臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上訴字第三四一號
上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○右上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二九八九號，中華民國九十一年一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一八八四九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜，未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑叁年。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十三年二月二日因盜匪等罪，經臺灣新竹地方法院判處應執行有期徒刑七年十月，並於同年三月十日判決確定，嗣因另案聲請定其應執行刑，而經同法院裁定應執行有期徒刑九年五月確定，經送監執行，於八十七年九月二十四日假釋出獄，現仍於假釋期間內，復於九十年十月十六日凌晨一時許，與友人飲酒後（查獲後測試其呼氣酒精濃度為○．四五毫克）和另不詳姓名年籍之成年男子，共同駕駛其所有車牌號碼0000000號自小客車，途經臺中縣太平市○○街○○○巷○○號前，見乙○○之妻林姍蓉所有之車牌號碼0000000號自小客車停放於該處騎樓下，認有機可乘，遂與該不詳姓名年籍之成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○下車攜帶客觀上質地堅硬可供兇器使用，且對人之身體、生命易生危險無積極證據可資證明係被告或上開不詳姓名年籍之成年男子所有之行竊工具之活動板手、自製扁平狀起子各一把，破壞該車牌號碼0000000號自小客車門鎖後，進入該車內，並以扁平狀起子插入電門，欲發動該車，而該不詳姓名年籍之成年男子則在旁把風，嗣因該車牌號碼0000000號自小客車發動時後車燈在亮，而為住於同巷二十六號之戊○○及楊國龍發現，旋上前喝止並欲攔阻，因而未能得手。詎甲○○見狀即自車內爬出，先以虛言求饒，惟戊○○及楊國龍父子正欲將之逮捕，甲○○旋為脫免逮捕，竟強力反抗掙脫而與戊○○、楊國龍二人發生扭打，當場對戊○○、楊國龍二人施以強暴，將楊國龍所佩帶之眼鏡打掉，並於扭打之際致戊○○受有雙膝擦傷八乘八公分二處及左前額血腫三乘三公分傷害（傷害部分未據告訴），甲○○所有之勞力士手錶亦遺落於該車牌號碼0000000號自小客車左後門附近之地上。甲○○遭戊○○父子壓制在地上時，該不詳姓名年籍之成年男子即自甲○○前開自小客車內出來，向戊○○父子佯稱：「其係警察，要求將甲○○交由其帶回處理即可」，但為戊○○父子所拒絕，該名不詳姓名年籍之成年男子見狀即駕駛前開甲○○所有之自小客車離去，嗣因情急操作不當撞上臺中縣太平市○○街○○○巷○號房屋之鐵捲門，該名不詳姓名年籍之成年男子旋棄車逃逸。嗣乙○○報案後，戊○○始將甲○○交由到場處理之警員帶回，並當場在車牌號碼0000000號自小客車內查獲甲○○行竊時所使用之活動板手及自製扁平狀起子各一把。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有於右揭時間與友人飲酒，現場車牌號碼0000000號自小客車及扣案之勞力士手錶一只為其所有之事實，但矢口否認有何竊盜、強盜犯行，辯稱：不知為何被人打倒在地，我酒量不好，意識不清，不記得當時情形；我認為我如果有也只是竊盜，不是強盜，我不會主動要打人云云。惟查，右揭事實業據被害人乙○○、戊○○於警訊、偵查中及原審審理時指訴綦詳，核與證人楊國龍於警訊及原審審理時到庭結證所述情節相符，且證人楊國龍於原審調查時到庭證稱：「我們叫被告過來，被告要走，我就去拉被告右手，被告就揮手過來，．．．被告有反抗動作，被告力氣很大，我與我父親和被告就發生對打．．．」等語（詳見原審卷第七十七頁）；被害人戊○○亦偵查時證稱：「他看見我們，我們去抓他，結果便扭打起來。‧‧‧膝蓋和左眼角皆有受傷，那是跟甲○○扭打時受傷」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一八八四九號卷第八十七頁、第八十八頁），另於原審調查時到庭證稱：「我們抓住被告時，被告有向我們求饒，要我們同情他。」等語（詳見原審卷第五十一頁）互核楊國龍所指甲○○施強暴情形相符，另證人乙○○亦於原審調查時到庭證稱：「在警察局警察製作筆錄時，被告在旁邊說我竊盜未得手，檢察官不會起訴我，不會判我罪。」等語明確（詳見原審卷第七十六頁），此外，復有現場車輛停放草圖、車號00－0000號自小客車及車號0000000號自小客車之照片、被撞壞之鐵捲門照片、遺失之勞力士手錶照片、戊○○出具之杏林醫院診斷證明書及酒精濃度測試表等件在卷可稽，顯見被告確有與已逃逸之不詳姓名年籍之成年男子共同攜帶兇器侵入他人車內行竊未遂，而後被告並單獨為脫免逮捕而當場施強暴之事實。