臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十一年度重上更㈢字第一六號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 劉家驥被 告 乙○○選任辯護人 蕭顯榮右上訴人因被告等瀆職等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十四年九月二十三日第一審判決（民國八十四年度訴字第一０四五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十四年度偵字第三七五八、四００一、四０六一、四一一六號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告丙○○係臺中市政府工務局局長，明知衛爾康餐廳前經臺中市警察局於民國（下同）八十年二月四日以八十中市警消字第七七一八號函，以該餐廳等建築物具「有礙防火避難設施事項」之事實，而查報函請丙○○所掌理之工務局依法查處辦理。詎被告丙○○收受該公函後，在原函批示「請即通知限期改善」，並於同年三月四日以八十中工建字第五一一五二號通函衛爾康餐廳等業者，限於同年月二十八日前自行改善完畢以免危害公共安全，否則經複查尚未改善，將予依建築法第九十條處罰（勒令停止使用、勒令修改或限期拆除或強制拆除等）云云。乃被告丙○○竟廢弛其職務，於上述期限經過後，既未予複查，且未依該法條勒令衛爾康西餐廳停止使用或修改、拆除該「有礙防火避難設施事項」，任令衛爾康餐廳繼續違規使用該「有礙防火避難設施事項」之建築物，使該餐廳迄未改善其危險場所之環境。㈡被告乙○○係臺中市政府工務局建築管理課課長，依臺中市政府分層負責明細表規定，該課係建築物之公共安全及違規使用檢查之主管機關，被告乙○○掌理該課二年多來，竟故步自封，而廢弛職務，對於供公眾使用之建築物之檢查，並無查報之編組，未予積極行使其建築管理之職權，而對類似衛爾康餐廳在都市計劃住宅區內違規使用二樓營業，並於申請使用之建物外大規模建造違章建築，擅自變更使用而實際營業面積遠超過三百平方公尺之供公眾使用之建築物者，一概予以放縱，而疏未檢查、管理及處罰，致衛爾康西餐廳之右揭「違規營業」、「違規使用」及「防火避難設施不合規定」等情形，任令其長期存在而未依法處理，以防止災害發生或避免災情擴大。㈢致於八十四年二月十五日晚上七時三十分許，有一百餘位顧客正在該餐廳內消費，羅承棠未將爐火關閉即擅離吧臺去上廁所，因一平底鍋下擴散中之火焰持續波及瓦斯軟管，以致各該軟管終於破裂、使瓦斯大量洩漏，以瓦斯為燃料燃燒之火焰乃源源不絕噴出，遂產生強大火流，引燃附近易燃之裝潢設備，僅二至五秒即延燒至二樓，大火一發不可收拾，經十幾秒後，因外洩之瓦斯混合空氣燃燒之結果，產生氣爆，吳振豐、羅承棠、古豐旗、賴惠珠等人，見火勢太大，已無法控制，乃相繼逃離現場，其他在場之餐廳員工及顧客，發現火警，猝不及防，驚慌失措，爭相逃難，惟因該餐廳裝潢屬易燃物品、吧臺旁之樓梯燒燬，無路逃生、二樓安全玻璃不易及時打破、避難設備不良及欠缺上開安全設施，復有其他廚房使用瓦斯中，加上該公司係使用天然瓦斯，天然瓦斯之重量比空氣輕，有向上擴散之特性，故火焰延燒極快，致使在場疏散不及之消費者及員工等六十四人因而受
