臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上訴字第九六九號
上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 鐘登科右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣台中地方法院九十年度訴字第二七四二號中華民國九十一年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一六三三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、丁○○自民國（下同）七十七年七月起，至八十四年八月一日止，受聘擔任國立台灣大學醫學院附設醫院（下簡稱台大醫院）醫師，並依「國立台灣大學醫學院附設醫院醫師不開業獎金實施要點」（下簡稱實施要點）之規定，簽署「國立台灣大學醫學院附設醫院醫師領取不開業獎金承諾書」（下簡稱承諾書），其明知依上開承諾書，應不得在外私自開業及兼業，始得按照上開實施要點向台大醫院具領不開業獎金，竟意圖為自己不法所有，並基於概括犯意，未事先經台大醫院報備許可，自八十四年五月二十七日起至同年七月二十九日止，每週六前往乙○○開設位於台中縣○○鎮鎮○街○○○號「清水王婦產科診所」，從事婦產科醫療業務，且隱瞞其在王婦產科診所從事未經許可之院外診療業務之事實，致使台大醫院負責發放醫師不開業獎金之承辦人員未查知而陷於錯誤，誤以為其未在外從事醫療業務，而依上開實施要點按月發給丁○○不開業獎金，丁○○因而連續詐得不開業獎金新台幣（下同）九萬六千三百二十一元。
二、案經乙○○之父甲○○告發由臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○雖坦承其未向臺大醫院報備許可，自八十四年五月二十七日起至同年七月二十九日止，每週六前往清水王婦產科診所，從事婦產科醫療業務，並於上開看診期間仍領取不開業獎金共計九萬六千三百二十一元之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，並辯稱：當時伊預計於八十四年八月二十八日起在台中縣豐原市自行開業，為了準備開業前置作業，故於前開時間到伊學長乙○○開設之王婦產科見習且未收取報酬，伊從承諾書內容無法得知不可在外無償兼職云云。惟查：
㈠被告於仍任職臺大醫院期間，自八十四年五月二十七日起至同年七月二十九日止
，每週六前往清水王婦產科診所，從事婦產科醫療業務，並於上開看診期間向臺大醫院領取不開業獎金共計九萬六千三百二十一元之事實，業經被告坦承不諱，核與證人乙○○證述相符，又被告於上開期間領取之不開業獎金數額為九萬六千三百二十一元，亦有臺大醫院函文在卷足憑（見原審卷第七三頁），故被告於上開期間內未經臺大醫院許可在外執行醫療業務，並領取上開不開業獎金之事實應堪認定。
㈡被告於上開期間所簽署之承諾書，因臺大醫院配合空間改造數次搬遷，已無法尋
獲等情，雖經臺大醫院分別函覆原審及本院在卷（見原審卷第七三頁、本院卷㈡第一四四頁），然依臺大醫院所函覆之當時使用之空白承諾書內容為「本人----於任內----願遵守本院調整醫師不開業獎金實施要點有關條款，如有違反，願受所規定之處分，絕無異議」等文字（見原審卷第七六頁），足認被告當時所簽立之承諾書應與臺大醫院所提供之前揭空白承諾書內容相符。又被告任職期間所適用之「國立台灣大學醫學院附設醫院醫師不開業獎金實施要點」第一點明定：「為求各級醫師專心從事臨床教學，提高醫療水準與服務品質，加強研究發展醫學科技，嚴禁從事未經認可之院外診療業務（包括日間及夜間），特定定本要點」等語，亦有上開實施要點影本一份在卷足憑（見原審卷第七五頁），依前揭實施要點第一點明確揭示之不開業獎金發給意旨，應認被告於任職期間，必須向臺大醫院報備並經核准始能在外從事診療業務，如未經許可在外從事診療業務，無不論有無收取報酬，均因違反上開規定而不得申領不開業獎金。本院曾向臺大醫院函詢上開實施要點之適用，亦同此見解，此有臺大醫院九十二年六月二十四日
（九十二）校附醫人字第九二○○二○五○一八號函在卷足憑（見本院卷㈡第六○、六一頁），從而被告違反上開實施要點，而未告知臺大醫院，致相關承辦人員陷於錯誤而發給上開不開業獎金等事實，亦堪認定。
㈢被告雖辯稱：伊於簽訂上開承諾書時，無法了解不收取報酬之兼職行為亦違反規
