與「文二社區」第八、九屆管理委員會之雙方間，亦未對任何事項達成合意，亦堪認定，然能否依此情節，即遽認被告之主動邀請聚餐，與受招待未支付任何費用等，均與被告之職務行為無涉，其間更屬毫無對價關係存在，在在可疑。
（五）被告甲○等人在漁港餐廳、阿房宮ＫＴＶ之消費款項，係由「文二社區」第九屆管理委員會所委託管理、維護之「台宇公司」總經理馬中泉先行支付等情，業據證人王令中、馬中泉、張森柏、乙○○、李榮祥等人證述相符在卷。但查，證人馬中泉於九十年十月十五日接受訪談時證稱「（當天費用都是你們負擔嗎）是，是由我及張森柏負擔，之後錢由台宇管理公司中扣除，文二管理費沒有支付」云云（參見他字卷一八二頁），證人張森柏於九十年十一月七日接受訪談時證稱「五月三十日係本社區主委乙○○下午三、四點打電話給我，說甲○約馬中泉於漁港餐廳談事情，由我陪馬中泉前往漁港餐廳用餐」、「（由你支付之酒錢費用，你是否有收回）該費用係由本社區主委於扣抵王令中之管理服務費後還我」云云，又於九十一年二月二十五日調查站時證稱「五月三十一日回來後，我曾前往乙○○住處，向她報告前往餐敘及酒店消費與墊款二萬八千元之詳情，幾天之後乙○○即將前述我所代墊之酒店消費二萬八千元以現金還我，並非由馬中泉還我‧‧‧該三萬二千元，後來係自九十年八月間管委會支付給台宇管理公司管理服務費中扣除」云云（參見同上卷一九一、二七九頁），證人王令中於九十一年二月二十五日調查站時證稱「由於當天主要是為了談台中文心凱旋二期社區管理委員會選舉之爭議問題，所以站在公司的立場我不得已即陪同前往‧‧‧惟不久後我太太趕來把我帶走，所以當時花費多少，何人支付，我並不清楚，但事後管理委員會乙○○認為馬中泉侵占該管理委員會零用金二萬元，且招待甲○在阿房宮ＫＴＶ之花費約三萬元，亦需由本公司支付，故未經公司同意即逕行將當月之管理服務費扣除三萬餘元」云云（參見同上卷二六九頁），證人李榮祥於九十一年二月二十五日調查站時證稱「甲○於五月三十日下午打電話給我說晚上因要討論文心凱旋二期社區管理紛爭事宜，邀請我至漁港餐廳用餐‧‧‧席間甲○曾談論到要求馬中泉、乙○○不要再訴願及提行政訴訟」、「其後有無轉往文心路阿房宮ＫＴＶ續攤，我已記不清楚了」云云，復於偵查中證稱「（你了解後來台宇公司有無就三十日的消費向社區請款）是七月份以後，王令中有來社區，為了服務費被扣了五萬多元，所以來社區問清楚，那時我才知道有一部分的錢被扣了」云云（參見同上卷二七
三、二九二頁），佐以台宇公司於九十年九月十二日寄交管委會之存證信函、乙○○於九十年九月二十一日寄交台宇公司之存證信函內容，及馬中泉於偵查中所證稱「直到早上七點ＫＴＶ打烊才離開，我當時身上只有四千元，王令中來時我有問他這筆帳如何處理，他叫我先簽帳，我到櫃檯去簽，櫃檯說王令中簽了三十多萬元未清，不讓我們再簽，我只好請張森柏用提款卡先提錢，他給我二萬八千元‧‧‧隔了幾天後，甲○打電話問我費用如何處理，『我說可以報公帳』」、「乙○○自行用她的私房錢墊了二萬八千元給張森柏，而王令中原本答應說公司要付的，後來推說要跟他太太溝通，一直沒有付，直到契約中止，卓小姐就從服務費中直接扣除」等語（參見同上卷二八五、二八六頁，三０七、三０八頁），以及馬中泉與王令中電話錄音內容，可見五月三十日之開銷，本欲由台宇公司含混在管理費內，向第九屆管委會一併收取費用之公帳中支付（卻遭乙○○識破，而由台宇公司及馬中泉自行負擔），至為明顯，亦即該次開銷自始至終，均無由馬中泉、張森柏、李榮祥個人，甚或王令中個人來支付甚明，且此次參加聚會者含有第八屆、第九屆、及管理公司之代表各一人，並非僅由台宇公司之馬中泉一人陪同被告前往，又該次聚會所欲討論者乃該管委會懸而未決之紛爭，被告並告知雙方，訴願已有結果，並盼勿再提起行政訴訟等語，是綜上各情，依一般常情而論，能否謂被告非利用職務上之行為，取得上開不相當之不正利益，顯有可疑，此與張森柏、李榮祥有否事先取得管委會之授權，當天有否具體結論，事後該費用由管委會或台宇公司負擔，當天係利用下班時間商談應非公務等等，均屬無涉，是證人即台宇公司董事長王令中，於原審時證稱：該筆費用其個人及其公司從來未曾同意支付等語（參見原審九十一年八月十三日審判筆錄），及證人乙○○於原審時證稱該管委會未答應負擔該費用等等，均難為被告之有利認定，則被告徒執上情置辯，辯稱並無對價關係云云，自難採取。