燒傷、嗆燒死亡，及多人受輕、重傷，並燒燬附近之汽車三輛、機車三十五輛及供人使用之建築物房屋全燬二棟（大火復延燒衛爾康餐廳隔鄰之衛爾康ＫＴＶ），而造成重大財物損失。㈣因認被告丙○○、乙○○均涉犯刑法第一百三十條之罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。復按刑法第一百三十條明定公務員廢弛職務釀成災害者，處三年以上十年以下有期徒刑，而所稱「廢弛職務」即頹廢懈弛其法定職權，亦即未竭盡其職務上依法所應盡之責任或職責而言。
三、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有何違反其等職務上依法所應盡之責任或職責情事。被告丙○○辯稱：依臺中市政府分層負責明細表規定，建築物公共安全檢查，係屬第三層之課長決行，並負決定之責任。伊綜理工務局業務，下轄土木、公用、水利、建築管理、都巿計劃、養護及拆除等六課一隊，就個案之火災之發生，並無負預防或遏止之職務，伊並無違反職務上依法所應盡之職責可言。伊批示「請即限期通知改善」後，即由承辦人擬具函文令業者限期改善，並請求消防隊複查後再函覆工務局辦理，而該二函皆由技士代為決行，相關之簽呈、函稿均未再送交伊過目，無從知悉承辦人員之處理方式等語。被告乙○○則辯稱：衛爾康餐廳並非屬供公眾使用建築物，即非屬法定應實施定期安全檢查對象，又違章建築及違規營業之查報責任，係由各鄉鎮區公所及警察人員負責，工務局之人員職掌中，並無負責查報之編組，僅被動受理有關單位查報後之處理，況人員之編組，乃行政機關組織法令之問題，事關人事、經費、預算及體制，為上級政府訂定法令之職權，尚非地方縣市政府，甚或工務局本身能力所及，即迄今仍無有關規範建築物違規使用辦法或類似規章等行政命令，公訴意旨所指於法無據，既無法令規定伊應如何編組查報，即無何廢弛職務上依法應盡之職責可言。又伊係於八十二年一月三十日始接任課長，而台中市警察局係於八十年二月四日以函查報該餐廳之內部裝潢隔間未使用防火耐火材料，距被告到職已相隔近二年，伊到職後未接受上開函件，無法知悉並採取適當之措施。本件火災係於八十四年二月十五日發生，而台中市警察局於同月二十七日始函覆該餐廳有違規營業，違規使用，防火設施不合規定，自無法及時處理云云。
四、經查：㈠本件衛爾康西餐廳確先後於八十年二月四日、八十四年二月六日查獲左列之違規情形：
①該西餐廳有違章建築、違規擴大營業面積之情形：
⑴臺灣省建設廳報告文略以：「衛爾康西餐廳於七十九年十月十二日向臺中市
政府建設局領有七十九中市營創電字第三五九二號營利事業登記證，申請營業面積原為一樓一百九十三平方公尺，擅自擴大營業至二樓。」（見八十四年相字第二五九號卷第一六三頁）⑵監察院彈劾文略以：「‧‧營業面積一樓為二四五‧○四平方公尺、樓地板
面積為二七二‧○二平方公尺，二樓營業面積為三一四‧三四平方公尺、樓地板面積為三八一‧九平方公尺。」（見八十四年偵字第三七六○號卷第一六六頁反面）⑶衛爾康西餐廳之股東兼董事暨實際負責人陳永津供稱「（問：你們公司七十
九年開幕後西餐廳的營業範圍就是一、二樓？）是的。」（見八十四年偵字第三七六○號卷第八頁反面）「衛爾康西餐廳是臺中市○○○路○段五二、