定，且當時亦不了解上開實施要點之規定；伊因準備至豐原開業而向臺大醫院提出辭呈，因辭職日期遭延誤而任職至八十四年八月一日，然於同年七月一日其即無再簽訂上開承諾書云云，惟查：⑴被告於上開任職期間確實已簽訂上開承諾書，且承諾書上明確記載其願意遵守上開不開業獎金實施要點之規定已如前述，且被告自承案發當時臺大醫院謝貴雄醫師正因詐領不開業獎金事件遭偵查起訴等情，亦有被告提出之台灣台北地方法院八十三年度易字第五五九一號判決書影本一份在卷足參（見本院卷㈡第一三○至一三六頁），本院揆之上開判決宣判日期為八十四年三月十三日，正值本案被告開始兼職之前二月，被告身為臺大醫院醫師，於謝貴雄醫師案件發生時，對上開不開業獎金實施要點應有所關注及了解，衡情不可能毫不知悉上開實施要點之內容，故被告辯稱不知上開實施要點之規定顯不足採信。又上開實施要點之規定，從未敘及兼職收取報酬之相關規定，故被告辯稱其主觀上認為有收取報酬始違反規定云云，亦毫無所據，不足採信。⑵臺大醫院雖因搬遷而無法尋得被告於八十四年七月一日繼續任職時所簽訂之上開承諾書，然臺大醫院醫師簽立「不開業獎金承諾書」係配合會計年度，自當年七月一日起至次年六月三十日止，被告自八十四年七月一日起至同年八月一日離職前，其最後簽署之「不開業獎金承諾書」期間應為八十四年七月一日起至八十五年六月日止等情，業有台大醫院九十二年九月二十六日（九十二）校附醫人字第九二○○二一○三七四號函在卷足憑（見本院卷㈡第一四四頁），而被告雖於八十四年五月間提出辭呈，經該婦產部主任於同年五月三十日批准同意，人事單位於同年月三十一日批准同意辭職，嗣因院方多次慰留無效後，始由科主任於八十四年六月十四日批示「因職務交接需服務至七月三十一日」，辭職生效日期改為八十四年八月一日等情，業有臺大醫院九十二年三月三日以（九十二）校附醫人字第九二○○二○一六○六號函附之「臺大醫院離職人員手續清單」影本一份在卷足稽（見本院卷㈡第二一四頁），則依上開離職手續，被告離職日期係自八十四年八月一日始生效，於離職生效前，被告既仍任職於臺大醫院，即仍按照醫院規定簽署上開承諾書，衡情應無因被告即將離職而未要求簽立而仍發給不開業獎金之理，故本院認臺大醫院上開函文較為可採，被告辯稱並未再簽立同意書一節，尚非可採。從而被告於上開任職期間，違反規定而領取不開業獎金之時間仍應認定自八十四年五月二十七日起至同年七月二十九日止，共計九萬六千三百二十一元。
㈣按八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職
務上之機會詐取財物者，必須因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之，若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務機會以詐財之可言，此有最高法院七十二年台上字第四０五二號、八十六年度台上字第六六三七號判決、九十年度台上字第七三○八號判決見解可資參考；次按所謂利用係指乘時趁機運用而言，故詐欺行為之實行，如與其職務無關，除應成立其他相當罪名之外，不成立本罪，故本條貪污罪，係以利用職務上之機會，詐取財物為成立要件，而不是以詐取公有財物為要件，而所謂利用職務上機會，必詐取財物之詐欺手段與該公務員執行之職務有關，且利用該職務之機會行詐始足當之。實例上有公立醫院醫師對病患診斷治療時，向其病人或家屬詐取額外醫療費；地政事務所職員利用其在地政事務所任職測量工之機會，向承辦申請測量案件之人民，詐取額外測量費用；銀行經理利用經理身分，以該銀行名義為無確實擔保之票券背書，使該票券持票人得以貼現；公務員利用出差機會浮報旅費；台電公司營業處人員利用銀行派駐人員離開櫃枱之際向用戶詐收電費現金；公務員利用輔導訢訟代撰訴狀機會向人捏稱需代辦費、車馬費等規費而向當事人索取費用；行為人利用執星班長職務上之機會集合該連新兵向新兵詐收軍人保險費等等。反之，若其詐取財物之手段與其執行之職務無關，則雖有公務員身分，或被害人是公務機關，仍不能以貪污治罪條例罪相繩。例如：法院法警、工友，向案件當事人詐取案件有利裁判之活動費；地政事務審查人員無生育之事實，向機關詐領生育補助費等，前者因其職務顯然與該案件得否有利裁判無關；後者單純因其有公務員身分，得以請領各項補助費，雖被害人是公家機關，但並無以其土地登記事項審查之職務為詐欺手段，均與執行之職務無關，自不能適用貪污治罪條例上開之規定。再按刑法上所謂之詐術，不以積極欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺。查本件被告係台大醫院醫師，雖公立醫院醫師亦係依法令從事公務之人員，被告明知自己未停止在外從事上開診療業務，竟未告知台大醫院而領取不開業獎金，惟被告詐欺手段單純是基於台大醫院醫師之身分簽立上開承諾書，違反上開承諾書規定而消極地未告知臺大醫院，致使台大醫院發給不開業獎金承辦人員陷於錯誤，而發給上開不開業獎金，其並非利用在台大醫院執行醫師診斷治療職務之機會，詐取財物，是故本案被告之詐取財物，與其職務，應無關係，依前揭之說明，自不能以貪污治罪條例罪之上開條項予以相繩，僅能科以普通刑法之詐欺罪責。公訴人認被告係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，顯有誤會。
㈤本案被告既坦承於上開任職臺大醫院期間，在王婦產科診所兼職之事實，則被告
