臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 九十一年度聲字第七二七號
聲明異議人即 受刑人 甲○○右聲明異議人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執行之指揮（九十一年度執助新字第九九六號），聲明異議，本院裁定如左：
主 文臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十一年執助新字第九九六號執行指揮書備註欄所載：「受刑人係向軍事法院借提執行請勿轉監並於刑滿前二十日通知本署解還軍事看守所」之執行指揮，應予撤銷。
理 由
一、異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（以下簡稱聲明人）甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案，經判處有期徒刑三年四月，於入監服刑二年零五天後，假釋出監，另於民國（下同）八十九年十二月十二日服替代役期間，犯修正前陸海空軍刑法之盜取財物罪，經國防部北部地方軍事法院桃園分院及國防部高等軍事法院分別裁定羈押於軍事看守所內，至九十年九月二十八日，始經借提至臺灣臺北監獄執行假釋撤銷之殘刑一年三個月又二十五天，合計聲明人在軍事看守所共經羈押九個月又十四天。又自九十年九月二十八日起至九十一年九月二日止，共計十一月零四天，再加計聲明人於假釋之前已經執行之二年零五天，總計聲明人在監之日實為三年八個月又二十三天，依兵役法第五條第二款：執行有期徒刑在監合計滿三年者，禁服兵役之規定，聲明人已不具軍人之身分，而憲法第九條規定：
人民除現役軍人外，不受軍事審判，基此，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十一年度執助新字第九九六號指揮書備註欄所載：聲明異議人於執行完畢後應「解還軍事看守所」之處分，實已凌駕於憲法與法律之上，其執行之指揮自難謂適法，為此聲明異議，求為撤銷前開處分等語。
二、按「受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」，刑事訴訟法第四百八十四條定有明文。查本件聲明人所不服者，為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執行之指揮，而諭知該裁判之法院為本院（九十年度軍上字第一三號），本院就此聲明異議，自有管轄之權。又本件聲明人所異議者，雖為關於執行期滿後應否解還軍事監所之事，且該檢察官之處分事項，係附記於執行指揮書之備註欄內，則能否認此為「檢察官執行之指揮」，而加以異議，似不無疑問。惟按檢察官關於執行之指揮，本不以彰諸執行指揮書所載者為限，執行指揮書備註欄所載者，如將對受刑人刑之執行上，產生實質之拘束力者，基於保障受刑人權益之考量，實無將之排除於可得聲明異議之範圍之理。且「執行期滿者，應於其刑期終了之次日午前釋放之」，監獄行刑法第八十三條第一項定有明文。是關於刑（徒刑或拘役）之執行，本應待執行期滿且經釋放後，始得謂執行業已終了；檢察官如認本案執行期滿後，尚有他案應續為執行或羈押，致為不得逕行釋放受刑人之處分，其處分，既影響及於受刑人本案執行期滿時應受釋放之權益，自應認其亦屬本案「執行之指揮」，而得對之加以異議，合先敘明。
三、本院查：
㈠、兵役法第五條第一項第二款固規定：執行有期徒刑在監合計滿三年以上者，禁服兵役，稱為禁役。惟經禁役之受刑人，於經禁役之日起，是否因喪失軍人之身分，即不受軍事檢察官執行之指揮？或不應於軍事監獄內執行其所受拘役、徒刑等自由刑以上刑之宣告？其結論應為否定。蓋依兵役法第五條第一項第一款之規定：曾判處五年以上有期徒刑者，亦應禁服兵役，則曾依軍事審判法受五年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑之宣告者，即應依此禁服兵役，然軍事審判法第二百二十九條規定：「執行裁判，由為裁判之軍事法院檢察署之軍事檢察官指揮之（下略）」，並未就受刑人所受刑之宣告之種類、期間加以區分執行指揮之機關；同法第二百三十一條、第二百三十四條第一項更分別明定：「死刑，於軍事監獄內執行。但必要時，得另定刑場執行之」、「處徒刑及拘役之人犯，除別有規定外，於軍事監獄內執行之；無軍事監獄之處所，得由軍事看守所代監執行或囑託司法監獄或看守所執行」，足見依軍事審判法裁判有罪確定者，即應依軍事檢察官之指揮執行，並以在軍事監獄內執行為原則，而此與受刑人是否禁服兵役、是否因禁役而喪失軍人之身分等，皆無關涉，亦與憲法第九條：「人民除現役軍人外，不受軍事審判」之規定無違。是聲明人主張：因執行有期徒刑在監合計已滿三年以上，依兵役法第五條第一項第二款之規定，已屬禁役之人等語，縱屬可採，亦不得執為不受解還軍事監獄執行之論據，其主張之理由並無可採。