五四、五六號三間店面打通使用，前段一、二樓，後段一、二、三、四、五樓，七十九年六、七月間租妥後即開始動工裝潢，將一、二樓全部作餐廳使用，後段三樓作辦公室及倉庫，四樓空置未使用，五樓空中花園，裝潢迄今並未翻修，自始使用迄今」、「衛爾康西餐廳於七十九年十月初開始營業，‧‧‧」（見八十四年偵字第四○○一號卷第三○頁），「（問：承租位置與現在有否不同？）沒有，是五十七年蓋的，前面為矮房，只是加強非重建」、「（問：加強何部分？）老房子前租給遊覽公司，後面為水泥蓋的，前面因屋頂漏水重新以鐵皮蓋至二樓」、「（問：此部分是否向市政府申請登記？）不知道要申請登記」、「（問：原登記面積為一九三‧○三五五平方公尺後增加為二倍，是否向建管課申請？）我委託專業人員幫我申請，不知違規」（見原審卷第三宗第七六八頁反面至第七六九頁），核與臺灣省建設廳之右揭報告文及監察院之彈劾文內容相符，堪認確有違章建築、違規擴大營業面積之情形。
②八十年二月四日，該西餐廳經查報內部裝潢隔間非防火耐火材料：
臺中市警察局消防隊，於八十年二月四日以八十中市警消字第七七一八號函報臺中市政府工務局主旨：「檢送本局轄內有礙防火避難設施事項之建築物名稱清冊乙份（計八一家），請貴局（市府工務局）依法查處惠復，請查照」。其附件中「轄內有礙防火避難設施事項之建築物名稱清冊」裡提報中港路一段五二號衛爾康西餐廳「內部裝潢隔間非防火耐火材料」（見八十四年偵字第四○一號卷第一五四至一五五頁），該函文並未指出「申請營業一樓而營業二樓約四百平方公尺，係違規營業、使用，防火避難設施不合規定」，有台中市消防局九十一年八月十四日消行字第０九一０００七六八二號函檢附台中市政府警察局八十年二月四日八十中市警消字第七七一八號函（稿）影本一份在卷可證。
③八十四年二月六日，該西餐廳經查報違規營業、違規使用、防火設施不合規定
：曾任臺中市警察局消防隊第一分隊隊員之證人徐為安，於八十四年二月六日查報衛爾康西餐廳違規營業、違規使用、防火設施不合規定（查報文件見八十四年相字第二五九號卷第一宗第一六頁反面、第二一頁），徐為安並證稱：「（問：你去查的結果？）他們的消防設備符合規定‧‧‧而餐廳部分是違規營業、違規使用，以及防火設施不合規定三項」、「（問：查報之違規具體情形如何？）餐廳部分營利事業登記證申請一樓，實際上擴大營業到二樓，而該區
一、二Ｆ為住宅區，然後均作為商業區使用，還有一樓避難設備只有進出樓梯，二Ｆ後門之樓梯是鎖死，無法出去，還有裝潢都是易燃物，地面上均鋪地毯。」（八十四、二、十六訊問筆錄，見八十四年相字第二五九號卷第一宗第七六頁正、反面）㈡就八十四年二月六日查獲衛爾康西餐廳右揭違規情形，尚未及處理，即於八十四
年二月十五日發生右揭重大災害，而台中市警察局嗣於八十四年二月二十七日始以中市警消字第一六號函覆台中市政府工務局：
①證人徐為安供稱：「（問：該二家有無將查報之違規情形彙整至隊部？）今年
（八十四年）二月六日我查報給一分隊之承辦人他叫劉智敏，因為我們這是月報表，是每月月底才要報消防隊，所以在火災發生的時候尚未報到消防隊‧‧。」（八十四、二、十六訊問筆錄，見八十四年相字第二五九號卷第一宗第七七頁）②證人即曾任臺中市警察局消防隊第一組組長之馮明勇供稱：「（問：該餐廳、
ＫＴＶ店有無將查報結果報給主管單位？）因為二月份之資料尚未查報上來，無法查報主管單位，至於違規營業部分是屬建設局主管，其他都是工務局主管。」（八十四、二、十六訊問筆錄，見八十四年相字第二五九號卷第一宗第七七頁反面）㈢就八十年二月四日查獲該西餐廳內部裝潢隔間非防火耐火材料，其處理情形：
①被告丙○○於八十年二月十三日批示：「請即通知限期改善」（見八十四年偵字第四○○一號卷第一五四頁）。
