臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度重上更(一)字第二四三號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○ 男 四
乙○○ 男 三右二人共同選任辯護人 周金城 律師
李宛珍 律師右上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣彰化地方法院八十六年度訴字第九一五號中華民國八十九年一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第三六六○號、第三九三二號、第三九三三號），判決後，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○因違反商標法案件，前經臺灣臺中地方法院於民國八十五年三月四日判處有期徒刑三月，緩刑二年確定，於緩刑期間內，仍不知警惕，原係設於彰化縣彰化市○○街○○○號皇龍企業事務所之實際負責人，明知東海有限公司林志聰、元泰企業社孫志宏所出售之光碟片其包裝上雖無公司名稱或商標圖樣，但透過電視遊樂器之執行，在電視畫面上可分別顯示，業經日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向經濟部中央標準局申請核准以第二四九○七○號註冊，享有指定使用於電腦、電視遊樂器用之程式、卡帶、磁帶及磁碟等商品，期間自八十三年七月一日起至九十三年六月三十日止之「ＳＥＧＡ」商標圖樣；及業經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局申請核准以六七二六六六號、七一０四五四號註冊，分別享有指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁帶、磁碟、磁卡及光碟等商品，期間各自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，及自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止之「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ設計圖」商標圖樣，皆係意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品，竟未經西雅、新力公司之同意或授權，自八十六年一月間起，以每片新台幣（下同）三、四十元之價格大量購入，並與其前於八十五年一月間所僱用之雇員乙○○共同基於販賣之概括犯意聯絡，以
六、七十元之價格，在上址及彰化市○○○路○○號，出售與不特定人牟利。嗣分別於八十六年四月十七日十二時五十分許，在彰化市○○○路○○號查獲，並扣得「ＳＥＧＡ─ＳＡＴＵＲＮ」光碟片陸仟捌佰肆拾片、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」光碟片壹萬零拾片；於同日十三時三十分許，在彰化市○○里○○街○○○號查獲，並扣得送貨單十九本、磁碟操作方法說明單八張、「ＳＥＧＡ」光碟片壹仟零玖片、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」光碟片壹仟捌佰叁拾伍片；於同日十五時十分許，在彰化市○○○路○○○號，經彰化憲兵隊當場查獲，並扣得ＩＣ板加裝說明單四張、送貨單壹本、「ＳＥＧＡ─ＳＡＴＵＲＮ」光碟片陸仟、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」光碟片叁仟貳佰片。合計扣得仿冒光碟片二萬八千九百四十四片（起訴書誤載為二萬五千一百零五片）、送貨單二十本、磁碟操作方法說明單八張、ＩＣ板加裝說明單四張。
二、案經被害人西雅公司、新力公司告訴及由彰化憲兵隊報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告即上訴人（以下簡稱被告）甲○○、乙○○一致坦承於右開時、地販賣事實欄所示之光碟片之事實不諱，雖均矢口否認有何違反商標法犯行，被告甲○○並辯稱，仿冒光碟片之外觀或包裝上無公司名稱或商標圖樣，而經電視遊樂器之執行顯示告訴人公司名稱及商標圖樣，非商標之使用，且應係存在遊樂器主機之記憶體中，無關光碟片，本件應屬侵害著作權問題，其無違反商標法情事等云云。
二、惟查：右開事實，業經告訴人新力公司及西雅公司之代理人丙○○、陳秀峯、高烊輝律師指訴綦詳，並經查獲之證人楊啟仁、謝孟椒、賴明秋結證屬實，且有扣案光碟片二萬八千九百四十四片、送貨單一本（000000開頭）、ＩＣ板加裝說明單四張、磁碟操作說明八張扣案及告訴人提出之統一發票一紙在卷可資佐證，而「ＳＥＧＡ」商標圖樣，業經西雅公司向經濟部中央標準局申請核准以第二四九○七○號註冊，享有指定使用於電腦、電視遊樂器用之程式、卡帶、磁帶及磁碟等商品，期間自八十三年七月一日起至九十三年六月三十日止；「ＰＬＡＹＳＴＡ－ＴＩＯＮ」、「ＰＳ設計圖」商標圖樣，業經新力公司向經濟部中央標準局申請核准以六七二六六六號、七一０四五四號註冊，分別享有指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁帶、磁碟、磁卡及光碟等商品，期間各自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，及自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止等事實，並有商標註冊證影本在卷可稽。
