臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十一年度上訴字第六八六號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 劉進堂右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十一年三月十九日第一審判決（民國九十一年度訴字第八一號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國九十年度偵字第七一八二號、第八二一一號、第八二五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年，制式九○手槍及制式手槍（型號不詳）各壹把均沒收；又共同以脅迫使人行無義務之事，處有期徒刑叁月，制式九○手槍及制式手槍（型號不詳）各壹把均沒收，應執行有期徒刑伍年壹月，制式九○手槍及制式手槍（型號不詳）各壹把均沒收。
事 實
一、戊○○（已判決確定在案）於民國（下同）九十年十月二十七日二十二時許，與丙○○在名洋釣魚場與他人喝酒聊天時，得知其同學乙○○遭紅鷹釣魚場老闆丁○○之子陳琮琪毆打，欲替不知情之乙○○討回公道，乃提議邀約丙○○一同前往理論，丙○○予以應允，遂駕駛Ｒ八－一二六一號之自小客車，搭載戊○○，先至彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○弄○○號戊○○住處，由戊○○取出有殺傷力之制式九○手槍一把、子彈數顆及另一把亦有殺傷力之制式手槍（型號不詳），均在途中車上上膛後，再至彰化縣彰化市○○路○○路邊，搭載林奇立（另案通緝辦理），三人基於共同犯意聯絡，而共同持有上開槍彈，並一同前往彰化縣彰化市○○路○段○○○號紅鷹釣魚場。途中，戊○○將其中制式九○手槍一把交給林奇立，至紅鷹釣魚場外約一百公尺處即彰化縣彰化市○○路○段○○○號前，由戊○○在車內持制式手槍伸出車窗先對空鳴槍三發示警，丙○○明知戊○○所持手槍具有殺傷力，仍與戊○○、林奇立共同基於殺人之不確定故意及使人行無義務之事之犯意聯絡，於當日二十三時三十五分許，將車駛入紅鷹釣魚場內，由戊○○命丙○○叫出正在睡覺之丁○○，陳琮琪聞聲先出來，戊○○持制式手槍對著陳琮琪比劃，命陳琮琪蹲在一旁，以此脅迫方式，使人行無義務之事，林奇立則持槍在後方警戒，丙○○對丁○○聲稱：「你兒子打乙○○，人家要來找你討回面子」等語，而丁○○與妻子陳芳雲出來後，戊○○再持槍抵住丁○○腹部及臉部等處，因槍枝遭擊發，子彈貫穿丁○○臉頰，致丁○○頭部流血倒地，幸經送醫急救始幸免於死。惟丁○○仍受有顏面骨骨折併顏面穿刺傷等傷害，戊○○等三人未救護丁○○即相偕駕車離去，嗣於九十年十月二十八日零時三十分許，在彰化縣彰化市○○路○段○○巷○○○號為警逮捕丙○○後而循線查獲，並於九十年十月三十一日十八時五十分許，在紅鷹釣魚場旁扣得上開制式九○手槍一把及子彈三發（業經試射）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查暨自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告（下稱被告）丙○○固坦承共同被告戊○○有持槍脅迫陳琮琪蹲在一邊及持槍彈並擊發致被害人丁○○臉部受傷之犯罪事實，惟矢口否認有持有槍彈罪、強制罪及殺人未遂犯行，並辯稱：伊原是開車載戊○○回去而已，後來戊○○要伊載同前去被害人住處，伊並不知道戊○○有持槍，路上戊○○拿出來才知道，戊○○說不是故意的，只是要敲一下，嚇他而已，伊與戊○○並無共同犯意，當時因戊○○有槍在身，伊很害怕不敢反抗云云。
二、 經查：