②市長林柏榕於八十年二月十五日批示：「一、均要求給卅日內改善或補辦手續
。二、有關違規使用部分，變更建物用途，涉連範圍甚廣，於要求期滿後，再行簽辦。」（見八十四年偵字第四○○一號卷第一四三至一四五頁）③臺中市政府工務局八十年三月五日八十中工建字第五一一五二號函：（見八十
四年偵字第四○○一號卷第一五二至一五三頁、原審卷第一宗第一二一頁）⑴主旨：「經查臺端所有建物有礙防火避難設施事項如附件，請於八十年三月二八日以前自行改善完畢以免危害公共安全，否則經複查尚未改善將依建築法第九十條規定處罰，請查照。」。
⑵承辦人：技士「彭進憲」於八十年二月二十三日簽擬。
⑶決行者：技士「李玉文」於八十年三月一日十四時○分代為決行。（蓋核對
八十中工建字第五一一五二號函稿中，局長及技正職章上之日期、時間之筆跡〔見原審卷第一宗第一二一頁〕與八十府工建字第一九九八五號函稿中，局長職章上之日期、時間之筆跡〔見八十四年偵字第四○○一號卷第一四一頁〕，可知兩者之筆跡相同，足見本函稿係由技士李玉文決行）④臺中市政府八十年三月八日八十府工建字第一九九八五號函：（見八十四年偵
字第四○○一號卷第一四一至一四二頁）⑴主旨：「貴局（市警局）所送本市違規及有礙避難逃生或消防搶救事項之建
築物，業經工務局通知負責人限期一個月內改善，請貴局依原有人力複查後，再函工務局辦理。」⑵承辦人：技士「彭進憲」於八十年二月二十三日簽擬。
⑶決行者：技士「李玉文」於八十年三月一日十四時○分代為決行。
㈣發過右揭二文件，臺中市政府工務局及該局建管課即均無接續之作為。
㈤本件衛爾康西餐廳於八十年二月四日經台中市警察局消防隊查報之內容，僅係內
部裝潢隔間非防火耐火材料而已，並未指出申請營業一樓而營業二樓約四百平方公尺，係違規營業、使用，防火避難設施不合規定，嗣該消防隊於八十四年二月六日查報始有上開違規營業、違規使用及防火設施不合規定之情形（見八十四年相字第二五九號卷第一宗第十六頁反面、第二十一頁、更㈢卷台中市消防局九十一年八月十四日消行字第０九一０００七六八二號函）。按該消防隊於八十四年二月六日查報上開情形，係月報表，於每月月底始呈報，尚未查報給工務局之前，即已發生本件火災，以致工務局未接獲查報，無法知悉上開違規營業等情形，亦來不及處理。又丸津餐飲事業有限公司於申請營利事業登記時，雖檢附之台中市政府工務局（七九）中工建使字第０六一號使用執照載明一樓面積為三二九‧三八平方公尺，已違反都市計畫法臺灣省施行細則第十六條（八十四年偵字第三七六０號卷第一六七頁反面、一七三頁正面），其於申請登記時已載明逾三百平方公尺，自屬公眾使用之建築物。惟衛爾康西餐廳於申請營利事業登記證時，其申請書上營利事業所在地欄內係記載「台中市○○○路○段○○○號一樓」，其檢附之使用執照上記載一樓面積一九三‧０三五五平方公尺，有台中市政府營利事業統一發證設立登記申請書影本及台中市建設局建築物使用執照影本各一份附卷可稽（見更㈢卷第六十五頁、第六十六頁），而丸津餐飲事業有限公司係設於同段五十之一號一樓，有本院所調台中市政府工務局（七九）中工建使字第０六一號使用執照卷及台中市政府九十一年二月二十日府經商字第０九一００二二一九七號函附丸津餐飲事業有限公司營利事業登記資料明細表（見更㈢卷第一００頁、第一０一頁）、九十一年七月二日府經商字第０九一００九五二二二號函附丸津餐飲事業有限公司申請營利事業登記之檔案影本（見更㈢卷第一七八頁至第一九四頁）在卷可按，上開衛爾康西餐廳與丸津餐飲公司之營業主體不相同，係屬二家獨立之公司。