三、復查扣案之光碟片，其包裝上雖無告訴人公司名稱及註冊之商標圖樣，但透過電視遊樂器之執行，則出現與西雅公司「ＳＥＧＡ」及新力公司「ＰＳ設計圖」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」相同之商標圖樣等情，業經原審法院勘驗屬實（詳見原審卷第一一八頁背面、第一一九頁），並經證人楊啟仁、謝孟椒、賴明秋結證明確，且有照片在卷可稽）。而被告乙○○亦於原審調查時供稱：「八十五年一月左右受僱於甲○○，來買的人皆知東西所放置的地方，價格由老闆告訴我，我們也有販賣主機」等語（詳見原審卷第八十頁背面），又上開「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ」之商標設計圖，已由上開日商公司向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，此有上開公司之商標註冊證影本在卷可稽。而本案所查扣之上開盜版之遊戲光碟片經由更換ＩＣ之電視遊樂器主機執行程式時，在電視螢幕上會出現「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」之商標設計圖，與真品為相同之使用，業經原審勘驗明確。被告甲○○、乙○○二人以販售各類電視遊樂器之相關商品為專業，對於西雅公司、新力公司之上開商標豈會不知？另上開「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ」之商標設計圖，係各該盜版遊戲光碟片經由更換ＩＣ之電視遊樂器主機執行程式之時會先出現之畫面，被告甲○○、乙○○二人販賣上開盜版遊戲光碟片多日，對此豈有不知之理。況如前被告乙○○亦於原審調查時所供稱：「來買的人皆知東西所放置的地方‧‧‧，我們也有販賣主機」等語，則依所販賣之主機透過電視遊樂器之執行，可出現與西雅公司「ＳＥＧＡ」及新力公司「ＰＳ設計圖」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」相同之商標圖樣等情，應為被告甲○○、乙○○二人所明知，應臻明確；又真品光碟片市價一般在一千二百元至一千三百元之間，亦有賣至一千六百元，皇龍企業事務所店裡陳列販賣之盜版光碟片係以一片三、四十元買進，以六、七十元之代價售予他人，被告甲○○平日以販賣光碟片、主機等物為業，但並非所有光碟片均屬盜版，僅其中一部分為盜版，餘均有合法版權，知悉仿冒光碟片未經授權，或懷疑係屬盜版等事實，業經被告甲○○、乙○○分別於彰化憲兵隊訊問時及偵、審中供承明確，參以被告以販售光碟片、主機等商品為業，且明知真品光碟片每片售價達千元以上，竟以遠低於真品之價格出售仿冒光碟片，且迄至被查獲時止，已三個月餘，復無法提出供應仿冒光碟片其人之確實資料等情，其等均應知係屬仿冒光碟片無訛。況按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇。本案仿冒之光碟片未經告訴人同意或授權，而使用其註冊之商標圖樣，自屬意圖欺騙他人之仿冒商品甚明。至告訴人雖未就著作權被侵害部分提出告訴，且日本與我國亦無關於著作權保護之條約或協定，固無違反著作權法之問題，然被告縱未仿造商標，惟其販賣之仿冒光碟片，既無權使用告訴人申請核准註冊之商標圖樣而使用之，顯已侵害告訴人之商標專用權，而該當商標法第六十三條規定之構成要件，且商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣者‧‧‧」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足，如將商標法第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件。究其所以，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標上即隱含有使消費者誤商品來源之危險，故立法者認為販賣者只須其明知販賣之商品係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣，行為本身即應加以非難。本案被告所販賣之上開仿冒遊戲光碟，其外觀上雖未標示商標圖樣，但於使用電視遊樂器主機執行程式時，既會在電視畫面上顯現新力公司及西雅所有上開商標圖樣，此種將商標圖樣以電腦程式儲存於光碟片之商品上，再藉
由電視遊樂器主機執行程式予以顯現之情形，依前揭說明，仍屬商標之使用無訛。復有前開扣押物扣案可證，被告甲○○、乙○○明知上情仍為販賣，其犯有商標法第六十三條之罪之犯行，事證明確，應堪認定。
