臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十一年度上訴字第一六九六號
上 訴 人即 被 告 癸○○ 男 四選任辯護人 蕭顯榮 律師上 訴 人即 被 告 甲○○ 男 四選任辯護人 陳武璋 律師右上訴人等因行賄案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十一年七月十八日第一審判決（民國九十年度訴字第八八八號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十九年度偵字第三０六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、癸○○於民國（下同）七十九年至八十六年間擔任彰化縣議會議員，與甲○○、葉耀明（現由原法院通緝中）等人，在彰化縣彰化市○○里○○○路五二五之二號合資經營蕃茄庭園ＫＴＶ，該店原為自助式ＫＴＶ，但於八十三年底改為有女侍陪酒之經營方式，為免遭警查報為「酒家（有女侍）」，渠等竟與該ＫＴＶ之公關主任辛○○（業經判處有期徒刑一年六月確定在案）基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為交付賄賂之概括犯意聯絡，自八十四年九月間起至八十五年一月間止，連續於八十四年九、十、十一月及八十五年一月間，分別於八十四年九月十四日、十月十六日、十一月十二日、及八十五年一月十七日，均由辛○○於支出傳票上記載「茶葉費」之用途，並向會計領款後，在蕃茄庭園ＫＴＶ店內不詳處所，連續四次按月各交付賄款新臺幣（下同）一萬三千元即合計五萬二千元之賄賂，送予依據法令從事調查職務之彰化縣警察局彰化分局莿桐派出所警員吳敏進（業經判處有期徒刑十二年確定在案）收受，請吳敏進就上開女侍陪酒行為不予舉發。而吳敏進明知蕃茄庭園ＫＴＶ係有女侍陪酒之情形，竟違背職務，未依規定將該蕃茄庭園ＫＴＶ查報為「酒家（有女侍）」。嗣經檢舉，始由法務部調查局彰化縣調查站前往上址執行搜索，並在店內起出辛○○前揭記載茶葉費之現金支出傳票，乃循線查悉上情。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）癸○○、甲○○雖均矢口否認有何右揭犯行，被告癸○○辯稱：「辛○○雖為蕃茄庭園ＫＴＶ之公關主任，但他個人支用費用狀況，我並不清楚，且該店股東即使前去核對營收狀況，所觀覽者亦均為店內總帳，不可能逐一核對支出傳票之記載是否相符，而上開每月一萬三千元之茶葉費，亦有可能遭辛○○私下侵吞，為求脫免刑責，才謊稱係由老闆交代致送警員。庚○○他們說該店經營不善，要我經營，我因事業繁忙，就撥他們給我的百分之四十中的百分之二十給陳添賜，由他來實際經營，我沒有去經營」等語。被告甲○○辯稱：伊並未交代辛○○致送茶葉費予吳敏進警員，且伊於上開時間內出境次數頻繁，人均在國外，無可能於辛○○交付茶葉費時在場，足見辛○○所述不符實情；又辛○○當時亦有可能認為致送員警金錢並未命其違背職務，依法並不處罰行賄者，而如坦稱自己侵吞業務款項，則有可能遭受刑事追訴，是以為求自保才於前次案件中為不實陳述，藉以隱瞞業務侵占之事實，且其前後所言均非一致，不足憑此而為有罪認定之依據。伊自八十二年起即入股，直到公司解散，股份占二十一分之二，該店於八十四年、八十五年間，係由癸○○與陳添賜二人在經營云云。然查：
（一）證人辛○○前於八十五年十月三十日接受法務部調查局彰化縣調查站訊問時供稱：「（問：蕃茄ＫＴＶ對外公關交際是由何人負責？）主要是由葉耀明、癸○○兩人負責與警界打交道及交際」、「（問：貴ＫＴＶ店每月致送一萬三千元規費予轄區莿桐派出所，係交給該派出所何人收執？）在八十四年九月、十月、十一月及八十五年一月等四個月，每月一萬三千元規費是由我向會計小姐領取現金，並在現金支付傳票上簽認，並依葉耀明或癸○○指示在該派出所管區警員吳敏進前來本店時，親自將一萬三千元現金規費交付予吳敏進收取」等語；另於八十七年五月二十一日在本院八十七年度上訴字第五二０號貪污案件訊問時，證人辛○○亦供承：「（問：在何處給的︹指莿桐派出所茶葉費︺？）他是來公司時給的，一次葉耀明及癸○○都在，另一次是葉耀明、甲○○在場」、「（問：誰叫你拿的？）甲○○、癸○○分別叫我去拿的」及八十七年六月十八日在本院訊問時又稱：「（你上回說是甲○○、癸○○叫你去拿的？）是的，還有葉耀明」等語明確。是由上開供詞觀之，證人辛○○將前揭四個月之茶葉費五萬二千元致送予莿桐派出所員警吳敏進，以求蕃茄庭園ＫＴＶ免於遭警查報為有女侍陪酒，顯係聽命於被告等及共犯葉耀明之指示辦理。
（二）雖證人辛○○於原審審理時僅稱：確實是老闆交代要交付茶葉費，伊僅係聽從命令辦事，但已不記得係哪一位老闆交代等語，與前揭明確指證被告葉耀明、癸○○、甲○○涉案之情形有別，然因本案審理時證人辛○○所涉行賄案件業經最高法院駁回上訴而告確定，其亦已入監服刑，應負罪責既已明確，如於到庭作證時再逐一指證被告等牽涉其中，不但無減於已身刑責，且將提高其他共犯遭受刑事處罰之危險，損人而不利己，故就確切指示行賄之老闆姓名隱而不宣，但仍慨然陳述聽命行事之旨，足徵致送茶葉費予員警一事確係該店高層人員授意為之，然究不能僅因證人辛○○嗣後之迴護之詞，遽謂其先後所陳盡屬虛言。
