臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度重上更(一)字第二三八號
上 訴 人即 自 訴人 辛○○即祭祀公業楊同興管理人自訴代理人 甲○○上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 廖本揚右列上訴人因被告竊佔等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十八年十一月九日第一審判決（八十七年度自字第六八六號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一八七號、八十八年度他字第一一六四號、八十九年度偵字第三二一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除己○○被訴偽造文書外均撤銷。
己○○在他人山坡地內，擅自墾殖，處有期徒刑拾月。
台中縣○○鎮○○○段楊厝寮小段四七五號土地上，如附圖所示Ｂ部分，面積○．○五三三公頃，及同段四七五之五號土地上，如附圖所示Ｄ部分，面積○．○一五八公頃土地上種植之綠竹筍均沒收。
事 實
一、己○○曾因竊佔案件，經原審法院判處有期徒刑八月，緩刑五年確定，於民國（下同）八十六年十月十四日緩刑報結，猶不知悔改，明知座落臺中縣○○鎮○○○段楊厝寮小段四七五地號、地目旱、面積○點二四二○公頃，及同地段四七五之五地號、地目旱、面積○點一一六四公頃土地（以下稱四七五、四七五之五地號土地）為祭祀公業楊同興所有，並為辛○○所管理之土地，竟意圖為自己不法之所有，自八十七年三月間起，竊佔上開楊厝寮小段四七五地號土地如附圖所示Ｂ部分面積○‧○五三三公頃，及四七五之五地號如附圖所示Ｄ部分面積○‧○一五八公頃土地，且上開土地業經公告為山坡地，竟在其上擅自僱請不知情之司機整地以種植綠竹筍等農作物而從事墾殖，經辛○○即祭祀公業楊同興管理人協調歸還無效。
二、案經自訴人提起自訴，暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。理 由
一、訊據上訴人即被告己○○（以下簡稱被告）固坦承於上開四七五、四七五之五地號土地如附圖所示Ｂ、Ｄ部分種植綠竹筍等農作物，惟辯稱：上開土地自臺灣光復後，即為被告祖先所承租耕作，雖係口頭訂約未立書面，但伊持有該祭祀公業前管理人楊維獄所交付予被告祖先曾乞執存之楊同興公所有楊厝寮土地目錄一冊，歷年來並有繳納稅捐，足證自伊祖先時即耕種蘿蔔，被告自屬佃農，非無使用該土地之正當權源，且被告佔用上開土地已逾十載，依刑法第八十條第一項第二款之規定，亦已逾追訴權時效云云，並提出土地目錄影本一份、戶籍謄本影本一件及不起訴處分書一件附卷為證。經查：
㈠右揭事實，業據上訴人即自訴人辛○○（即祭祀公業楊同興管理人，以下簡稱自
訴人）指述綦詳，並有上開四七五、四七五之五地號土地登記簿謄本、臺中縣清水鎮公所八十一年九月四日八一清鎮民字第一四一二二號函影本一件、查獲現場照片三張、系爭土地非法掩埋垃圾談話筆錄影本一件、臺中縣稅捐稽徵處沙鹿分處八七、七、七稅沙分一字第一九八八四號函影本一件，及八十七年八月二十九日稅沙分二字第二七九○九七號函影本一件等附卷可稽（見原審卷第四至一三頁），且經原審向臺中縣清水鎮公所函查，上開土地並無訂立三七五租約，有臺中縣清水地政事務所八十七年九月四日（八七）清地一字第一一一七二號函，及臺中縣清水鎮公所八十七年十月二日八七清鎮民字第一七五八六號函各一件附卷為憑（見原審卷第四三頁），亦為被告所不爭執（見原審卷第五九頁）。
㈡被告雖提出其祖先曾乞執存之楊同興公所有楊厝寮土地目錄一冊，證明使用系爭
