臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上訴字第八О二號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣台中地方法院九十年度訴字第二九０五號中華民國九十一年三月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第九一００號），提起上訴，並經臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦（九十一年度偵字第六四七七號），本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續明知為意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品，而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案如附表所示之洋菸，均沒收。
事 實
一、「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」商標圖樣係由「瑞士商．大衛朵夫公司」向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）申請註冊核准；「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」、「峰ＭＩ－ＮＥ」商標圖樣均係由「傑太日煙國際股份有限公司」向經濟部中央標準局申請註冊核准，其中「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」（商標註冊號數第二五五０三六號）商標圖樣經准延展專用期間自民國八十四年三月十六日起至九十四年三月十五日止；另「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」（商標註冊號數第三二九九八二號）商標圖樣經准延展專用期間自八十五年七月一日起至九十五年六月三十日止、「峰ＭＩ－ＮＥ」（商標註冊號數第三二九九七八號）商標圖樣經准延展專用期間自八十五年七月一日至九十五年六月三十日止，均專用於商標法施行細則第二十四條第十八類菸、菸草、生煙、雪茄、小雪茄、香煙、煙絲、嚼煙及鼻煙等商品。甲○○明知綽號「阿財」之不詳姓名年籍成年男子所兜售之「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」、「峰ＭＩ－ＮＥ」及「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」洋菸，係意圖欺騙他人，未經前揭商標專用權人「瑞士商．大衛朵夫公司」、「傑太日煙國際股份有限公司」之同意或授權而使用於同一商品（即仿冒商標商品），且如附表所示編號一、二、三、四之洋煙屬未貼臺灣省公賣局菸酒專賣憑證之菸類，編號五、六、七、八之洋煙上所貼之臺灣省公賣局菸酒專賣憑證係屬偽造，而附表編號一、二、五、六之洋煙並有原產國德國製造之虛偽標記，竟自八十九年十一、十二月間某日起至九十年四月二日止，由「阿財」駕車將洋菸載至臺中市○○路路邊，甲○○再以「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」每條新臺幣（下同）二百八十元、「峰ＭＩ－ＮＥ」每條三百五十元、「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」每條三百元代價，向「阿財」連續販入如附表所示之偽造洋菸，後將購得洋菸藏置於其向不知情之李建輝所借用，門牌號碼為臺中市○○路○段二三三之二號之房屋內，再伺機以其所有之車號0000000號自用小客車，將購得之洋菸以「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」每條三百二十元、「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」每條三百三十元、「峰ＭＩ－ＮＥ」每條四百元之價格，連續多次銷售予臺中縣大雅鄉境內之十數家檳榔攤業者以營利，並行使如附表所示編號
五、六、七、八偽造洋菸上之臺灣省公賣局菸酒專賣憑證，足生損害於臺灣省公賣局對專賣管理之正確性。嗣為警於九十年四月三日十六時許，在臺中市○○路○段二三三之二號旁之空地當場查獲，並扣得甲○○所有如附表所示之洋菸共七千三百七十八包。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊報告及臺灣省菸酒公賣局臺中分局函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
一、訊之被告甲○○固坦承有於上揭時、地向「阿財」販入如附表所示之偽造洋菸，並銷售至臺中縣大雅鄉境內之十數家檳榔攤業者，且知如附表所示編號一、二、
