臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上訴字第三七二號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 甲○○右 一 人選任辯護人 阮春龍右上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二五四二號中華民國九十一年一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一八六八０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○以銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品為常業，處有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年。附表一、二所示未貼專賣憑證之走私洋菸均沒收。
甲○○連續銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、乙○○明知綽號「陳小姐」之不詳姓名女子所販賣之大衛杜夫、峰、七星等牌之洋菸，係未貼專賣憑證之走私物品，且逾公告數額，竟基於營利之概括犯意，自民國九十年七月中旬某日起至九十年十月十三日止，共計七、八次向「陳小姐」以每箱（五百包）新台幣（下同）一萬六千元至二萬元不等之價格購入大衛杜夫牌（黑、白）之走私洋菸，每箱（三百包）一萬八千元至二萬四千元不等之價格購入大衛杜夫牌（大黑）之走私洋菸，每箱（五百包）一萬五千元至一萬七千元不等之價格購入七星牌之走私洋菸，每箱（五百包）二萬二千元至二萬八千元不等之價格購入峰牌之走私洋菸，每次各約購入五、六十箱，均由「陳小姐」先載至台中市○○區○○路一段五六號之一乙○○承租之倉庫，逾數日另約定在高速公路中清交流道附近給付貨款，乙○○再連續以每條（十包）購入價格加十元銷售與甲○○及不特定人牟利，並以之為常業。
二、甲○○曾於八十五年間犯違反台灣省內菸酒專賣暫行條例罪，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月，於民國八十六年七月二十一日易科罰金執行完畢，又於八十八年間犯違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月，於八十九年一月十日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，因缺錢使用，竟明知乙○○持有之大衛杜夫牌（黑）之洋菸係未貼專賣憑證之走私物品，且逾公告數額，仍基於營利之概括犯意，自九十年八月中旬某日起至九十年九月中旬某日止，先後四次在台中市○○路、松竹路口，以每條四百元至四百十元不等之價格，向乙○○購買大衛杜夫牌（黑）之走私洋菸，每次約購買四、五箱，再連續以每條（十包）購入價格加十元銷售給不特定之檳榔攤牟利。
三、嗣於九十年十月十三日十八時許，乙○○利用Ｓ５－三七一八號自小貨車載運附表一所示之走私洋菸外出送貨時，為警在台中市○○路、長生路口查獲，並扣得乙○○所有如附表一所示未貼專賣憑證之走私洋菸，嗣再由乙○○帶同警方至台中市○○區○○路一段五六號之一倉庫，查獲欲向乙○○購買走私洋菸之甲○○，並扣得乙○○所有如附表二所示未貼專賣憑證之走私洋菸。
四、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○、甲○○對於右開事實坦承不諱，另有在被告乙○○所有如附表
一、二所示未貼專賣憑證之走私洋菸扣案可稽，前開扣案之未貼專賣憑證之走私洋菸完稅價格總計五十八萬七千六百五十元等情，亦有財政部關稅總局驗估處九十年十月二十九日總驗二（二）字第九０一００七三七號函附完稅價格資料表及被告等涉嫌走私未貼專賣憑證洋菸扣押物品完稅價格表在卷足憑，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定。
二、按未貼專賣憑證之菸類，不得私運、銷售或藏匿；又其一次私運總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，為管制進口物品，台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條、懲治走私條例公告管制項目丙項分別定有明文。本件被告乙○○向「陳小姐」及被告甲○○向被告乙○○購入之未貼專賣憑證之走私洋菸數量不少，且在賴國沛處為警查扣之未貼專賣憑證之走私洋菸完稅價格合計高達五十八萬七千六百五十元，已逾十萬元之基數。核被告賴國沛所為，係犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款違反同條例第三十條規定之販賣未貼專賣憑證菸類罪、懲治走私條例第三條第二項常業銷售管制物品逾公告數額罪；被告甲○○所為，係犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款違反同條例第三十條規定之販賣未貼專賣憑證菸類罪（按菸酒專賣改制後，外國菸酒已非專賣物品，凡取得「菸酒進口業許可執照」之業者，均可依規定進口外國菸酒，故行政院業於被告行為後之九十一年一月一日刪除「管制物品項目及其數額」丙項第一款「菸、酒、捲菸紙」之規定，然按行政院關於公告管制物品項目及其數額之變更，僅屬行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，殊無溯及既往而使重行公告以前之走私犯行受何影響，最高法院五十一年度台上字第一五九號、五十一年度台非字第七六號著有判例可資參照，是被告行為後，行政院雖公告刪除香菸之管制進口規定，然揆諸前開說明，此乃事實變更，並無刑法第二條第一項之適用，不影響被告罪責之成立，併予敍明。）