（六）又檢察官係先向李榮祥、張森柏、馬中泉、王令中等人查證後，始傳喚被告於九十一年三月七日前往地檢署接受調查，此有該署辦案進行單可憑，茲依案卷所示，被告甲○於九十一年三月七日，係於「上午九時三十分」向臺灣台中地方法院檢察署報到接受初步偵查訊問，再於「上午九時四十五分」隨同調查員前往法務部調查局中部地區機動工作組辦公處所，而自「上午十時廿五分」起接受調查詢問以迄「下午十六時十分」（當中包括午餐用膳休憩時間，並未詢問）由被告親閱確認筆錄內容無訛後始簽捺於上，再於「下午十七時」接受臺灣台中地方法院檢察署偵查複訊，以迄「下午十七時三十分」訊問完畢，由被告親閱確認筆錄內容無訛後始簽捺於上，被告並於第二次偵訊開始即坦承「（調查筆錄）實在，有根據我的意思記載，沒有刑求」等語，此有點名單、筆錄附卷可稽；是當日訊問時間總計並未逾八小時，實際且全部非連續之訊問時間更僅只六小時，核與一般、正常之公務人員上班所費時間、所耗精力相較，惟減短、省簡有之，被告甲○竟於檢察官准予交保五萬元後之九十一年三月十一日具狀主張其遭受「持續疲勞訊問」云云（參見他字卷四四０頁），可見被告交保後事後卸責心態，甚為顯明。參諸被告於九十一年三月七日之調查、偵訊筆錄內容，其對於本案相關人等之身分關係、結識情形，處理「文二社區」之始末諸項日期、細節，「九十年五月三十日」與「九十年六月二日」兩次消費之參與人員、時間、地點、經過等，均逐一陳述無礙，敘述分明，不利關鍵處猶懂得迴避推諉，絲毫不見有何「精神恍惚、睡眠不足、記憶力減退」之情形，盍對於此一最簡明、最重要、最當記憶深刻、最應極力答辯的問題「這二筆消費你事後有分攤？」、「前述與王令中、張玉燕、馬中泉、李榮祥、張森柏等人至台中市○○路有女陪侍之『阿房宮ＫＴＶ』酒店消費共花費若干？何人支付？」、「前述九十年六月初赴台中市○○路有女陪侍之『阿房宮ＫＴＶ』酒店飲酒的費用共若干？你有無支付？事後你是否有分擔該筆消費？」，竟爾數次在那一剎那間「晃神」而忘了極力替自己除脫罪嫌？！足見被告空口否認「九十一年三月七日調查、偵訊筆錄」自白之證據能力，尚非可採。
（七）有關測謊之理論依據及程序如下（參閱李復國，「測謊技術之理論與實際」，刊載於律師雜誌第二百零八期八十六年一月號）：
Ａ、測謊之理論依據：
⑴、當外在環境有明顯而立即危險時，人類本能驅使其自衛，此一本能即生理
上自主神經系統迅速釋放能量，使內分泌、呼吸、脈搏及血液循環加速，使之有能量應付危機。
⑵、測謊之所以能從犯罪嫌疑人之生理異常研判犯罪行為之有無在於，人皆有
記憶，喜怒哀樂之記憶均可造成情緒之波動，進而引發生理之異常，此能引起情緒波動者統稱為「刺激」，犯罪嫌疑人從事犯罪行為雖未被發現，但行為過程已轉化為記憶，此一記憶必令其焦慮不安，恐為人發現遭受法律制裁，故不論其獨處或面臨訊問時，此焦慮不安之情緒必有明顯而異常之反應。
⑶、然而因疾病因素亦可造成生理之反應異常，故遇受測者有疾病或其他不適時，即應避免測試，以免影響研判之正確性。
Ｂ、測謊程序：
⑴、測前會談：瞭解受測者身心狀態是否合於測謊條件，同時使其明瞭測試內
容，若其對於測試過程有任何疑難，給予明確解答，必使其無任何疑義後方可進行實際測試。
⑵、實際測試：以問卷形式之問題詢問受測者並記錄其生理反應，每一問卷必
須以再測法測試後，依據二次以上之記錄進行研判。就實務言，不論有無涉案受測者對相關問題均會有所反應，必待二次測試方能獲得明確之反應，若經過兩三次之測試仍不能獲得可供研判之反應，即應做不能研判之結論。