三、四之洋菸係未貼專賣憑證之未稅洋菸，惟矢口否認有何行使偽造臺灣省公賣局菸酒專賣憑證、違反商標法等犯行，辯稱：不知所販入之洋菸係假菸，亦不知專賣憑證係偽造云云。惟查，被告於偵查中供稱：不管是未稅洋菸或貼有專賣憑證的假菸，應該都是假的等語（見九十年偵字第九一００號卷第五十六頁），復酌以被告自承洋菸係向「阿財」所購得等語，其非循正當管道購得之洋菸卻有臺灣省公賣局菸酒專賣憑證，且價格遠低於市價，焉有不知所販入之洋菸係仿冒品之理，被告嗣後翻異前詞，顯為飾卸刑責，無足採信。又本件查獲之洋菸係仿冒品，此業經告訴人「瑞士商．大衛朵夫公司」代理人於原審審理時指訴情節相符，且被告所販入如附表所示洋菸經送請鑑驗，就內部管理記號、外包裝、口味等方面鑑定發現確係偽造洋菸，此有傑太日煙國際股份有限公司、商真股份有限公司檢驗回函各二紙附卷可稽（見九十年偵字第九一００號卷第廿八、三０頁及原審卷第十六、十九頁）；又扣案偽造洋菸包裝盒上之臺灣省公賣局菸酒專賣憑證經鑑驗結果亦屬偽造，有臺灣省菸酒公賣局臺中分局九十年九月二十四日中局查字第四○六九號函在卷為憑（見九十年偵字第九一００號卷第五十二頁）；此外，復有臺灣省菸酒公賣局臺中分局、財政部關稅總局驗估處函覆之完稅價格表附卷可佐，並有如附表所示之仿冒洋菸扣案可證，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、緣我國因應加入世界貿易組織，放寬菸酒產銷限制，及為符合經濟自由化潮流，推動菸酒專賣改制，制定菸酒管理法、菸酒稅法以取代臺灣省內菸酒專賣暫行條例作為菸酒管理及課稅之依據。菸酒管理法、菸酒稅法業於八十九年四月十九日公布，由行政院以臺九十財字第○六九六七一號令，定自九十一年一月一日起施行。上開二法雖已施行，惟臺灣省內菸酒專賣暫行條例未經廢止，該條例有關刑罰之規定，尚未廢止（僅專賣制度自九十一年一月一日起，不再實施），則被告行為時之刑罰法律依然存在，法律並無變更，即不生選擇適用之問題，是本件被告被訴違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款所定「違反第三十條之規定，販賣未貼專賣憑證之菸類」之犯行，依前開說明，仍應適用該條例予以處
罰，合先敘明。核被告甲○○所為，係犯商標法第六十三條明知係同法第六十二條第一款之使用相同於他人註冊商標圖樣之商品而販賣罪、臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款違反第三十條之規定販賣未貼專賣憑證之菸類罪、刑法第二百十六條行使第二百十二條之偽造特許證罪及刑法第二百五十五條第二項之販賣虛偽標記商品罪。被告先後多次犯行，均時間緊接、手段相同，觸犯犯罪構成要件之罪，顯係基於概括犯意為之，四罪均為連續犯，應各以一罪論，並均依法加重其刑。又被告所犯上開四罪係以一販賣行為犯之，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一情節較重之違反商標法第六十三條處斷。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告所犯刑法第二百五十五條第二項之販賣虛偽原產國標記商品罪部分，雖未據公訴人起訴，惟與上開起訴有罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，亦得併予審理，原審未就被告所犯販賣虛偽標記商品罪部分併予審究，尚有未洽，檢察官上訴意旨，據此指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告販賣仿冒之洋菸，對社會經濟公平發展及我國貿易形象影響甚鉅，暨其犯罪動機、所得利益、販賣數量、對真正商標權所表彰之品質及商譽之影響及營業損失，損害合法廠商之權益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示仿冒洋菸均為犯商標法第六十三條之罪所販賣之物，又均係未貼專賣憑證之菸類，依商標法第六十四條及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款均有沒收之規定，惟本案依想像競合犯之規定從重論處商標法第六十三條明知係同法第六十二條第一款之使用相同於他人註冊商標圖樣之商品而販賣罪，依主從刑一致之原則，乃據商標法第六十四條之規定宣告沒收，附此敘明。