（一）右揭犯罪事實，業據被害人丁○○、陳琮琪指述甚詳，並經證人陳芳雲、乙○○證述明確，復有現場照片十四幀、現場平面圖及彰化基督教醫院之診斷證明書各一紙附卷可稽，並有制式九○手槍一把（含彈匣）、子彈三顆（均已試射）、彈殼三顆、手稿及牛皮紙袋一只扣案可證。上開扣案之槍彈，經送鑑定結果，雖均未發現可資比對之指紋，然共同被告戊○○自承持有扣案槍、彈，而制式九○手槍一把（槍枝管制編號0000000000號），認係奧地利ＧＬＯＣＫ廠一九Ｃ型口徑九ＭＭ制式手槍，槍管內具陸條右旋來復線，槍號磨滅，經電解重現結果研判為ＣＫＧ七○七，機械性能良好，認具殺傷力；制式九○子彈三顆，均認係口徑九ＭＭ制式子彈（彈底標記為ＰＭＣ九ＭＭ ＬＵＧＥＲ），可供上述槍枝裝填發射（均經試射），均認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十年十一月二十八日刑鑑字第二一三一二九號鑑驗通知書附卷可稽。另制式九○彈殼三顆，均認係已擊發之口徑九ＭＭ制式彈殼（二顆彈底標記為ＷＩＮ九ＭＭ ＬＵＧＥＲ、一顆彈底標記為ＰＭＣ九ＭＭ ＬＵＧＥＲ），經比對結果，其彈底紋痕特徵均相吻合，認係由同一槍枝所擊發，經與上述槍枝試射彈殼比對結果，其彈底紋痕特徵不相吻合，認非由該槍所擊發一情，亦有前揭鑑驗通知書在卷可證。再者，被告於警訊及偵查中均供稱：
伊有看見戊○○自住處取出二把手槍，並均在車上上膛等情，被害人陳琮琪及證人陳芳雲於警訊時均供稱：有看見戊○○、林奇立二人拿槍等語，互核三人所述此部份情節均相符。雖被害人陳琮琪於偵查中改稱：「我沒有看到林奇立手中有拿東西，當時只開一小燈，不知是否槍」云云，證人陳芳雲於偵查中亦證稱：「他（指林奇立）可能是插大哥大，看不清楚，是黑色的東西」云云，然被害人丁○○在偵查中已與被告、共同被告戊○○等人達成和解，有調解書一份附卷可稽，是被害人陳琮琪及證人陳芳雲於偵查中所為此部分之陳述，乃屬迴護之詞，應以警訊時所述較為可採。參諸上述彈殼非由同一把槍枝擊發之鑑定結果，共犯戊○○確攜二把槍枝前往一情，堪可認定，是共犯戊○○所辯係以扣案之制式九○手槍槍殺被害人丁○○一節，應不可採。扣案之制式九○手槍一把既非作案之槍枝，而共犯戊○○對空鳴槍遺留之制式九○彈殼三顆，均係已擊發之口徑九ＭＭ制式彈殼，依其彈底紋痕特徵研判，為制式手槍所擊發之可能性最大，此有內政部警政署刑事警察局九十一年一月三日（九十）刑鑑字第二四三六二九號函文附卷可稽，因此，共犯戊○○除持有扣案之制式九○手槍一把外，尚另持制式手槍一把之事實，亦可認定。
（二）共犯戊○○當時係以制式手槍抵住被害人丁○○腹部及臉部等處之事實，業經被害人丁○○指述綦詳，核與證人陳芳雲、陳琮琪之證述相符，所持手槍又係制式手槍，具有殺傷力，抵住之部位又係腹部、臉部，均為人類之生命中樞，況被害人丁○○確因而受有顏面骨骨折併顏面穿刺傷等傷害，有診斷證明書附卷可稽，是本件縱如共犯戊○○所辯係因槍枝走火所致，其將子彈上膛並開保險，明知隨時有觸發之可能，亦應有殺人之不確定故意。本件係共犯戊○○於喝酒聊天時提議要被告駕車開往紅鷹釣魚場找被害人父子討回公道，由被告開車載共犯戊○○回家取手槍，已經被告及共犯戊○○於警訊時供述明確，而被告在途中車上見共犯戊○○將二把手槍上膛，仍駕車至紅鷹釣魚場前，又見共犯戊○○對空鳴槍，即知共犯戊○○所持手槍具有殺傷力，且明知共犯戊○○執意尋仇之意圖，仍載共犯戊○○入內，而於共犯戊○○以槍枝比劃命被害人陳琮琪蹲在一旁後，對被害人丁○○稱：「你兒子打乙○○，人家要來找你討回面子」等語，其前去尋仇之行為甚明，被告於本院審理時亦坦承並未遭強迫，難認被告係遭共犯戊○○強暴脅迫始一同前往，而後槍枝果遭擊發，子彈貫穿丁○○臉頰，是被告與共犯戊○○、林奇立具有強制罪及殺人不確定故意之犯意聯絡，亦應可認定，雖被害人丁○○於原審審理時改稱：可能係伊躲避時不小心觸發云云，惟與其於警訊及偵查中所為之陳述不符，應係雙方和解後之廻護之詞，尚難採為對被告有利之證據，被害人丁○○並未因此死亡，故被告與共犯戊○○、林奇立殺人未遂之犯行，應可認定。
（三）另訊之共犯戊○○雖矢口否認涉有以槍比劃而命被害人陳琮琪蹲在一旁之妨害自由犯行，辯稱：伊當日頭暈，記不清云云。然此部分事實，業據被告供述明確，且被害人陳琮琪亦指稱：伊有蹲在旁邊等語，互核二人陳述相符，而被告與共犯戊○○、林奇立具有犯意聯絡，已如上述，被告此部分妨害自由之犯行亦甚明確。
