臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 九十一年度聲再字第二九三號
再審聲請人即受判決人 甲○○ 女 三右列聲請人因侵占案件，對於本院九十一年度上易字第一七八九號中華民國九十一年十月三十一日確定判決（臺灣彰化地方法院八十七年度易字第一七八六號、臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第八七二三號）聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略稱：本件原判決事實欄認定聲請人即被告張玲雅（下稱被告）與案外人張婉玲，自民國（下同）八十二年十一月起至八十五年五月三十一日止，伊與其妹張婉玲基於犯意之聯絡，由張婉玲出借設於聯邦商業銀行員林分行000－00－000000－0帳號及彰化商業銀行員林分行00－00000－0－00帳號供被告以存入得貹股份有限公司（下稱得貹公司）所收客票之方式侵占公司財物使用，原判決既認定張婉玲係「出借」右開二個帳戶，當係認為該「出借」行為並非侵占罪之構成要件行為，被告之侵占罪構成要件行為是「甲○○以存入公司所收客票之方式侵占公司財物使用」，則被告與案外人張婉玲若成立連續業務侵占罪之共犯，依最高法院六十七年台上字第二六六二號、八十三年台上字第六０一六號判決意旨，即屬被告與案外人張婉玲間存有事前共謀，且該參與犯罪之謀議，須以嚴格之證據證明其參與謀議，惟原判決認為被告與案外人張婉玲有犯罪之謀議，所舉理由係以前開聯邦商業銀行員林分行000－00－000000－0帳號及彰化商業銀行員林分行00－00000－0－00帳號係張婉玲所設立，其間有大量金額存入，則焉有不知情之理，再者，彰化商業銀行員林分行00－00000－0－00帳號係張婉玲薪資進入之帳號，張婉玲更無理由不知情該帳號有異常金融進入之情形，原判決並無嚴格證據證明張婉玲對右開二個帳戶有大量金額存入之異常金融進入情形，只是基於推理之作用，認為張婉玲「焉有不知情之理」及」「更無理由不知情」云云，即非適法，申言之，原判決就聲請人甲○○與案外人張婉玲間誤認有共犯關係，實因左列重要證據漏未審酌：㈠、原判決以所附附表之方式表明被告使用案外人張婉玲右開二個帳戶實施犯罪行為，即是以附表內容作為犯罪事實一部份，故非法所不許，然該附表關於聯邦銀行之開戶日期記載為八十五年四月二十五日，同日則有票號：0000000號台中六信票款為九千九百元之支票存入，顯然足以作為案外人張婉玲開設右開聯邦銀行帳戶之目的，就是要提供被告侵占得貹公司支票之用，否則何以開戶當日即有得貹公司支票存入？然原判決就此事實顯未依照卷存證據認定，明顯重大違誤，蓋聯邦銀行帳戶，早在八十三年十一月十日即行開戶，此有聯邦銀行開戶鑑定卡及開戶基本資料足憑，就此依最高法院八十二年度台非自第一八五號判決所示，為案件認定犯罪事實與所用證據顯屬不符，另得提起非常上訴救濟。㈡、案外人張婉玲所出借之二個帳戶，依原判決之附表㈡、㈢所示，可知其中彰化銀行帳戶是從八十二年十一月至八十三年十月十三日，而聯邦銀行帳戶，則是從八十五年四月二十五日至八十五年五月三十一日，原判決依被告據以將得貹公司應收支票存入該等帳戶，認因有異常金融進入情形，且彰化銀行帳戶係案外人張婉玲薪資進入之帳戶，而推論被告所辯否認與案外人張婉玲有犯意聯絡，是無非係為幫其妹張婉玲脫罪之詞，顯未就張婉玲右開二個帳戶出借被告後之實際進出使用情形狀況詳為斟酌，申言之，⑴、按共同正犯之意思聯絡，固不以明示通謀為必要，及相互間有默示之合致亦屬之。但所謂默示之合致，必須由其行為或其他客觀情事，他人可以推知其有同意之表示始可，單純之無異議或未加制止，自不能遽認有默示之合致（最高法院八十五年度台上字第三三０七判決參照），共同正犯之犯意聯絡，雖不以明示之意思交換為限，而行為分擔，亦不以參與犯罪構成要件之行為為必要，惟不論明示或默示的意思交換，或參與惟構成要件或要件以外行為之實施，均須有其確定之行為事實為基礎，查原判決事實記載豬商偷載通信營飼豬，被告等在旁見狀竟不阻止，反而接受豬商所給四千六百元花用，惟所謂「在旁見狀，竟不阻止」純係消極之不作為，既未能肯定彼此間意思之交換，亦未明示其分擔之行為為何，而接受豬商之款項，係在偷豬行為完成後，非於犯罪實施中之作為，即原判決對於豬商與被告間共同偷豬之事實，並未為明確之確定，遽依共同盜取財物罪論處，即屬率斷（七十二年度覆普字第０五八號），徒以被告等既同乘該車，明知槍彈放置車內，坐於一旁之蘇某當張某駕駛該車之際，難謂車上之槍彈非在其支配管領之下，彼二人對非法持有槍彈，有犯意聯絡及行為分擔，已甚灼然云云，自不免於武斷（刑事確定裁判指正四）。