參以被告於九十年十月十六日三時四十分，距前揭行竊行為發生僅相距二小時於臺中縣警察局霧峰分局太平分駐所製作筆錄時，復自承：「現在精神很清楚」等語，足見其事後空言否認犯行，辯稱：其當時意識不清，不記得當時情形云云，應係卸責之詞，不足採信，被告於行為時並無精神耗弱之情形，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按扣案之活動板手及自製扁平狀起子各一把，均屬質地堅硬，對人體之生命身體安全有所危害，足以作為兇器之用，被告甲○○攜帶兇器竊取被害人自小客車之際，為人發現，為脫免逮捕，而當場對戊○○、楊國龍施以強暴行為，核其所為，係犯刑法三百二十九條之準強盜罪，而有同法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器情形，惟因被告雖著手發動該小汽車但尚未竊得該自小客車置於其實力支配之下，係屬未遂，應依同法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜罪未遂論處。原審法院檢察署檢察官公訴意旨認被告係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款加重竊盜未遂罪、第三百二十九條之準強盜罪，起訴法條顯有未洽，應予變更，附予敘明。被告所犯加重準強盜罪，因屬未遂階段，爰依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。被告與該不詳姓名年籍之成年男子間，就加重竊盜犯行雖有犯意聯絡及行為分擔，就該部分應認為共同正犯，然因準強盜罪，係屬單純一罪，非屬結合二個以上獨立可以致罪行為而成一體之結合犯，本件與被告共犯加重竊盜犯行之該名不詳姓名年籍之成年男子既未有何行強之行為，是本件被告應認為係單獨犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重準強盜未遂罪（最高法院二十四年七月總會決議「五十六」參照）。原審判決認本件被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按被告行為後刑法第三百三十條業經總統於九十一年一月三十日公布修正，於同年0月0日生效，自屬刑法第二條第一項所謂之行為後法律之變更，是本件應就行為時與裁判時修正後之刑法相關條文比較適用，兩相比較之結果，以修正前之刑法第三百三十條之規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書自應適用有利於被告之行為時刑法處斷，原審判決未及為上開新舊法律之比較適用，尚有未洽，另原審判決於事實欄中記載被害人戊○○與被告扭打時受有雙手、雙腳及臉部多處擦傷，然查卷附診斷證明書係記載被害人戊○○受雙膝擦傷八乘八公分二處及左前額血腫三乘三公分之傷害（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一八八四九號卷第八十二頁），原審判決事實欄所載之事實顯與本件事實不相符，復有未洽，又扣案之活動板手及自製扁平狀起子各一把，被告自始至終均矢口否認其所有，亦未供稱係上開不詳姓名年籍成年男子所有，固雖可認定係被告行竊所用之物，惟並無積極證據足資證明係被告或上開不詳姓年籍成年男子所有之物，原審判決認「扣案之活動板手及自製扁平狀起子各一把，既係被告供作行竊之用之工具，雖其否認為其所有之物，但觀諸在場之前揭證人及被害人所述，該扣案之起子係插於電門上，而當時車內僅被告一人，該物既非被害人之物，若非被告所有，即應屬共犯該不詳姓名年籍之成年男子所有」云云，尚屬推測之詞，並無從積極證明係被告或上開不詳姓名年籍之成年男子所有，原審判決遽予宣告沒收，亦有不當。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有如事實欄所載之犯罪紀錄，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國案紀錄表各一份在卷可稽，且正值壯年，不思以正常工作賺取金錢，竟攜帶兇器行竊，於被發覺之際，竟為脫免逮捕而當場施暴於人，犯情非輕，及其所生危害與犯後猶飾詞否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑叁年。另扣案之活動板手及自製扁平狀起子各一把，雖係被告供作行竊之用之工具，惟被告認為非其所有之物，且無其他積極證據足資證明係被告或上開不詳姓名年籍成年男子所有，爰不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前刑法第三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 劉 連 星法 官 胡 忠 文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 美 惠中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日附錄：本判決論罪科刑法條全文修正前刑法第三百二十九條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者、以強盜論。
修正前刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
Ｒ