⑶、測後會談：美國測謊法規定，測謊會談之目的在於告知受測者測謊結果。又依國內犯罪學之權威學者黃富源博士所著「測謊」及其限制之探討一文中明確表示，測謊結果大致受到⑴、受測者之人格因素、受試態度，⑵、施測者之素質與訓練及⑶、施測因素即測謊情境之影響。故在使用測謊時應注意：①、嚴格檢視要求施測者之資格，依美國相關規定，合格之施測者須大學畢業，經過六個月以上之專業訓練，報告須經有三年以上測謊經驗之專家簽署意見才有效力。②、須在兩造均同意下才可施測。③、嚴格控制施測過程等語。再按，利用精神分析，麻醉分析或測謊器等取得之自白，是否不正之方法，各國立法例就此所持之見解並不一致，學者中固有認如出於被告之同意且其陳述並非違反其本意者，則不得遽認為不正方法。惟誤信有供述義務所為之自白，則屬刑事訴訟法第一百五十六條規定之不正方法（參照陳樸生著刑事證據法，七十四年十月五日版第二七一頁參照）。另按，測謊器測試項目不論為呼吸、血壓、腦波、皮膚電器反射等，皆以測驗被告之生理變化，作為被告陳述真實性之判斷。而除說謊外，其它各種使情緒陷於興奮或不安之情形，亦足產生生理變化。且若被告係生平首次接受測謊，面對陌生而威嚴之環境或有恐懼，或受測謊者對測謊之問題有所預期（如考前猜題）之心理，猜對則興奮，猜錯則失望不安，亦足使生理產生不同變化，並非定為說謊。是測謊器之使用，亦有經證實其不正確之案例，例如五十八年十月間之董明芳命案（參見蔡墩銘著，審判心理學八十年十一月一日版，第一五九、一六０頁）。從而，測謊鑑定結果絕不可採為有罪、無罪判斷之唯一證據，頂多僅可作為認定事實之參考，其證據能力，自應由事實審法院本於其他各項證據綜合判斷之，以期毋枉毋縱。
（八）被告於調查及偵查中就上開案情，均供稱甚詳在卷，其自白核與證人馬中泉、張森柏、李榮祥、王令中等人證稱之情節相符，業如上述，且被告經法務部調查局進行測謊鑑定，其結果為「甲○稱：其未利用職務去ＫＴＶ喝酒消費，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊」，此有該局九十一年三月十三日調科參字第０九一二三００一九五０號報告書在卷可稽（參見五五五六號偵查卷八頁），益見被告上開所為，絕非其所辯稱之並無對價關係之單純交際應酬行為，嗣被告於偵審中，就上開自白，雖有不同之抗辯，且極力否認有上開貪污犯行，核係卸責之詞，難以採信。又依台宇公司於九十年九月十二日寄交管委會之存證信函，及管委會於同年九月二十一日寄交台宇公司之存證信函參互以觀，如被告有於九十年六月三日或六月初，即主動清償其應分擔額之一萬多元予台宇公司或其負責人王令中，則台宇公司何須向管委會請求該筆款項之給付，已有可疑。再者，證人王令中於偵查中先證稱「（北屯文心凱旋二期社區，有否委託你們進行管理）有三個月，是九十年五、六、七月」、「當時是馬中泉去接洽的，後來他因占公款的事自己離職了」、「馬中泉有口頭要向公司請款，但公司不准，後來這筆費用三萬多元是由社區給我們七月份的服務費直接扣除，所以七月份的服務費少了五萬多元」、「事後二、三天甲○主動打電話給我們說，他要分攤這筆費用，他拿出一萬多交給我」云云，然證人馬中泉於偵查中證稱「（你事後了解甲○有無付給任何人，任何款項來分攤）都沒有，王令中也沒告訴我」，「（王令中說隔一、二天後甲○有給他一萬多元來分攤）沒有這回事，當時我還在公司，可以確定」、「（後來乙○○為何會從服務費中扣除）卓小姐自行用她的私房錢墊了二萬八千元給張森柏，而王令中原本答應說公司要付的，後來推說要跟他太太溝通，一直沒有付，直到契約中止，卓小姐就從服務費中直接扣除」云云（參見他字卷二八八、二九０頁，三０七、三０八頁），證人王令中再於調查站時證稱「我九十一年二月二十五日在臺中地檢署向檢察官吳祚延作以上陳述記憶有誤，事後我向太太張玉燕瞭解，確定實情係九十年八、九月間甲○交給我約一萬多元，我將錢交給張玉燕」、「文心凱旋二期社區管理會從應支付給台宇公司之管理費三十萬元中扣除三萬二千千元抵帳」云云，又於偵查中證稱「錢確實是甲○交給我的，但是合夥買偽鈔辨識機的」、「當時我們公司開三十萬的發票，但是去領錢時卻扣了五萬二千元‧‧‧另外三萬二千元的酒錢我沒辦法接受，因為當天在阿房宮ＫＴＶ時，馬中泉告訴我張先生會付這筆錢，所以事後他們扣我這筆錢我很不高興，就請會計去向管委會追討，也寄了存證信函，但管委會到目前都沒有處理，都不理會」云云（參見同上卷四一三、四一四頁，四二三頁），對照證人張玉燕於調查、偵查中之證詞，以及證人馬中泉於原審時所證「於九十年六月十一日離職」云云（參見原審卷一五五頁），可見被告辯稱其有交付應分攤額一萬多元予王令中之時間，應係在九十年八月、九月間無訛，該事後清償行為，自無礙上開犯行之認定，是被告於本院辯稱其係在六月三日交付云云，核係卸責之詞，難以採信。