四、至西雅公司享有專用權之「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」商標圖樣，為存在於遊戲主機，非由仿冒光碟片產生一節，業經告訴人代理人丙○○律師於原審調查時指稱：「只有『ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ』主機可以放映出商標，其他不可能顯示出商標，這條碼是國際通用，作為識別條碼」等語（詳見原審卷第八十頁背面），是此部分即無違反商標專用權可言，亦可證除『ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ』可由放映出商標外，其餘「ＳＥＧＡ」商標圖樣、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ」之商標設計圖應係存在於光碟無訛。
五、被告甲○○、乙○○明知仿冒之光碟片使用告訴人之註冊商標而販賣，核其所為，均係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪。又被告甲○○、乙○○二人彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、乙○○二人先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，各應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。查被告甲○○因違反商標法案件，前經臺灣彰化地方法院於八十五年三月四日判處有期徒刑三月，緩刑二年確定，被告乙○○並無犯罪前科紀錄等事實，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽。原判決適用商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第四十一條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並分別審酌被告甲○○、乙○○二人之素行、犯罪之牟利動機、目的、手段、所生危害、被告甲○○、乙○○二人之關係及甲○○、乙○○二人犯罪後之態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑捌月；量處被告乙○○處有期徒刑陸月，並就乙○○部分諭知易科罰金之折算標準。並就扣案之光碟片貳萬捌仟玖佰肆拾肆片、送貨單壹本（000000開頭）、ＩＣ板加裝說明單肆張及磁碟操作說明捌張，認係被告所有供犯罪所用之物，依法宣告沒收，而就其餘扣案之送貨單十九本，被告甲○○已供明與本案無關，及告訴人所提出之統一發票一紙，均不予沒收，核其認事用法無違誤，量刑亦稱妥適。被告以原判決量刑過重，指摘原審判決不當，惟按被告甲○○、乙○○二人持有之光碟片高達貳萬捌仟玖佰肆拾肆片，且甲○○係前已有違反商標法之犯罪紀錄，本次再犯，原審審酌上前情節予以分別量處上開刑度，尚稱妥適，被告甲○○、乙○○二人之上顯均無理由，應予駁回。
六、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○於右開時、地販賣之仿冒光碟片，其上均有仿冒相關大眾所共知之西雅公司、新力公司之名稱、條碼，以虛偽表示為其真品，且仿冒光碟片透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現告訴人公司之名稱，因認被告另觸犯公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條等罪嫌云云。惟查：
１、關於違反公平交易法部分：經查被告甲○○、乙○○二人犯罪後，公平交易法業於八十八年二月三日修正公布，自同年二月五日起生效，依修正後公平交易法第三十五條之規定，違反同法第二十條第一項第一款之行為，須先經中央主管機關依同法第四十一條之規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始對行為人加以處罰，可知新法係採「行政罰前置主義」，即須經公平交易委員會依同法第四十一條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰，經依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法之結果，當以修正後之規定有利於行為人，自應適用修正後之公平交易法規定。茲被告違反公平交易法第二十條第一項第一款之行為，並未經公平交易委員會依同法第四十一條之規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，其構成要件已有未合，並不構成該罪。惟原審法院檢察署檢察官被告甲○○、乙○○二人所涉此部分違反公平交易法犯行，與前開被告甲○○、乙○○二人經論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
２、偽造文書部分：
①、刑法第二百二十條固於八十六年十月六日經總統令公布修正，修正之條文除