三、綜上所述，被告空言否認與置辯，乃屬圖卸刑責之詞，不足採信。至於證人乙○○於本院審理時證稱：「丙○○有說紅鷹釣魚場老闆父子已向我道歉，已經沒事」云云，亦無法為有利於被告之認定；又被告請求向臺灣彰化看守所調取蕭慶賢律師與被告面會時之記錄或錄音，以證明該律師告知被告父親與被害人家屬和解，被告即說伊未作本案之事，為何要和解云云，惟事後又撤銷此項請求，縱令該次面會談話內容屬實，亦無法作為被告未參與本案之認定，本院認無調取之必要，附此敘明。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第三百零四條第一項、第二百七十一條第二項、第一項之罪。其中持槍射擊被害人丁○○未生致死結果，為未遂犯，應依法減輕其刑。被告同時持有前開手槍、子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有制式手槍罪。被告與共犯戊○○、林奇立就前開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯持有制式手槍罪與殺人未遂罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重論以殺人未遂罪。被告所犯殺人未遂及以脅迫使人行無義務之事二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審對於被告予以論罪科刑，固非無見，惟查共同被告戊○○係在途中車上將二把手槍上膛，且係持用制式手槍對空鳴槍及槍殺被害人丁○○，原判決未於事實欄明確記載認定，即有未合；又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。經核本件被告所犯之情節，並無堪資憫恕可言，原判決認被告涉案情節輕微，亦未另持槍枝，惡性較輕，引用刑法第五十九條減輕其刑，亦有未洽；又被告所犯殺人未遂罪與以脅迫使人行無義務之事罪，係犯意各別，應予分論併罰，原判決認為牽連關係，尚有未當；再者，本件扣案之槍枝係制式九○手槍，而原判決泛指為制式手槍宣告沒收，亦有未妥。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取，然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決關於丙○○部分予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、方法、手段、所生危害暨犯後已與被害人和解之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑伍年壹月，以示懲儆。扣案之制式九○手槍一把及另一把未扣案之制式手槍（型號不詳）均係違禁物，依法宣告沒收，另子彈三顆於送鑑時業經試射，不另宣告沒收，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第二十八條、第三百零四條第一項、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧法 官 吳 重 政右正本證明與原本無異。
一、關於殺人未遂罪部分，得上訴。
二、關於以脅迫使人行無義務之事罪部分，不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 育 德中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日附錄：
刑法第三百零四條第一項：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍礮彈藥刀械管制條例第十二第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新幣三百萬元以下罰金。
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