臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上訴字第六二一號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 黃仕勳右上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第五五○號中華民國九十一年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第四六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑貳年捌月。膠帶壹包、玩具手槍壹支，均沒收。
事 實
一、戊○○本無犯罪前科，罹有口腔黏膜百斑症（黏膜下纖維化），其擔任民間互助會會首，會員甲○○於民國九十年十二月二十五日得標，應得會款新台幣（下同）十七萬五千元，戊○○因手頭拮据，一時無力支付會款予甲○○，嗣因甲○○催討會款甚急，戊○○乃將上情告知丁○○（檢察官另行簽分偵辦），戊○○與丁○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共謀於交付會款與甲○○時，推由丁○○及有犯意聯絡、姓名年籍不詳綽號「阿彬」之成年男子（另由檢察官飭警追查中），持丁○○所有之玩具手槍，前往戊○○指示交付會款地點強盜甲○○，事後再前往約定之台中市○○路「沁采茶室」二樓分贓，九十年十二月三十一日上午十一時三十分許，戊○○先以行動電話聯絡甲○○，並約定在台中市○○路○○○號守衛室交付會款，後又二度變更地點，嗣約定在台中市○○路○段○○巷○○○號前交付，戊○○於約妥地點後，即以電話通知丁○○前往上開地點等候，嗣甲○○依約駕車至上開地點時，戊○○即要甲○○坐上汽車右前座，並將所籌得會款十三萬六千元（未能籌足十七萬五千元）交與甲○○（戊○○尚另再取拿四千元欲補足十四萬元，但此四千元尚未交付甲○○），丁○○及姓名年籍不詳綽號「阿彬」之男子見狀，即持所攜帶之玩具手槍一支（未扣案）進入戊○○之汽車內，持玩具手槍指向甲○○及戊○○，嚇令甲○○不准動，並以戊○○所有事先備妥置於汽車內之膠帶綑綁甲○○及戊○○，以此強暴方法使甲○○不能抗拒，而強取甲○○手中之十三萬六千元（其中一千元於拉扯中撕破），及取拿戊○○待交付之四千元，然後，前往約定地點等候，戊○○及甲○○則於掙脫後各自離去，事後甲○○報警追查時，經警質疑戊○○涉案，訊問交付會款過程及涉案情節時，戊○○始自白犯行，並以電話聯絡丁○○約定返還會款地點，丁○○前往約定地點時，因見警員在場而將會款丟棄後駕車趁機逃逸，警方並因之尋回十三萬八千九百元（含戊○○待交付之四千元，均發還給甲○○，其中一千元於強盜時撕毀，另一百元為戊○○購買檳榔時花用）。
二、案經甲○○訴由台中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○（以下稱被告）供承有參與前開行為，惟否認有與丁○○共同強盜之犯意，辯稱：我自己沒有要據為己有的意思，我是幫助丁○○去搶甲○○，：：我是向丁○○說十二月三十一日我會交一筆會錢，丁○○跟我說如果我有籌到錢就打電話給他，他會幫我處理，：：我有告訴丁○○我籌到錢了，丁○○叫我約甲○○到案發的地點，我就照著丁○○的意思去做。我那個時候不知道丁○○要做什麼，到了現場之後我把錢交給甲○○之後，他們就進來搶劫。：：沒有和丁○○有共謀做這件事情，事後我也沒有和丁○○逃逸云云。惟查右揭事實，業據被告於警訊、偵查及原審中供承不諱，核與告訴人甲○○於警訊及偵查中陳述遭強盜情節相符，此外，復有贓物責付保管書乙紙、相片十四張、互助會簿影本乙紙附卷，及千元紙鈔半張、膠帶一包扣案，可資佐證。而被告於本院調查時自承：（問：你跟丁○○事前有無講好你還錢的時候叫丁○○去搶？）我有這樣說，我不是叫他去，我是向丁○○說「我要拿一筆會錢給人家，你有辦法你就去處理。：：最後一次籌到錢的時候我才打電話跟丁○○講。：：我有跟他說地點，我跟他說我現在人在這個地方（指案發地點），丁○○說他知道那個地方，叫我先開車去繞一繞，然後丁○○先去那裡埋伏等候等語（見本院卷第七十二頁）。於此益可證明被告自始即無償還會款予被害人之真意，乃假意還錢，並於事前與丁○○謀議強盜，使丁○○先前往案發地點埋伏，被告再裝成一同被害等情，被告確有為自己不法所有之意圖，並與丁○○及「阿彬」等犯意聯絡及行為分擔之情形，至為明顯。