兼職期間有無另外向證人乙○○收取報酬，已無關乎本案之認定，本案偵查、原審及本院調查之初，有關被告於兼職期間有無向證人乙○○領取報酬之相關證據調查，如證人乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、羅豔玲、戊○○、己○○之證詞、被告與證人乙○○之測謊報告等，均已無礙於本院之審認，本院自毋庸再逐一審酌論駁，併此敘明。另被告縱有因違反其與醫院內部之約定或規定而需接受處分或被追繳回溢領之獎金，此乃事後醫院與醫師間該如何處理善後之問題，與詐欺罪之業已成立尚屬無涉，仍無法解免本罪之罪責。
㈥綜上所述，本件被告於任職臺大醫院期間，既已簽立上開承諾書，竟仍在外兼職
，且未告知臺大醫院，致臺大醫院相關承辦人員陷於錯誤，誤以為被告確實未在院外從事診療業務而發給上開不開業獎金，從而被告意圖為自己不法之所有而詐領上開不開業獎金之犯行即堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。公訴人雖認被告之行為係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪云云，惟本件被告依法律或命令所賦予之職務為醫療業務，被告僅係單純違反上開承諾書規定且未告知臺大醫院其違規事實而領取不開業獎金，並未利用其執行醫療業務之機會，其上開犯行顯與被告之醫療職務無關，故不能遽以修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪相繩，公訴人起訴法條尚有未洽，應予變更。被告先後數次犯行，罪名相同，犯意概括，應依連續犯以一罪論處，並加重其刑。又被告雖具公務員身分，然其並無假藉職務上之權力、機會、方法犯罪，則與一般民眾犯罪者同，尚無依刑法第一百三十四條之規定予以加重之可言，附此敘明。原審判決固非無見，惟：⑴原審疏未查明被告在外從事診療業務，不論有償或無償均違反上開承諾書；⑵原審疏未查明被告並未利用其執行醫療業務之機會詐領不開業獎金，逕予適用貪污治罪條例懲處，均有未洽。被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行良好、被告係因擬定自行開業，而至王婦產科診所從事診療業務，且其於八十四年五月二十七日開始在外從事診療業務之前後，已向臺大醫院提出辭呈，辦理離職手續，婦產部主任並於同年月三十日批示同意，所生危害甚輕，犯後雖未坦承犯行然態度尚稱良好等一切情狀，並參酌公訴人起訴書中亦載明被告一時觀念有誤，偶罹刑典，罪質惡性尚非重大，請從輕量刑等語，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於本件告發人、告發人之子乙○○與被告間之恩怨過節，本院認與被告本件犯罪情節毫無關係，自非本院所能審酌，故告發人向本院陳明加重被告刑責云云，本院礙難審酌，附此敘明。另被告犯罪行為後，刑法第四十一條所定得易科罰金之罪刑，自「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告」修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」，並增列第二項「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，並於九十年一月十日公布，同年月十二日生效。本案被告為前述犯罪行為時，若受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，原不得易科罰金，惟於本院為六月以下有期徒刑或拘役之裁判時，卻得易科罰金，則依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時較有利於被告之新法，乃依修正後刑法第四十一條第一項之規定，諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑，被告係因一時觀念錯誤，思慮欠周，誤罹刑責，總計詐得金額僅有九萬六千三百二十一元，於得知臺大醫院認為縱使被告在外看診未收取報酬，亦違反上開承諾書規定並函覆本院後，已主動返還上開獎金，此有存證信函暨回執影本、支票影本各一份在卷足憑，再參酌公訴人亦請求本院酌情從輕處分，是被告經此偵審程序之教育，應知所警惕，當無再犯之虞，本院因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，用勵來茲，並觀後效。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 黃 文 進法 官 陳 毓 秀右正本證明與原本無異。
（檢察官得上訴、被告不得上訴）如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 宗 玲中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日附錄本案論罪科刑主要法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ａ