㈥依卷內資料，內政部於案發時祗訂定「違章建築處理辦法」，規定違章建築應置
查報人員，未訂定「違規使用建築物處理辦法」，亦未規定建築物公共安全及違規使用檢查業務，應設置查報人員。另於八十一年八月五日檢發「警察機關查報非法行業實施要點」，要求警察機關查察通報非法行業，迄今警察機關仍依該要點進行查察通報違法（規）行業。又「供公眾使用建築物消防安全檢查應注意項目」第二項第二至四款規定：「於執行消防安全檢查時防火避難設施不合規定、防火間隔不合規定、違規使用情事，應逐級層報函請各主管機關依法辦理。」（八十四年相字第二五九號卷第一宗第一二○頁）另依警察機關查報非法行業實施要點第二條：「警察機關對於轄內行業有違法（規）事實，應通知主管機關；違法（規）之處理或取締由主管機關執行。」，第十六條：「警察局消防大隊（隊）對供公眾使用建築物消防安全檢查時，發現無照、違規行業，除函請主管機關處理外，並通知該管分局複查，如未通知者，追究有關人員責任。分局接獲前項通知，即就檔案資料複查，如警勤區佐警有漏查或未報情事，應飭該管分駐（派出）所依規定查報，並追究查報不力責任。」依上開規定，警察機關負責查報，而查報後應由各主管機關處理，究各主管機關接獲查報後應如何處理？有無相關之行政命令函釋？經本院向內政部函查結果，據覆稱：「按『警察機關查報非法行業實施要點』原係要求警勤區佐警對行業實際營業事實查填，非針對公共安全設施不符部分予以查報，蓋因營業場所違反建築法、消防法、區域計畫法，致生公共安全顧慮者，均屬專業法規之檢查事項，基層警員未受此專業訓練，未具備專業能力，難以認定營業場所之公共設施有否符合安全規定，另八十六年十月秉持行政院蕭前院長『警察業務單純化』及『主管機關積極執行公權力』二項原則指示，詳為通盤檢討當前警政業務，遂於行政院治安會報提報『簡化警察協辦業務之檢討與建議』、『警察業務移請主管機關接掌第一次協商結果報告』及『警察機關協助事項移請主管機關接掌第二次協商結果報告』等，經報請行政院邀請各相關機關研商獲致結論，其中有關商業、建築、消防、營業等之違法（規）行業查報部分，由各目的事業主管機關本於職權對主管行業自行管理、查報，因此『警察機關查報非法行業實施要點』業經本部於八十七年二月十二日以台（八七）警字第八七七００三二號函停止適用，合先敘明。至所詢依『警察機關查報非法行業實施要點』第十六點規定，警察機關似僅負責查報，而查報後應由各主管機關處理，究各主觀機關接獲查報後應如何處理，有無相關之行政命令函釋乙節，查縣市主管機關針對查報案件均排定時程依序檢查，如發現違規案件即依（建築）法處理，並未訂定相關查報案件之處理規定。」有內政部九十一年五月九日台內營字第０九一００八三二五０號函附卷可稽。又關於「警察機關負責查報，而查報後應由各主管機關處理，究各主管機關接獲查報後應如何處理？有無相關之行政命令函釋？」乙節，經本院向台中市政府函詢結果，據覆稱：「案查內政部營建署網站建築法相關法令八十四年以前年度函釋，並無類似旨開行政作業規定，僅建築法八十四年八月修定前第七十七條第一項規定：『直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對於建築物得隨時派員檢查其有關公共安全與公共衛生之構造與設備，供公眾使用之建築物，並應定期會同各有關機關檢查。』」