（三）另辛○○於前揭時間領用一萬三千元賄款時，均由該店會計人員在現金支出傳票上註記茶葉費之支出科目摘要，其中八十四年九月十四日及十月十六日之支出傳票上更清楚記載「莿桐派出所茶葉費」或「莿桐所」等字樣，此有現金支出傳票四張附卷可稽。而證人即蕃茄庭園ＫＴＶ會計己○○、丁○○於八十六年四月二日偵訊時均供稱：辛○○均固定在月初領取一萬三千元之茶葉費，而該店之支出傳票均附在帳簿內，負責人應該曉得等語（附於臺灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第二六五二號偵查卷宗內）。是以被告即蕃茄庭園ＫＴＶ老闆癸○○、甲○○及共犯葉耀明既均有定期前往店內查帳，而上開載有交付轄區莿桐派出所茶葉費之支出傳票又夾附在帳簿內，可供渠等查核確認，則被告癸○○等顯然得以知悉前揭按期行賄員警之不法情節，卻未出面制止或表示異議，足徵渠等對於辛○○交付賄款一事亦已事先贊同，自無從再以辛○○擅自作主行賄員警，渠等全然不知涉及不法云云為辯。況辛○○既均簽名或蓋章於支出傳票上，對於該店老闆必定前來查閱帳簿及支出情形已有預見，如非確實獲得授權動用該筆款項用以行賄員警，衡情不致任意向會計人員請款並於支出傳票之上載明用途，益證辛○○每月領取一萬三千元之茶葉費充作賄款係基於被告等及共犯葉耀明授意為之。至於證人己○○嗣於原審訊問時改稱：老闆對帳時並未見到支出傳票云云，顯與前揭與證人丁○○同為證述之情節有異，非無迴護被告等之嫌，應無足採。
（四）又依被告甲○○所提出之護照入出境資料顯示，其雖於八十四年七月十四日出境後，於同年九月七日始返回國內；又於同年十月四日出國，至十二月十三日入境；另於八十五年一月四日出境離臺，迨同年二月十三日始再次返國，然辛○○首次以茶葉費為名領取賄款準備交付予吳敏進警員之時間，恰為八十四年九月十四日，斯時被告甲○○正在國內，而前揭賄款交付既固定為每月一萬三千元之定額，顯係上開期日前未久才由蕃茄庭園ＫＴＶ方面與吳敏進警員聯繫敲定行賄頻率與金額。交款方式與數額既已約定，其後由辛○○負責按時取款行賄即足，無須真正幕後聯繫之該店老闆本繼續滯留國內。是以被告甲○○尚不能以其於八十四年九月起至八十五年二月間出國頻繁，據為其並未涉案之不在場證明。另證人辛○○前揭證詞提及被告甲○○曾於某次交款時在場，對照被告甲○○上開入出境紀錄，適於八十四年九月十四日第一次提交賄款時身在國內，此外其餘各次行賄時間則均出境離臺，二者證據資料互相吻合，足以證明證人辛○○所稱被告甲○○在場目睹交付賄款乙節不虛。被告甲○○僅憑證人辛○○證稱：「一次葉耀明及癸○○都在，另一次是葉耀明、甲○○在場」等未敘明順序先後之供詞，逕為推認該名證人意指其係第二次以後之行賄期日在場，而漫指證人辛○○所言不實，自不足採。
（五）再就一般國民之法律認知而言，對於交付賄款予員警使其勿為查報不法之行為，評價上應多能確知係屬貪污犯罪之範疇，刑度較之普通刑法之侵占罪應有過之而無不及，倘行為人果無行賄警員之不法情事，按理當不至於為圖掩飾相對較屬輕微之業務侵占犯行而自承較重刑責之行賄事實。證人辛○○前於調查站人員訊問時及法院審理程序中，均坦承行賄警員之事，直至歷審先後判處有期徒刑後，改以自行侵吞上開茶葉費等語置辯，要係察覺事態嚴重，其先前所供認之行賄情節，應非子虛。被告甲○○徒以事後辛○○畏罪翻異後之辯詞，妄加揣測辛○○先前應答時以為吳敏進警員並未違背職務，而謂辛○○有掩飾侵占犯罪之動機云云，尚難憑採。
（六）另辛○○確於前揭時地交付賄款予吳敏進警員乙節，亦經本院以九十年度上更
（二）字第二六九號判決認定在案，辛○○依行賄罪判處有期徒刑一年六月，吳敏進則依違背職務受賄罪判處有期徒刑十二年，並經最高法院以九十一年度臺上字第九八六號判決駁回上訴而告確定，有前揭二份刑事判決存卷。於前揭判決事實及理由中，亦均詳載被告等、共犯葉耀明與辛○○共同參與行賄犯行，可為佐證。
（七）至於證人壬○○於本院證稱：「我是該店股東，沒有參與經營，被告甲○○於八十三年底在該店有無管事，我不清楚」等語，證人戊○○於本院證稱：「我是插暗股的股果，是庚○○邀我加入，我沒有參與經營，不知有多少股東」等語，證人乙○○於本院證稱：「該店是由陳添賜經營，每個月十日發薪水時，被告二人會來」等語，證人己○○於本院證稱：「我在偵查中所稱辛○○均固定在月初領取一萬三千元之茶葉費，負責人應該曉得，經負責人指的是現場負責人陳添賜」云云，證人庚○○於本院證稱：「該店在八十三年將經營權交給癸○○，他占百分之四十，是無償轉讓，我們原來百分之六十之股東都沒有參與經營，甲○○是我的原來八個股東的其中一個」等語，上開證人所為之證言，均不能作為被告等未行賄之證據，無法為有利於被告等之認定，附此敘明。綜上所述，被告等前揭所辯各節，均非有據，無足為採。本案事證已臻明確，被告等犯行洵堪認定。