⑵、原判決認案外人張婉玲就出借二個帳戶存有異常金融進入，焉有不知情之理，所謂焉有不知情之理，應係消極不作為，未能肯定彼此間有犯意之交換，亦未明示其分擔之行為為何，遽論其共同業務侵占罪，即屬率斷。⑶、又查有罪判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百一十條第二款定有明文，被告所借得之案外人張婉玲本案二個帳戶，並無密集大量金額進出，且因被告存入支票後隨即將票款取回，故案外人張婉玲再客觀上無從知悉帳戶有異常資金進出，就此被告於原審提出二個帳戶之存摺明細以供佐證，原判決就此有利被告之重要證據漏未審酌，不予採納，復未說明不予採納之理由，即有違誤，詳言之：⒈首就本件案外人張婉玲所有二個出借帳戶有無異常大量資金情形，依一般經經驗法則而論，原判決之理由有無漏未審酌重要證物，先予說明。按案外人張婉玲開設彰銀帳戶，由被告所存入應屬得貹公司之支票，共有十九張，總金額總計為五十五萬八千零七十七元，期間自八十二年十一月至八十三年十月十三日止，則得否認為有「異常大量」資金進出，已屬可疑？而細觀該十九張支票，面額均係小額支票，其中十六張支票面額是在五千元以下，另三張面額七萬二千元、一十二萬八千六百八十八元、七萬九千三百八十元，分別為八十三年九月七日、八十三年十月三日、八十三年十月六日不同時間存入，況且其中七張支票面額更是在一萬元以下，則在長達近一年時間，被告非密集存入右開十九張支票，則得否即認該帳戶有「異常大量」資金進出，頗值斟酌？原判決依推理作用認為帳戶有異常大量資金進入，顯係未斟酌被告所提該彰化銀行存摺明細，而有違經驗法則。⒉次就原判決認為案外人張婉玲知悉二個帳戶有異常大量資金進入之理由，有無違背經驗法則申論。有無違背經驗法則申論。按被告之提領慣行，殆於存入支票後當日或隔一、二日隨即提領出來；而因彰銀帳戶就案外人張婉玲而言，只有使用提款卡提領現金，故屢次於提款機提領現金時，均無從發覺彰銀帳戶存款餘額有異常增加情形，茲以其中被告所存支票面額最多之二張支票為例說明，即被告於①八十三年十月六日存入面額一十二萬八千六百八十八元之支票，當日存款餘額為一十四萬九千五百九十四元，惟當日被告玲提領一萬二千元，存款餘額僅餘二萬九千五百九十四元，案外人張婉玲則是在八十三年十月七日才使用提款卡提領四千元現金。②案外人張婉玲於八十三年十月十七日存入面額七萬九千三百八十元之支票，當日存款餘額為一十五萬三千零八十六元，然被告當日即提領一十五萬元，致存款餘額僅有三千零八十六元，而案外人張婉玲是於八十三年十月二十日自提款機提領一千元零用，據此，案外人張婉玲於原審法院所陳「（彰銀帳戶你是否有持續提領？）我是用提款卡提領，存摺不在我這裡」「（每次提領後有無注意收據上的餘額？）我沒有注意其餘額，後來‧‧‧我才有注意，但每次均相差不多」，及被告供稱「（每次支票款進來均多久就提領？）每次約支票款進來後一、二天即提領出來」，顯與物證符合，而非不可採信。原判決就此重要證據漏未審酌，率認案外人張婉玲必然知悉帳戶內資金進入情形，亦違經驗法則。㈢、第一審判決應否維持，應以其所引用法條是否有不當情形以為斷，刑事訴訟法第三百七十條但書規定甚明，且開條但書所稱「適用法條不當」，不以刑法分則之犯罪構成要件條文為限，刑法總則之條文，亦包括在內
（本院三十二條上字第九六九號判例、二十九年上字第五三八０號判例參照），故如第一審緩刑宣告不當，自亦屬判決違背法令，其理至明。按刑法第七十四條第一款規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有以左列情形之一，認為以暫不執行為適當，得宣告二年以上五年以下之緩刑，‧‧‧一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」。依本院二十九年上字第一九五０號判例：「對於科刑被告，宣告緩刑，除應具備一定之條件（即宣告二年以下、未曾受有期徒刑之宣告等），並須有可認為以暫不執行為適當之情形」然則究有無可認為以暫時不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言。又緩刑之宣告與否乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，固應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，然此所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之（最高法院八十八年度台上字第三二八號判決參照），而緩刑宣告，應就被告有無再犯之虞及能否由於刑之宣告而策其自新等加以審酌，與犯罪情節是否可原，並無關係。