㈡、雖然如是，惟刑事訴訟法與軍事審判法之審判程序不同，執行程序各異，是依刑事訴訟法裁判有罪確定者，並無由軍事檢察官指揮執行，或在軍事監獄中執行之理，此參刑事訴訟法第四百五十七條：「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之（下略）」、第四百六十二條：「死刑，於監獄內執行之」、第四百六十六條前段：「處徒刑及拘役之人犯，除法律別有規定外，於監獄內分別拘禁之」之規定甚明。本件聲明人係於服役期間犯修正前之陸海空軍刑法盜取財物罪，先經國防部北部地方軍事法院桃園分院於九十年三月二十二日以九十年度桃判字第０六八號為第一審有罪判決後（軍事檢察官起訴案號：國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署園偵訴字第二五三號），聲明人不服，上訴於國防部高等軍事法院，經國防部高等軍事法院於九十年五月三十日以九十年法仁判字第○五二號判決駁回上訴後，聲明人仍然不服，再依軍事審判法第一百八十一條第五項之規定以原判決違背法令為理由，向本院提起第三審上訴，經本院受理後，認原判決確有自白是否與事實相符及判決理由矛盾等之違背法令情事，而於九十年十月十六日以九十年度軍上字第七號撤銷原判決，同時諭知發回國防部高等軍事法院，惟因國家安全法第八條第二項已自九十年十月二日起停止適用，聲明人所犯之陸海空軍刑法第八十五條盜取財物罪亦於同年九月二十八日經修正刪除，並於九十年十月二日施行日起生效，軍事審判機關依軍事審判法第一條前段之反面解釋已無審判權，國防部高等軍事法院乃函送本院，由本院依刑事訴訟程序於九十一年四月二日以九十年度軍上字第十三號判決確定等情，業經本院依職權調取聲明人前開盜取財物案卷全卷審閱屬實，並有本院九十一年四月二日九十年度軍上字第一三號確定判決附於臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度執助字第九九六號執行卷宗可稽。是本件聲明人所執行者，為依刑事訴訟法所裁判確定之有罪判決，與依軍事審判法第一百八十一條第二項、第四項、第五項上訴於最高法院或高等法院，仍屬依軍事審判法所為之裁判者，並不相同（另參軍事審判法第二百二十九條第三項）。聲明人於本件竊盜罪（修正前之陸海空軍刑法盜取財物罪）判決確定前，固曾於軍事看守所受羈押，迄九十年九月二十八日本院九十年度軍上字第七號審理期間，始經借提至臺灣臺北監獄執行假釋撤銷之殘刑，惟聲明人之本件竊盜罪，既依刑事訴訟程序判決確定，聲明人復無其他依軍事審判法裁判確定之有罪判決待執行（參國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署八十九年十二月六日園檢甲字第一三○號偵查卷所附國防部新店監獄及國防部台南監獄之聲明人前科紀錄簡覆表），執行指揮之機關，即無於本件執行完畢前後，再將聲明人解還軍事看守所或軍事監獄之必要。聲明人因認：臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十一年執助新字第九九六號執行指揮書備註欄所載：「受刑人係向軍事法院借提執行，請勿轉監並於刑滿前二十日通知本署解還軍事看守所」之執行指揮為不當，其主張之理由雖未敘及此，然該執行之指揮既有未洽，仍應由本院予以撤銷，以昭妥適。又聲明人前於軍事看守所中受軍事審判機關裁定予以羈押期間（依卷附資料所示，係於八十九年十二月十二日起至九十年九月二十七日間受羈押），仍屬因本案所受之羈押，應依刑事訴訟法相關之規定折抵其刑期，聲明異議意旨雖未指摘及此，惟既經本院於裁定過程中發覺，亦宜促請執行指揮之機關一併注意，以維人權，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百八十六條，裁定如主文。中 華 民 國 九 十 一 年 十二 月 三十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蕭 錦 鍾法 官 江 德 千右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 九 十 一 年 十二 月 三十 日
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