臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 九十一年度上訴字第五○八、五○九號
上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人共 同選任辯護人 乙○○右列上訴人等因瀆職案件，對於本院中華民國九十三年四月二十九日所為第二審判決（九十一年度上訴字第五○八、五○九、五二九、五三○）提起上訴，本院裁定如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、查最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，或刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪，第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵佔罪，第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪，第三百四十二條之背信罪，第三百四十六條之恐嚇罪，第三百四十九條第二項之贓物罪之案件，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。
二、依據起訴書犯罪事實欄違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之㈡所載，本案共同被告鄭銘男、丁○○自八十四年十二月間起，在台中縣○○鎮○○路○○○號，共同未經許可無故持有具殺傷力之獲案槍枝編號0000000000號、仿半自動手槍製作之玩具手槍改造而成；獲案槍枝編號0000000000號、仿ＤＥＲＲＩＮＧＥＲ雙管手槍製造之玩具手槍改造而成；獲案槍枝編號0000000000號、土造鋼管槍、以鋼管車造組合而成；獲案槍枝編號0000000000號、仿ＤＥＲＲＩＮＧＥＲ手槍製造之玩具手槍各一支，及具有殺傷力之子彈十四顆。鄭銘男另夥同上訴人即被告（下稱被告）丙○○及吳其銘等三人，於八十五年四月中旬，在台中縣○○鄉○○路○○○巷○號，向被害人楊李素珠催討債務，並於該二樓往三樓之樓梯間，以其中一支手槍射擊一發等語。雖起訴書就被告丙○○、甲○○涉犯之法條未予論列，然依起訴書犯罪事實所載，被告丙○○、甲○○所為應係涉犯八十六年十一月二十四日修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌，及同條例第十一條第三項之未經許可持有子彈罪嫌，應至為明確。而查，被告等行為後，槍礮彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日經總統公布修正，是被告行為後法律已有變更，按該條例修正前第十條第三項之法定刑為三年以下有期徒刑，修正後改列為第十一條第四項，刑度為一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。修正前第十一條第三項規定為三年以下有期徒刑，修正後改列第十二條第四項規定為五年以下有期徒刑、併科新台幣三百萬元以下罰金，依刑法第二條第一項但書規定比較新舊法之結果，均以舊法規定對被告有利，應適用舊法論處。是無論由檢察官起訴之犯罪事實及本院適用之法條，被告丙○○、甲○○均係犯罪重本刑為三年以下有期徒刑之罪。
三、雖上訴理由稱：槍礮彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布前，早於八十五年九月二十五日即增訂第九條之一，依該法第九條之一第三項規定：未經許可無故持有、寄藏改造「模型槍」，處五年以下有期徒刑。台灣台中地方法院九十一年度訴緝字第五五六號對於被告鄭銘男即以八十五年九月二十五日所修正槍礮彈藥刀械管制條例第九條之一第三項論罪科刑。原審認定鄭銘男與被告丙○○、甲○○係共同持有改造手槍，自應依八十五年九月二十五日修正槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項論罪科刑，原審所比較之新舊法律應有所誤，且使被告丙○○、甲○○無從提起第三審上訴，顯有適用法則不當之違背法令云云。惟查，本件起訴書關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分又分為兩部分，被告丙○○、甲○○所涉者，僅第㈡部分，起訴之犯罪事實已詳載如前。至第㈠部分之事實為鄭銘男於八十四年一月間經由廖文堂轉交具有殺傷力之德國製ＲＧ九型八厘米半自動金屬「模型槍」三支，公訴人因此就此部分起訴鄭銘男另涉犯槍礮彈藥刀械管制條例第九條之一第三項之罪，此部份自與本件被告丙○○、甲○○無任何關聯。而起訴書明確記載被告丙○○、甲○○係與被告鄭銘男共同持有可發射子彈具有殺傷力之四支改造手槍其中一支及具有殺傷力之子彈，並未起訴被告丙○○、甲○○亦一併攜帶所謂之「模型槍」，此觀起訴書之記載甚明。被告丙○○、甲○○因檢察官所起訴之犯罪事實及本院判決所適用之法條無法上訴第三審，任意攀附同案被告鄭銘男之其他與丙○○、甲○○無關之犯罪事實，認自己所犯者為八十五年九月二十五日修正之槍礮彈藥刀械管制條例第九條之一第三項之罪，自屬無稽，顯非可取。
四、本件被告丙○○、甲○○對本院就本件所為之第二審判決，向第三審法院上訴，顯屬違背上開規定，爰依同法第三百八十四條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊法 官 江 德 千右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 九十三 年 六 月 十五 日
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