二、查被告等犯罪後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日業經修正公布，並於同年月二十五日生效，其中該條例第十條第一項對於公務員違背職務行為行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之處罰業已修正，除條次改列為第十一條第一項外，法定刑亦由修正前之「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，變更為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」。修正前後之規定就罰金刑部分既有輕重之別，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用較有利於被告等之八十五年十月二十三日修正前（下稱修正前）貪污治罪條例第十條第一項之規定。查被告等對於依法令從事公務之吳敏進警員交付賄賂，使其免於查報蕃茄庭園ＫＴＶ有女侍陪酒之事實而違背職務，核被告等所為，均係犯修正前貪污治罪條例第十條第一項之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪。被告癸○○行為當時具有彰化縣議員身分，係依據法令從事公務之人員，與其餘未具公務員身分之被告甲○○、葉耀明及共犯辛○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，並依修正前貪污治罪條例第二條、第三條之規定，均應依該條例處斷。被告等先後多次命由共犯辛○○交付賄賂之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。原審適用修正前貪污治罪條例第二條、第三條、第十條第一項、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項之規定，審酌被告等為謀所營事業之經濟利益，不惜出資行賄員警，嚴重影響國家公務之適正執行，所生危害尚非輕微，又於偵審期間一再否認犯行，及渠等犯罪動機、手段、犯罪後之態度、智識程度等一切情狀，分別量處被告等各有期徒刑貳年陸月，並依修正前貪污治罪條例第十六條之規定併均予宣告褫奪公權貳年，以示懲儆。
三、公訴意旨另以：被告等及共犯葉耀明於八十四年十二月間，亦有委請共犯辛○○向蕃茄庭園ＫＴＶ之會計領取一萬三千元後，交付賄款予吳敏進警員，因認渠等就此部分亦涉犯修正前貪汚治罪條例第十條第一項之行賄罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第一項定有明文。經查證人辛○○歷次於先前行賄案件接受調查站人員訊問及司法機關偵查、審理中，均一再堅決否認曾於八十四年十二月間交付該筆賄款，而證人吳敏進又自始均否認曾經收受蕃茄庭園ＫＴＶ提供之賄款；又卷附現金支出傳票上雖有記載八十四年十二月十四日領用茶葉費一萬三千元字樣，然既未載明係提供予莿桐派出所或吳敏進警員使用，且該筆款項究竟是由何人領取及花用去向為何，均屬不明，自難遽論係用於行賄員警之不法目的。此外，復查無其他積極證據足認被告癸○○等曾經交付該筆賄款，尚不得僅因支出傳票記載金額與前揭各次賄款數額雷同，而將該次支出紀錄與行賄犯行混為一談，渠等就此部分之犯罪事實，尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分如成立犯罪，與前揭業經論罪科刑之行賄部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告等無罪判決之諭知。
四、原審認事、用法及量刑，均無不當，被告等上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、至於共犯葉耀明部分，屢經傳拘未到，業經原審通緝在案，就其涉案部分將俟其為警緝獲或自行到案後另行審結，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧法 官 吳 重 政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 育 德中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十二 日附錄：
八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第十條對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同。
犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。
Ａ