、懲治走私條例第三條第一項銷售管制物品逾公告數額罪。公訴人認被告甲○○係涉犯懲治走私條例第三條第二項常業銷售管制物品逾公告數額罪嫌，惟查，被告甲○○僅向賴國沛購買上開洋菸四次，且係因缺錢使用時始買賣未貼專賣憑證洋菸，每次購買數量不大，且扣案之洋菸均為賴國沛所有，顯見其係短期週轉籌錢而為，尚無以之為業甚明，公訴人認被告係常業，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告甲○○先後多次販賣未貼專賣憑證菸類犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯之一罪，依法加重其刑。又被告二人以一行為，各觸犯上開構成要件不同之上開二罪，為想像競合犯，被告賴國沛應從一重之常業銷售管制物品逾公告數額罪處斷，被告甲○○應從連續銷售管制物品逾公告數額罪處斷。再被告甲○○曾於八十五年間犯違反台灣省內菸酒專賣暫行條例罪，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月，於民國八十六年七月二十一日易科罰金執行完畢，又於八十八年間犯違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月，於八十九年一月十日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可參，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審予以論科，固非無見，惟⑴、臺灣省內菸酒專賣暫行條例並未經公告廢止，原審誤以為業經公告廢止，並依刑法第二條第一項規定與菸酒管理法為新舊法比較後適用臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定，尚有未洽。⑵、被告賴國沛係以銷售管制物品逾公告數額罪為常業，該罪性質上即會反覆從事同種業務，是無再論以連續犯必要，原審在理由中對賴國沛認係連續犯，並應依法加重其刑，尚有未洽。⑶、被告甲○○係因缺錢始買賣上開菸類，次數不多，顯非以之為常業，已詳前述，原審誤認被告甲○○係常業，亦有未洽。檢察官上訴以被告二人起訴後臺灣省內菸酒專賣條例既經廢止，即不得再於判決內引用該條例，指摘原審判決適用法律違誤，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，且被告甲○○上訴指摘原審論其為常業有誤，為有理由，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰分別審酌被告二人犯罪動機、手段、販賣數額多寡、犯罪後皆已坦承犯行，態度尚佳，及被告甲○○銷售數量雖不多，然其前二次違反台灣省內菸酒專賣暫行條例均經判處有期徒刑六月且均易科罰金執行完畢，不宜再予輕縱等一切情狀，各處如主文第二項、第三項所示之刑。末查，被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考，其因失業一時失慮致觸刑章，且尚有年幼子女待其撫養（見卷附戶籍謄本），經此次教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年，以啟自新。扣案之附表一、二所示未貼專賣憑證之走私洋菸，應依台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款規定諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、懲治走私條例第三條第一項、第二項，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款，刑法第十一條前段、、第二條第一項、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 陳 賢 慧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 麗 花中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日附錄論罪科刑法條：
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條：
有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金：
一、違反第六條之規定，以手工製造菸類酒類或變造專賣機關製造之菸類酒類者。
二、違反第七條之規定，種植菸草製造酒類之白 、紅 、酒母或專供製造菸酒所用之機械、捲菸紙、印製菸酒之商標包裝紙，或其他憑證者。
三、違反第八條之規定者。
四、違反第九條之規定，設置菸草試驗場，菸葉乾燥室或其他專供菸草產製之一切設備者。
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。懲治走私條例第三條：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
Ｒ附表一：
洋菸種類 數量大衛杜夫（大黑） 五箱（一千五百包）大衛杜夫（黑） 四箱（二千包）大衛杜夫（白） 二箱（一千包）峰 二箱（一千包）七星 四箱（二千包）附表二：
洋煙種類 數量大衛杜夫（大黑） 三箱（九百包）大衛杜夫（黑） 十箱（五千包）大衛杜夫（白） 六箱（三千包）峰 一箱（五百包）七星 十六箱（八千包）七星（淡） 二箱（一千包）
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