三、公訴及併辦意旨另以：被告意圖營利而販賣如附表所示之偽造洋菸並行使偽造之商標，亦構成刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌、刑法第二百十六條行使同法第二百十二條之偽造特種文書罪嫌及刑法第二百十六條行使同法第二百二十條、第二百十條偽造私文書罪嫌。然按意圖欺騙他人而就同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣進而販賣，本含有詐欺之性質，是商標法第六十三條之規定，屬詐欺之特別規定，應不再論以刑法第三百三十九條第一項詐欺罪（最高法院七十四年度台上字第六六二四號判決參照）。又商標圖案，固可能以文字、圖畫、符號表現之，但商標之特質，乃為顯示某一商品之表徵，以使該商品與其他同類商品作區隔，其非關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，固商標並非特種文書甚明。再按刑法上之行使偽造私文書，乃依文書用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故須行為人就其所偽造內容向他方有所主張，始足當之（最高法院四十七年台上字第一○四八號、七十二年台上字第四七○九號判例參照）。查扣案之「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」洋菸盒上雖印有「Davidoff & Cie SA」等文字，然被告並非仿冒洋菸之製造者，該等文字非其所偽造，且該等煙盒上英文銀色燙印字體與字型印刷技術低劣、字體模糊不清，非但與真品清晰整潔之字體與字型不同，且更將「Geneva」（日內瓦）誤印為「Geneca」，有告訴人商真股份有限公司九十一年一月十八日九一年營字第００二號鑑定函在卷可佐（見原審卷第一六頁），足見被告其意僅在販賣洋菸本身，而非就該等文句，以之充作真正文書而加以主張，是應認其無行使偽造私文書之犯意，亦難論以行使偽造私文書罪。綜上所述，應認被告此部分之犯罪，尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與上開違反商標法有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第六十三條、第六十四條，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款，刑法第十一條前段、第二百十二條、第二百十六條、第二百五十五條第二項、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 登 源法 官 蕭 錦 鍾右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇 昭 文中 華 民 國 九十一 年 七 月 十七 日附錄論罪科刑法條：
刑法第二百十二條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項：
未貼專賣憑證之菸類及酒類，不得販賣、持有或轉讓。
刑法第二百五十五條：
意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條：
有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金：
一、違反第六條之規定，以手工製造菸類'酒類或變造專賣機關製造之菸類、酒類者。
二、違反第七條之規定，種植菸草、製造酒類之白粞、紅粞、酒母或專供製造菸酒所用之機械、捲菸紙，印製菸酒之商標包裝紙，或其他憑證者。
三、違反第八條之規定者。
四、違反第九條之規定，設置菸草試驗場、菸葉乾燥室或其他專供菸草產製之一切設備者。
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
Ｒ附表：
┌───┬─────────────┬──────┬──────────┐│編 號│ 品 名 │ 數量（包） │ 備 註 │├───┼─────────────┼──────┼──────────┤│ 一 │ ＤＡＶＩＤＯＦＦ（白） │ ２１１０ │ 未貼專賣憑證 │├───┼─────────────┼──────┼──────────┤│ 二 │ ＤＡＶＩＤＯＦＦ（黑） │ ２５４０ │ 未貼專賣憑證 │├───┼─────────────┼──────┼──────────┤│ 三 │ ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ │ １０００ │ 未貼專賣憑證 │├───┼─────────────┼──────┼──────────┤│ 四 │ 峰ＭＩ－ＮＥ │ ３３ │ 未貼專賣憑證 │├───┼─────────────┼──────┼──────────┤│ 五 │ ＤＡＶＩＤＯＦＦ（白） │ １２９０ │ 貼有偽造之專賣憑證│├───┼─────────────┼──────┼──────────┤│ 六 │ ＤＡＶＩＤＯＦＦ（黑） │ １５０ │ 貼有偽造之專賣憑證│├───┼─────────────┼──────┼──────────┤│ 七 │ ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ │ ２００ │ 貼有偽造之專賣憑證│├───┼─────────────┼──────┼──────────┤│ 八 │ 峰ＭＩ－ＮＥ │ ５５ │ 貼有偽造之專賣憑證│└───┴─────────────┴──────┴──────────┘
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