土地之正當權源，並稱該土地歷經祖傳父、父傳子，迄伊接手，該土地一直在使用中，伊無竊占云云，然系○○○鎮○○○段楊厝寮小段四七五地號、四七五之五地號土地，在八十一年以前並未選任管理人，現任管理人於八十二年接任以後，就去勘查祭祀公業名下所有土地，當時仍係無人使用之狀況，因為該地是山坡地，又係砂礫地，不適耕作，所以沒有出租，也沒有使用，被告謂其先祖有租佃云云與事實不符，已據自訴代理人甲○○律師陳述在卷；又查祭祀公業楊同興名下共四十筆土地，分別坐落台中縣○○鎮○○○段、社口段、楊厝寮段及武秀段等處，其中借坐落銀聯段及武秀段土地因出租而有租金收入之記載，至於系爭楊厝段楊厝寮小段之土地則無出租之情，亦據其提出財產清冊及該公業自八十六年起年租金收入分類帳影本足參（本院更一卷㈠第一○四～一一○頁）；且自訴人祭祀公業所管理之四七五地號土地，於三十五年六月二十八日即登記為楊同興所有，管理者為楊遷等，嗣於五十七年三月九日，該四七五地號土地其中面積○‧一二七五公頃因辦理分割轉載為四七五之五地號土地，該祭祀公業前管理人為楊兆嘉，非如被告所提清冊上之「楊維獄」管理，依被告所提出之土地目錄所載日期係一九五八年，迄本件案發已逾四十年，其間人事變化無數，倘被告所辯其等一直在該地耕作確屬實情，則何以未見其提出歷年來之繳租證明？依被告所提之土地目錄，雖名為：「楊同興所有楊厝寮土地目錄」，但其中四七五之一、四七五之四土地二筆，係案外人楊天賦、楊緒助、楊肇嘉、楊松齡四人所共有（見原審第七十～七十五頁附台灣省土地關係人繳驗憑證申報書影本），被告於原審庭呈之繳稅單據，其中五十八年一期、六十一年第二期及六十五年第一期田賦代金繳納通知書亦同屬楊厝寮段四七五之一地號及四七五之四地號土地者，並非自訴人公業所管理之土地，至五十九年上期、六十年二期田賦代金繳納通知單，其上之納稅義務人固係楊同興，但系爭第四七五、四七五之五號土地，地目係「畑旱」，經原審向台中縣清水鎮公所查詢結果：並無訂立耕地三七五租約（見原審卷第四十三頁正面）；參以該土地目錄一冊，其上也無任何有關土地出借或出租何筆土地之記載，該目錄係「租賃」或「借貸」，或「單純代繳田賦」之憑證而已，由該目錄乙冊及繳納通知單之形式本身，均不足以觀其詳，從而該目錄本身自不足為被告有合法占有權源之憑證。
㈢被告雖辯稱，渠自祖先時佔用系爭土地耕作迄今，自訴人始提起本訴，已逾追訴
權時效云云，證人壬○○於本院上訴審審理時固亦證稱，伊的土地係楊厝寮小段二九三之二地號土地，與被告耕作土地相鄰，被告之土地在二十幾年前，被告父親種菅草，二、三年前才由被告開始種竹子云云；證人戊○○亦證稱，不清楚被告耕作土地地號，是被告祖先就耕作，被告父親三十幾年前逝世後，即由被告耕作，被告在其上種植雜糧、地瓜，近些年才種竹子，何時種不清楚云云（見本院上訴卷第五四至五五頁），惟證人二人就被告父親實際耕作之土地位置如何既不清楚，自訴代理人甲○○律師又陳明於八十二年新任管理人去勘察並請地政事務所重測時，係無人使用之狀態，可見雙方就被告於案發前是否有在系爭土地上耕作，尚有爭論，被告復未提出其確實在該土地上耕作何種作物之佐證以資證明，是難以證人上開證詞，率以推論被告在八十二年以後有在系爭四七五、四七五之五號土地耕作之實。況壬○○於更一審調查時就被告耕作之作物，復已改稱：被告在下雨土地濕掉後會去種蕃薯、菜頭、玉米云云（本院更一卷㈠第三十九頁）；證人戊○○則改證稱：之前他們種牧草（本院卷㈠第一五六頁）；核其二人就被告耕作之作物種類如何，前後供詞已互有出入，是否足採，更非無疑。雖被告選任辯護人又以庚○○、丁○○就其耕作土地來源知之甚詳，並由庚○○代繳租金為由，請求傳訊該二名證人，然經本院傳訊該二人，其中證人庚○○證稱：「伊不知其祖父為何在楊厝小段耕作，租金是政府沒有跟我收的」、「各人耕作各人的，伊不楚楚被告到底有沒有耕作，種什麼東西，連自己小孩都沒有管他們種什麼了，還管被告種什麼」「他們田賦單子是交給我沒錯，我收了再拿繳，沒有收租金」（本院更一卷㈠第一六八～一六九頁）；另證人丁○○就楊厝寮段地號如何分區耕作，何人耕作何地，亦無法具體供證，只泛稱：被告之土地在山底下，以前有耕作過菜頭、蕃薯、花生，二年前有看過他種竹子，在此之前也看過他種植蕃薯、高梁及花生等語（本院更一卷㈠第一七○頁）；然丁○○所謂種植蕃薯等雜糧作物，與戊○○所稱被告係種牧草，已有不符，戊○○所稱被告之前種牧草之說法，又為庚○○所否認（本院更一卷㈠第一七一頁）；依本院向台中縣清水地政事務所調閱之地籍亦顯示，系爭四七五、四七五之五號二筆土地四周緊近之土地，除其中四七八之一號土地係壬○○所有外（但其間亦有國有之五○八號土地坐落其中），其餘均非上開證人所有（參本院證物袋內所示各土地登記簿謄本及地籍圖）；證人丁○○、戊○○、庚○○復無法提出各房分區耕作使用之明細及憑據，證人壬○○、戊○○、丁○○及庚○○與被告或係親戚或係舊識，渠等就被告究竟於何時種植何作物，供述又互有矛盾，，其真實性如何尚有爭議，自不能遽予採信。