而緩刑要件中所謂「以暫不執行為適當」，依司法院之函釋可供參考，被告所侵占他人財物達千萬餘元之多，及犯罪後已成立和解及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑即處有期徒刑一年，則本件被告依右開最高法院及司法院見解，未予宣告緩刑，顯有違背平等原則及比例原則，誠因就左列重要證據漏未審酌所致：⑴、按本件聲請人甲○○係在犯罪未被司職偵查犯罪機關發覺前，向台灣彰化地方法院檢察署檢察官具狀自首，顯係對所犯之罪有所悔悟，主動出面表示願受法律制裁，顯有足信其無再犯之虞之微狀。⑵、又本件被害人於原審法院審理中，亦具體表示請求免刑，且因雙方達成和解，被害人之損害甚為輕微，況本件聲請人甲○○為初犯，之前並無任何刑事前科，則其就客觀事實而論，足可認為無再犯之虞且能由於刑之宣告而策其自新，然原判決未依此客觀情狀予以審酌聲請人是否得予宣告緩刑，應有重要證據未予審酌之違誤，亦即原判決未宣告緩刑，有違比例原則及平等原則。為此，提起再審之聲請等語。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得為受判決人之利益聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十一條所規定。然上開刑事訴訟法第四百二十一條所指「漏未審酌」，係指第二審判決前已發現提出之證據，未予審酌而言，如所提出之證據，原審判決，因證據取捨，未予採信，尚難認為係對已提出之證據漏未審酌。又所謂未審酌之證據，須足以據以認定受判決人應受無罪或免訴，或輕於原審所認定之罪名，始可據以提起再審之聲請。
三、經查，本院原確定判決就被告如何與其妹張婉玲有犯意之聯絡及行為之分擔，共同侵占被害人得貹公司之支票如判決書附表所示之犯罪事實，已於判決理由中敘明所依據之理由：「犯罪事實業據告訴人得貹公司所訴情節綦詳，且有台灣中小企業銀行員林分行５５０─６２─０６５４３─４帳號資金明細、國國際商業銀行員林分行０３２─１０─１０５２２─２帳號存款往來明細及存入憑、彰化商業銀行員林分行５１─３１３９５─８─００帳號明細表及取款憑條及聯邦商業銀行員林分行０１３─００─００１４９２─２帳號明細表及取款憑條等影本暨被告所侵占客票之明細表在卷可稽，另被告以領多存少之方式侵占款項部分，亦據證人蕭明郎證稱明確，復參之前開聯邦商業銀行員林分行０１３─００─００１４９２─２帳號及彰化商業銀行員林分行５１─３１３９５─８─００帳號係張婉玲所設立，其間大量金額存入，則焉有不知情之理，再者，彰化商業銀行員林分行５１─３１３９５─８─００帳號係張婉玲薪資進入之帳號，張婉玲更無理由不知情該帳號有異常金融進入之情形，是被告所辯，無非係為幫其妹張婉玲脫罪之詞，不可採信。」綦詳，對於被告否認其妹張婉玲為共同正犯乙節，亦說明辯解不可採信之理由。再審意旨所辯解：原判決依推理作用認為帳戶有異常大量資金進入，顯係未斟酌被告所提該彰化銀行存摺明細，而有違經驗法則；被告之提領慣行，殆於存入支票後當日或隔一、二日隨即提領出來；而因彰銀帳戶就案外人張婉玲而言，只有使用提款卡提領現金，故屢次於提款機提領現金時，均無從發覺彰銀帳戶存款餘額有異常增加情形云云，無非圖卸共同正犯張婉玲刑責而為迴護之詞，被告所辯解張婉玲並無與其有犯意之聯絡及行為之分擔云云，已為原確定判決所不採信，是以，其仍執前詞，聲請再審為無理由。復按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第七十四條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係，最高法院二十九年上字第二十六號判例可資參照，因此，緩刑應否諭知，乃由法院依自由裁量，原確定判決未併予宣告被告緩刑，非可執為提起再審之事由。綜上所述，本件再審為無理由，應裁定駁回被告再審之聲請。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 日 隆法 官 江 錫 麟右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳 振 海中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日
Ａ