雖被告另稱：警訊筆錄有一部分是警察加上去的，在偵查及原審所供係因為一直想交保，在裡面有一些人跟伊說如果伊翻供的話一定不能交保云云，惟證人即承辦警員於本院證稱：我當時有懷疑戊○○是共犯之一，我們就請他回組裡瞭解情形一下，當時看戊○○的表情、眼神、行為，感覺這個案子是戊○○做，當時戊○○有說錢不在他身上，在別人那裡，我當時有說錢還被害人的話，可能會原諒你，戊○○也有答應，就聯絡丁○○把錢拿出來，：：（問：你當時有無承諾戊○○拿錢出來就不移送？）我們不可能這麼說，這個並不是告訴乃論罪等語（見本院卷第五十三頁）。是被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。被告選任辯護人請求傳訊甲○○或再傳訊警員到庭訊問，因甲○○及警員乙○○先前陳述甚為詳盡，且本件事實已經明確，並無再予傳訊之必要，爰不予傳訊，附此敘明。
二、經查不詳姓名綽號「阿彬」之人係成年男子，業據被告供承在卷，本件被告與丁○○及「阿彬」共同攜帶玩具手槍一支，強盜已交付甲○○之十三萬六千元財物，核其等所為原係犯廢止前懲治盜匪條例罪第五條第一項第一款之盜匪罪，惟被告等行為後原懲治盜匪條例業經總統於九十一年一月三十日以華總一義字第○九一○○○一五○八○號公布廢止，而於同年二月一日失效。另刑法第三百二十八條之修正條文，亦同時公布生效，依刑法第二條第一項前段，規定比較修正後之刑法第三百二十八條第一項及廢止前懲治盜匪條例第五條第一項之刑度，以修正後之刑法第三百二十八條第一項對行為人較為有利，自應適用修正後之刑法第三百二十八條第一項論處。被告戊○○就上開犯行與丁○○及綽號「阿彬」之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告並無犯罪前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，素行尚可，其患有口腔黏膜百斑症（黏膜下纖維化），張口困難，有國軍台中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書附卷足憑，其因被催討會錢甚急，一時失慮而致犯罪，其雖有參與謀議，惟並未實際下手實施強盜，對被害人之身體亦未造成重大傷害，且於犯罪後立即坦承犯行，並積極協助警方將大部分之贓款追回，發還被害人，犯罪情狀尚可憫恕，爰依刑法第五十九條酌減其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查刑法所謂之「結夥三人以上」犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，此觀最高法院七十六年台上字第七二一○號判例意旨甚明，本件被告雖有參與謀議並於強盜時在場，惟其當時乃係假裝被害人之角色，同遭綑綁，對於甲○○之被搶，被告並無出手行劫或實施加功行為，且被告既同遭綑綁，自亦無所施力加害被害人，與所謂「結夥三人以上」犯罪因當場犯罪人數之眾，可能施力危害被害人之危險加增而重其罰之本旨，尚屬有間；又刑法加重竊盜罪或加重強盜罪所謂之「兇器」，應在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者，始足當之。本件被告等係利用玩具手槍搶劫，按槍枝之危害性，應在於其能擊發子彈或其他金屬，具有殺傷力，在客觀上造成人之生命、身體、安全等發生危害，而本件玩具手槍並未扣案，實際上有無殺傷力，不得而知，更難憑空臆斷其會對人之生命、身體、安全等構成危害，原審遽認該玩具手槍質地堅硬，主、客觀均可供為兇器等情，尚嫌無據。本件被告上訴否認犯罪，固無可取，惟原判決既有可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之膠帶壹包，為被告所有，供犯罪所用之物；另玩具手槍一支，係共犯丁○○所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，雖未扣案，惟未能證明已滅失，均應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、修正後第三百二十八條第一項、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌法 官 郭 同 奇右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日附錄論罪科刑法條刑法第三百二十八條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
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