至該分攤額交付予王令中，王令中如何向張玉燕說明乙節，核與上開認定無涉，且張玉燕、王令中測謊結果，核與上開認定未符，雖難採信，惟亦無從反證被告並未接受招待之情事，併此敘明。綜上所述，被告上開所辯云云，核係畏究之詞，難以採信，是其利用上開職務上之行為，與接受不正利益招待之間，確屬有對價關係，要堪認定，是被告上開連續犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受不正利益罪。被告二次犯行，時間緊接，手法相同，犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意，應依連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。惟被告於調查時、偵查中已自白案情，並於本案偵辦前，已就其分攤額有所償還，爰依該條例第八條第二項規定減輕其刑。又被告與馬中泉、李榮祥、張森柏四人前往漁港餐廳吃飯，又轉往阿房宮ＫＴＶ喝酒消費，合計支出三萬四千五百元，其總額或依四人比例計算，被告所得不正利益，均在新台幣五萬元以下，爰依同條例第十二條第一項再減輕其刑，並依法遞減之，且依法先加後減之。原審經審理之結果，認被告犯罪不能證明，因而為其無罪之諭知，固非無見。但查，依上所述，顯有違誤，檢察官執此指摘原判決上開認定不當，自為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行尚好，惟久任公職猶不知潔身自愛，任意藉詞交際消費，卻未能解除雙方紛爭，更造成該管委會權益更大衝突，但所生危害尚非無可拯救，犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權二年，以示懲儆。且查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告前科表在卷可稽，受此罪刑之宣告，應知警惕，無虞再犯，為勵其自新，爰一併宣告緩刑五年。末查，被告係犯收受不正利益罪，自無從依同條例第十條規定，追繳其所得財物（參照最高法院七十四年台上字第一三五五號判例意旨），附此載明。
四、公訴意旨另以：被告於九十年六月二日（星期六，非週休）下午，又連續藉口討論「文二社區」紛爭之事，再次主動前往台宇公司找馬中泉，傍晚時分，被告甲○與馬中泉再一同至王令中住處用餐，餐後，被告甲○接到李榮祥與「文二社區」住戶紀坤臨電話邀約喝酒，地點就決定在「敬貿大樓」之「阿房宮ＫＴＶ」，遂向王令中、馬中泉告稱渠先行前往，請汝二人隨後亦到，王令中因所經營台宇公司之業務項目與被告甲○所主管承辦之職務內容干係甚為密切，有意巴結而不願得罪、悖違被告甲○之意，遂應允而與馬中泉隨後亦前往，適恰「阿房宮ＫＴＶ」於當時遭遇警方臨檢，紀坤臨、李榮祥因未攜帶身分證件而為員警帶回派出所查證（紀坤臨、李榮祥嗣後改往其他酒店消費），只餘被告甲○一人仍在包廂內，王令中、馬中泉乃陪著被告甲○一邊消費一邊等候紀坤臨二人返回，約莫二十三時許，被告甲○接獲紀坤臨來電告知已在他處飲酒玩樂，方決意離去而叫服務生買單結帳七千元，詎被告甲○接獲帳單後竟無付帳之舉動與意願，王令中、馬中泉二人見狀，即由馬中泉支付該筆款項後，三人方才離去，因認被告甲○連續涉有貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受其他不正利益罪嫌云云。
五、惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，為刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按，犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院五十三年
臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例意旨）。又按，貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（參照最高法院八十四年台上字第一號判例意旨）。且按，戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款之收受賄賂罪（刑法第一百二十一條第一項），係指公務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不當利益以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言，若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂之可言，又所謂賄賂固包括假借餽贈名義之變相給付在內，唯所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當，若泛指公務員之職務與某公司行號有關，某公司行號曾對該公務員有所餽贈，並不能證明某公司行號之餽贈為變相行賄，亦不能證明該公務員收受餽贈後，就其職務範圍內曾有「踐履賄求對象之特定行為」時，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據之論該公務員以收受賄賂罪（參照最高法院七十一年度台上字第四○一一號判決意旨）。
六、本院訊據被告甲○，固坦承有於九十年六月二日傍晚時分，與馬中泉一同至王令中住處用餐，餐後，其接到李榮祥與「文二社區」住戶紀坤臨電話邀約喝酒，再度至「阿房宮ＫＴＶ」消費，適遭遇警方臨檢，紀坤臨、李榮祥因未攜帶身分證而為員警帶回派出所查證，王令中、馬中泉乃陪著其一邊消費一邊等候紀坤臨二人返回，約莫二十三時許，其接獲紀坤臨來電告知已在他處飲酒玩樂，方決意離去，叫服務生買單結帳七千元，即由馬中泉支付該筆款項等情事，惟堅決否認有前揭違反貪污治罪條例之犯行，並辯稱當日之聚會，並非其所邀請，而係紀坤臨以電話邀約，亦未談及文二社區任何事情，顯與其職務無關等語。經查：
（一）證人馬中泉於接受訪談時證稱「約過了幾天，甲○和我在台宇公司董事長王令中家用餐，水電包工紀坤臨打電話給甲○要去喝酒，甲○則選在阿房宮，由甲○先行前往，我和王董後出發，因當時擴大臨檢，我們到時只剩甲○在‧‧‧不久，紀坤臨又來電說沒事了，要換家再喝，我們就解散沒去，甲○出發去與他們會合」、「第二次的費用七千多元，也是我付的，也是我和台宇公司算的」云云，又於偵查中證稱「在六月初的一個星期六中午，甲○來到我們公司泡茶聊天，直到五點多，王令中請我們二人到他家吃飯，後來在王令中家中，甲○接到紀坤臨的電話要找他喝酒‧‧‧我跟王令中在一樓遇到李榮祥及紀坤臨，他們二人因為沒有身分證被帶回派出所查證，甲○還在樓上，我們二人就就上去在包廂裡陪著甲○等李、紀二人回來，這時沒有小姐，但還是有消費，二十分鐘後甲○接到紀的電話說在金璧輝煌，叫甲○直接過去，甲○就叫少爺來買單，共七千多元算七千元，但甲○完全沒有付帳的意思，王令中就叫我先付掉」云云（參見他字卷一八二、三○八頁），核與證人李榮祥於調查時、偵查中所證稱「六月二日當晚，我並未前往王令中家用餐，而是在當晚十時左右，文心凱旋住戶紀坤臨打電話邀請我開車載他前往文心路阿房宮ＫＴＶ喝酒，大約十一時左右抵達，我進門發現甲○在場消費，但隨即警方開始臨檢，我與紀坤臨因未帶證件，被帶回文昌派出所詢問，出來後我與紀坤臨二人再前往太平市君臨天下喝酒」、「這是另外一回事，這是社區住戶紀坤臨打電話約我出來喝酒‧‧‧進到包廂就看到甲○一個人在裡面‧‧‧當晚我沒有再遇到甲○，做完筆錄後我和紀先生到君臨天下，費用是我們自己付的」等情相符（參見同上卷二七四、二九二頁），佐以證人王令中於偵查中所證稱「（隔了二、三天後的那個星期六，甲○有無到你家用餐）有，是馬中泉約甲○的，馬中泉後來又起哄要去阿房宮，他們先去，我後來隨後有到那棟大樓剛好遇到臨檢，臨檢結束後我有進去ＫＴＶ，有遇到馬中泉，我告訴他不要喝了，我就走了」云云（參見同上卷四二四頁），以及被告於調查站、偵查中所供內容（參見同上卷