證人乙○○於原審審理時雖曾證稱：「被告祖父及父親有管理很多筆土地，種植蘿蔔、玉米及蕃薯，沒作其他使用」，但經原審法官提示現場照片，訊以：「是否為被告占用之土地」？則答以：「我無法確認，不知被告何時開始不種植蘿蔔等」（原審卷第二○八頁正、反面）；依證人丙○○是項證詞，充其量僅足以證明被告之祖父及父親曾管理數筆土地而已，與被告實際有無管理使用系爭四七五、四七五之五號無涉，其於本院又坦承伊土地距四七五、四七五之五號土地很遠，看不到被告土地種植情形，只有在十幾歲時（按乙○○係000年0月000日出生），有看到被告在山上撿柴而已，是其證詞顯亦不足據為被告有利之認定，附此。
㈣又查，被告於案發前十餘年即未使用系爭土地，業據證人丙○○於原審審理時證
稱：祇知被告父親就有耕作，不知何地號土地，原審履勘時，伊有在場，該土地以前種植相思樹，沒種其他作物，後來相思樹燒掉了，約十幾年前即沒種相思樹了，也沒看見被告種其他作物等語無訛（見原審卷第二○九頁）；另原審八十八年七月十四日之勘驗筆錄上復載明：「系爭土地緊臨產業道路右側，有兩堆傾倒之垃圾堆，土地上有填土、整地之情，．．．目前該土地上有種植數棵綠竹筍，分散稀疏，土地上亦有些雜草」（原審卷第一八○頁）；可見當時土地上並無證人戊○○、丁○○所稱之玉米、蕃薯、花生或高梁之雜糧，由竹筍分散稀疏、非成排成列可供防風之用，且仍在竹苗之成長階段以觀，當非有人長期照料且種植達十餘年甚至數十年以上之竹木可資比擬，再由臺中縣警察局清水分局大楊派出所會同臺中縣環境保護局人員，於八十七年三月十六日，在上開四七五之五號土地查獲有人非法掩埋垃圾時，被告適在場，並供述其對系爭四七五之五號土地有地上使用權，屬佃農，渠在該處雇用挖土機準備整地，預種綠竹云云（見原審卷第一二頁），證人即警員蘇建忠於原審也證實：伊巡邏時碰到被告，被告稱在整地等語（見原審卷第二二○頁正、反面）；被告於原審亦堅稱：伊未傾倒廢棄物或垃圾，整地前已遭人在系爭土地傾倒垃圾，是八十七年三月份被倒垃圾，八十七年六月間臺中縣政府通知造林云云（見原審卷第五九頁），足見被告於八十七年三月整地之前並未佔用系爭土地從事耕作，致遭人傾倒垃圾至為灼然，否則如被告自其父去世後，即接續從事農事，該土地豈有無端遭人傾倒垃圾之理！㈤被告固又提出其先祖曾進及其父曾朝明之戶籍謄本，並稱系爭土地係其祖父所承
租云云，然該戶籍謄本僅能證明曾進、曾朝明設籍及住所地何在之事實，與其祖父有無租用系爭土地無關，更不足作為自曾朝進於六十年七月二十七死亡後，被告有無在系爭四七五、四七五之五號土地耕作之事實，觀之自訴人於原審所提出於八十七年五月十六日所拍攝之現場照片三張所示，其上亦無栽種任何作物之跡象（原審卷第十～十一頁），證人戊○○又證稱：約十年沒有繳田賦，因為務農不夠生活（本院更一卷㈠一五七頁）；庚○○及丁○○也一致證稱其等已經很久沒有繳錢了（本院卷㈠第一七○頁），由是可知被告先祖及父親縱如被告所言曾在系爭土地管理使用，然自六十一年以降，被告既未繳付任何租金或稅賦，依證人丙○○前開證詞所供，被告復早於十餘年前即已未繼續從事耕作，足見被告於其父於六十年間亡故後，縱有耕作之實，亦屬短期性質，再由其早於案發前之十幾年前即自行放棄耕作，益足徵明被告並無繼續竊佔系爭土地之事實，其嗣又於八十七年三月間在系爭土地上整地、並栽種綠竹等農作物，自非之前竊佔狀態之繼續，核係另一竊佔行為，應另行起算追訴權時效期間，不生未逾追訴權時效期間之問題。
㈥被告竊佔系爭土地整地、並栽種綠竹筍等情，復經原審於八十八年七月十四日上
午，會同自訴人代理人、被告及臺中縣清水地政事務所，共同赴現場履勘測量，被告確有竊佔上開土地之行為，有履勘現場筆錄及臺中縣清水地政事務所八十八年八月七日八八清地二字第一一四九七號函暨附測量成果圖附卷足憑（見原審卷第一八○、一八四、一八五頁），又系爭土地，係屬行政院六十八年十一月二十一日台六八經字第一一七○一號函核定，省府六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告之山坡地範圍，有臺中縣政府八十九年四月二十八日八九府農水字第一一五七○一號函及所附山坡地範圍圖在卷可稽（見本院卷第八四頁）。故系爭土地應屬山坡地保育利用條例第三條之山坡地，至系爭土地經編定為臺中港特定區都市計劃保護區，並不影響山坡地之認定，即應屬公告之山坡地。