將原條文列為第一項增列「圖畫」、「照像」以文書論之規定外，並增列第二項規定：錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號足以表示其用意之證明者，亦同於同條第一項之規定以文書論，係以近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並漸用以取代文書之製作，已應實際需要，並於同年月八日生效，被告甲○○、乙○○二人固於上開條文修正生效後販賣電腦遊戲光碟片，若有該當於該條之情形，其有偽造及行使偽造之行為，自應有該條之適用情形。然經查被告甲○○、乙○○二人均堅決否認有行使偽造私文書犯行，辯稱：伊購買之光碟片外觀上並無上述公司之商標、公司名稱及條碼，伊並非利用光碟片內出現之商標、公司名稱及授權製造文字等藉以銷售，且伊未曾執行過上述光碟，不知光碟內含有上述影像等語。又查扣之光碟片經使用主機放映執行程式，電視螢幕上固會顯示上述商標等圖文，但光碟片外觀包裝均無上述公司之商標、條碼及公司名稱及授權生產等圖文，有勘驗報告書可稽。而刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之私文書，本於該文書之內容有所主張方得成立；本件並無證據證明被告甲○○、乙○○二人於販賣仿冒光碟片時，曾由主機執行光碟片，依電視螢幕畫面向購買者主張光碟片內容，既無本於光碟內所載文書內容有所主張之事實，即難以刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造私文書罪相繩，查商標法第六十二條第一款、第六十三條之罪，其法定刑均較刑法第二百十條、第二百二十條之法定刑為輕，故商標雖具刑法第二百二十條、第二百十條準文書之性質，但商標法就偽造、仿冒商標行為，既有處罰之特別規定，自無從適用刑法第二百二十條、第二百十條加以處罰，又放映光碟片在電視螢幕上出現之英文公司名稱及授權文字，係屬刑法第二百二十條之私文書，但被告於販賣光碟片時，並未就此文書有所主張而行使之，不應成立行使偽造私文書罪。
②、又刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之私文書，本於該文書之內容
有所主張，方得成立，如未就該文書內容而為主張，自不得令其負行使偽造私文書罪責。販賣之盜版光碟片，如外觀包裝無被害公司名稱及授權生產文字，僅經由遊戲主機執行結果，電視螢幕會顯示被害公司授權生產文字之偽造私文書，如販賣者以遠低於真品價格販賣，未本於光碟內容之偽造私文書主張光碟片為經授權生產之真品，即無行使該偽造私文書之行為。此與翻印他人著作之出版物，並於著作物底頁公然將依出版法所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印（偽造）出售者，顯有依底頁所載偽造之私文書向購買者主張該著作物非盜版出版物之故意與行為，已構成行使偽造私文書罪之情形不同，自難令負行使偽造私文書罪（最高法院九十一年度台上字第七一九一號判決參照），本件電視螢幕固有出現「ＬＩＣＥＮＳＥ ＢＹ ＳＯ
ＮＹ ＣＯＭＰＵＴＥＲ ＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴ ＬＴＤ」、「ＰＲＯＤＵＣＥＤ ＢＹ ＯＲ ＵＮＤＥＲ ＬＩＣＥＮＳＥ ＦＲＯＭＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴ ＬＴＤ」等英文名稱及授權文字，惟本件並無何積極證據足資證明被告甲○○、乙○○二人有就該文書內容而為主張，且其販賣之盜版光碟片，外觀包裝並無被害公司名稱及授權生產文字，僅經由遊戲主機執行結果，電視螢幕會顯示被害公司授權生產文字之偽造私文書，且被告甲○○、乙○○二人係以遠低於真品價格販賣，未本於光碟內容之偽造私文書主張光碟片為經授權生產之真品，即無行使該偽造私文書之行為，難認與刑法第二百二十條、第二百十六條、第二百十條行使偽造準私文書罪之構成要件相當。惟原審法院檢察署檢察官被告甲○○、乙○○二人所涉此部分偽造準私文書犯行，與前開被告甲○○、乙○○二人經論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、原審法院檢察署檢察官據告訴人西雅公司、新力公司上訴之請求上訴意旨略以：被告販賣告訴人公司之光碟片，自屬對於光碟片內之新力及西雅公司之商標有所主張，其自有行使偽造文書之主觀故意，是原審認被告所為僅係單純交付行為，而未就文書內容台以主張，尚難論以行使偽造私文書罪，即有違誤，指摘原判決不當。惟如前開所述本件並無何積極證據足資證明被告甲○○、乙○○二人有就該文書內容而為主張，且扣案之盜版光碟片，外觀包裝並無被害公司名稱及授權生產文字，僅經由遊戲主機執行結果，電視螢幕會顯示被害公司授權生產文字之偽造私文書，而被告甲○○、乙○○二人係以遠低於真品價格販賣，未本於光碟內容之偽造私文書主張光碟片為經授權生產之真品，無從認定行使該偽造私文書之行為，自無從令被告甲○○、乙○○二人負偽造文書罪責，原審法院檢察署檢察官據告訴人西雅公司、新力公司之請求上訴，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 劉 連 星法 官 胡 忠 文右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 美 惠中 華 民 國 九十二 年 三 月 七 日附錄條文：
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。 Ｉ