臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上訴字第一九九二號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 二右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第五一一號中華民國九十一年九月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度毒偵字第三二九○、四○三二號），提起上訴，及檢察官移送併辦（案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一八八三號），本院判決如左：
主 文原判決關於施用第一級毒品部分及定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹柒公克、包裝重零點貳玖公克）、殘餘海洛因之塑膠袋壹個，均沒收銷燬之；注射針筒貳支沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹柒公克、包裝重零點貳玖公克）、殘餘海洛因之塑膠袋壹個，均沒收銷燬之；注射針筒貳支沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十九年間，曾犯毒品危害防制條例案件，經台灣彰化地方法院八十九年度斗簡字第四三六號判處有期徒刑四月確定，於九十一年二月十二日執行完畢。其前因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年六月十三日，以八十九年度毒偵字第二七八九號案件為不起訴之處分確定；又因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，續行執行強制戒治，嗣於九十年三月二十七日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，上開保護管束期間已於九十年七月二十六日屆滿。詎仍不知警惕，復另行基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年八月一日起至九十年十月一日止，以平均十幾天施用一次之量，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○○號住處，以將少許海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。又另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於九十年八月二日、九十年九月二十五日，在上址住處，以將少許安非他命放入玻
璃管內，以火燒烤再吸食其煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命二次。嗣於九十年八月二日下午五時十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號二樓，為警查獲，扣得第一級毒品海洛因一包（淨重○‧一七公克，包裝重○‧二九公克）；又於九十年十月一日中午十二時五十分許，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號為警查獲。於九十一年四月十七日經台灣彰化地方法院以九十一年度毒聲字第一○三四號案件裁定應入戒治處所施以強制戒治一年。其仍基於前開施用第一級毒品之概括犯意，以同一方法，在前開住處等地，連續施用第一級毒品海洛因，最後一次為九十一年七月二十九日施用。再於九十一年七月三十日上午十一時許，在彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號住處為警查獲，扣得其所有供施用海洛因之注射針筒一支、殘餘海洛因之塑膠袋一個。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官移送本院併案審理。
理 由
一、訊據被告甲○○對於右揭事實，坦承不諱，而被告為警查獲時，採尿送驗結果，分別呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書三份，附卷足憑。並有海洛因一包、殘餘海洛因之塑膠袋一個、注射針筒二支扣案，可資佐證。扣案之白粉一包，經送法務部調查局鑑定之結果確係海洛因，淨重零點一七公克，包裝重零點二九公克，有該局鑑定通知書一紙在卷可稽。此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二七八九號不起訴處分書、刑案資料查註紀錄表、法務部在監在押資料表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，安非他命則為同條例所定之第二級毒品安非他命，均不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，被告施用第一級、第二級毒品前後持有毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，論以一罪，並均加重其刑。又起訴書雖僅敘及被告於九十年八月二日前三日內某時及九十年十月一日前三日內某時施用海洛因二次，其餘施用海洛因之行為（包括檢察官移送本院併辦部分），雖未敘及，然被告連續施用海洛因之犯行，與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判，附此敘明。查被告於八十九年間，曾犯毒品危害防制條例案件，經台灣彰化地方法院八十九年度斗簡字第四三六號判處有期徒刑四月確定，於九十一年二月十二日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，而被告連續施用第一級毒品犯行中最後犯罪之時間，係九十一年七月二十九日，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查關於施用第一級毒品部分，原審對於九十年十月一日查獲後，至九十一年七月二十九日止，施用第一級毒品海洛因之行為，未及審酌，自屬無可維持，檢察官此部分之上訴為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、施用毒品海洛因及施用毒品安非他命之期間、次數、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於被告施用第二級毒品部分，原審審酌被告犯罪之一切情狀，並引用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條，量處有期徒刑五月，認事用法，俱無不合，量刑亦屬妥適，檢察官此部分之上訴，並無理由，應予駁回。本院並就撤銷改判部分及上訴駁回部分，所處之刑，定其應執行之刑。
三、扣案之海洛因一包（淨重○‧一七公克、包裝重○‧二九公克），為查獲之毒品；扣案之殘餘海洛因之塑膠袋一個，因已無法與毒品海洛因分離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案之注射針筒二支，係被告所有、供以犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款，宣告沒收。至被告於九十年十月一日為警查獲時，經警查扣之海洛因八包（合計淨重零點六０公克、包裝重壹點二四公克）及注射針筒五支等物，均非被告所有之物，而係與被告併同為警查獲之鄭至圍（所涉施用毒品罪嫌，另由檢察官偵查）所有，業據證人鄭至圍於偵訊時證述屬實，爰不於本案宣告沒收，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項前段、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌法 官 郭 同 奇右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 九十二 年 一 月 三 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