㈦綜上，核被告於本院審理時辯稱，自八十七年三月開始種植綠竹筍，之前都有種
植花生、蘿蔔、地瓜等農作物係繼續行為，已逾追訴權時效期間等語，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，係指違反同條例第十條，在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事破壞山坡地之開發、經營或使用行為而言。無合法權源之人，未經同意，擅自在公有或他人山坡地內從事墾殖，性質上為竊佔罪之特別規定。核被告所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，及山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項之在他人山坡地內擅自墾殖罪，依特別法優於普通法原則，應依山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項規定處斷。又查被告一再辯稱伊有土地使用權，遍觀全案卷證資料，亦無證據顯示被告已據實告知其所僱請之司機有關土地之使用權限，是其僱請不知情之司機從事開挖整地，係間接正犯。
三、原審為科刑之判決，固非無見。惟查，原判決：㈠被告非法占用自訴人管理之臺中縣○○鎮○○○段楊厝寮小段四七五、四七五之五地號之土地，因上開土地業經編定為臺中港特定區都市計劃保護區，認自非山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地，尚有不當，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決為不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告於八十六年間因竊佔案件，經原審判處有期徒刑八月，緩刑五年確定，於緩刑期間猶不知悔改，再次犯罪，本應從重量處，惟念其所竊佔之山坡地荒蕪多時，利用價值較低，爰併審酌其犯罪之動機、目的、手段、竊佔面積，尚未與自訴人達成和解等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。另如附圖所示坐落在台中縣○○鎮○○○段楊厝寮小段四七五號土地上Ｂ部分，及同段四七五之五號土地上所示Ｄ部分土地上種植之綠竹筍，為墾殖物，應依山坡地保育利用條例第三十四條第五項諭知沒收，併此敘明。
四、至自訴意旨另以被告於八十七年三月十六日下午八時許，為臺中縣政府環境保護局稽查隊會同臺中縣警察局清水分局查獲，有傾倒垃圾及向警員及環保局人員陳稱，其為系爭四七五、四七五之五地號土地之地上權人，因而使該管公務員登載於其所製作之談話筆錄，認被告涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌之部分，業經本院以其非犯罪之被害人，而判決不受理確定，不在本次更審之範圍內，另、檢察官移送併案部分（即臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八七號、八十八年度他字第一一六四號、八十九年度偵字第三二一號），業經本院上訴審詳查並以罪嫌不足，退由檢察官另行處理，該部分復未據檢察官再行併辦，本院自無從併案審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百三十四條，山坡地保育利用條例第三十四條第一項，第五項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 謝 說 容右正本證明與原本無異。
山坡地保育利用條例部分得上訴，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 九十二 年 九 月 十九 日附錄論罪科刑主要法條：
山坡地保育利用條例第十條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
同條例第三十四條第一項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
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