四三一、四三六頁），堪認被告當日前往台宇公司找馬中泉，僅係泡茶聊天，並非藉故討論「文二社區」之事，是公訴人為認定被告有利用其職務之嫌疑，竟杜撰係為討論文二社區糾紛之事，顯係臆測之詞。再者，由上開證人先後所供，以及在阿房宮現場臨檢情形觀之，被告係受紀坤臨之電話邀約前往，嗣紀坤臨因遭臨檢又以電話取消該地之飲酒而轉往他處，查無任何證據堪認該紀坤臨應管委會之要求，而與被告會晤商談何事，且查無證據堪認被告利用職務要求馬中泉結清該七千元帳款，是被告上開所辯，尚非不可採信。至該七千元究應由紀坤臨或台宇公司，甚或馬中泉或被告支付，核與上開認定無涉。
（二）證人李榮祥、乙○○、李民山，於原審九十一年八月十三日審理時，到庭具結證稱如下：
問：你們第二次邀被告上阿房宮ＫＴＶ要做什麼？李榮祥：是我在家裡，證人紀坤臨打電話給我，我到場，就看到被告坐在裡面。
問：證人紀坤臨有無處理你們文二社區的事情？李榮祥：沒有，他只是水電工人。
問：證人紀坤臨跟你的業務有無關係？被告：沒有關係，他曾經來市政府來陳情才認識的。
問：他當天約你要做什麼事情？被告：純粹是聚一聚而已。
問：你知不知道證人紀坤臨約被告第二次上阿房宮ＫＴＶ做什麼？乙○○：我不知道，我沒有跟證人紀坤臨接觸。
問：你知不知道證人紀坤臨約被告第二次上阿房宮ＫＴＶ做什麼？李民山：我不知道。
依上所述，九十年六月二日晚上，被告第二次至「阿房宮ＫＴＶ」消費，應堪認 係被告甲○接到「文二社區」住戶紀坤臨之電話邀約喝酒，而紀坤臨並非管委會之人，亦非管委會所授權之人員，更無證據堪認被告與紀坤臨等人見面係為談論「文二社區」第八、九屆管理委員會紛爭，顯難認定與被告職務之行為有關。
（三）又證人乙○○於本院九十一年十一月十一日調查時，證稱「（六月二日的七千元買單的事情和你無關）這件事情我不知道，是王令中最後要不到錢，他才打電話給監委、財委，最後才打電話給我」云云，對照上開台宇公司與管委會互寄之存證信函內容，並未主張本筆債務，堪認六月二日之聚會，與管委會絲毫不相干。且依現行刑事訴訟法之規定，被告不負自證無罪之義務，綜上所述，被告此部分犯嫌，顯與五月三十日犯行有別，被告如有涉及行政責任，要屬另一問題。檢察官提起上訴時亦無補強證據提出，揆諸首揭說明，被告甲○上開行為，核與貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受不正利益罪之犯罪構成要件，顯有不符，自難以該罪相繩。此外，復查無其他確切證據，足認被告甲○有上開對於職務上之行為，收受不正利益之犯行，原審經審理結果為其無罪之諭知，自無不合，檢察官就此部分之上訴，難認有據，惟公訴人起訴書認此部分與上開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第三款、第八條第二項、第十二條第一項、第十七條、第十九條，刑法第十一條前段、第五十六條、第七十四條第一款、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安法 官 蔡 聰 明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 郭 振 祥中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日貪污治罪條例第五條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款，或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
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