有台中市政府九十一年二月二十六日府工管字第０九一００一七八五五號函附卷可稽（見更㈢卷第一０二頁），由上開二函可知，並無特別訂定相關查報案件之處理規定，亦無該項行政作業之規定。本件衛爾康西餐廳於八十年二月四日經查獲該西餐廳內部裝潢隔間非防火耐火材料，而被告丙○○於同月十三日批示：「請即通知限期改善」，而其所屬台中市政府工務局八十年三月五日八十中工建字第五一一五二號函業者：「經查台端所有建物有礙防火避難設施事項如附件，請於八十年三月二十八日以前自行改善完畢以免危害公共安全，否則經複查尚未改善將依建築法第九十條規定處罰，請查照。」及台中市政府八十年三月八日八十府工建字第一九九八五號函「貴局（市警局）所送本市違規及有礙避難逃生或消防搶救事項之建築物，業經工務局通知負責人限期一個月內改善，請貴局依原有人力複查後，再函工務局辦理。」尚合於處理規定。至於是否已盡公務員服務法第七條之規定，應屬是否負行政責任之範疇。又依卷附之資料，當時之市長林柏榕於八十年二月十五日批示：「一、均要求給卅日內改善或補辦手續。二、有關違規使用部分，變更建物用途，涉連範圍甚廣，於要求期滿後，再行簽辦。」（八十四年偵字第四○○一號卷第一四三至一四五頁）市長有特別如此批示，承辦人員疏未於期滿後再行簽辦，乃屬承辦人員疏於作業及被告等疏於監督之問題，其疏於監督未再行簽辦，亦屬有無行政責任之範圍，實難令負廢弛職務而致釀成災害之罪責。
五、次查：㈠內政部警政署八十一年五月二十一日八一警署消字第三○七九五號函：（見八十四年相字第二五九號卷第一宗第一一六頁）
①「內政部警政署臺灣省政府警務處對供公眾使用建築物消防安全檢查加強措施
」第三條第二項第二至四款規定：「於執行消防安全檢查時發現有防火避難設施不合規定、防火間隔不合規定、違規使用情事，應逐級層報速函請各主管機關依法辦理。」；第五條第四項第六款規定：「協助查報‧‧‧違規使用或防火避難設施不合規定者之各項資料亦應確實管制，建立清冊以供查考。」（見八十四年相字第二五九號卷第一宗第一一七至一一九頁）②「供公眾使用建築物消防安全檢查應注意項目」第二項第二至四款規定：「於
執行消防安全檢查時防火避難設施不合規定、防火間隔不合規定、違規使用情事，應逐級層報函請各主管機關依法辦理。」（八十四年相字第二五九號卷第一宗第一二○頁）行政院秘書長八十一年六月十五日臺八十一內字第二○六○八號函：（見原審卷第一宗第一三九至一四○頁）說明第一項第二款：「警察對違法（規）行業負查報之責，並應透過縣、市治安會報提請縣、市長及主管單位處理，如縣、市長未予處理，或主管單位未依縣、市長裁示處理，應由縣、市長或主管單位負責，如警察機關未查報或未提請主管單位處理，則應由警察單位負責，‧‧‧。」㈡內政部八十一年八月五日臺（八十一）內警字第八一八○二九五號函：（見原審
卷第一宗第一四○至一四八頁）①說明第二項：「警察對違法（規）行業負查報之責，並應透過縣、市治安會報
提請縣、市長及主管單位處理，如縣、市長未予處理，或主管單位未依縣、市長裁示處理，應由縣、市長或主管單位負責，如警察機關未查報或未提請主管單位處理，則應由警察單位負責，‧‧‧。」②警察機關查報非法行業實施要點：
⑴第二條：「警察機關對於轄內行業有違法（規）事實，應通知主管機關；違
法（規）之處理或取締由主管機關執行。」⑵第四條第一項第六款：「為維護公共安全，供公眾使用場所之餐飲業應為查
報。」⑶第十六條：「警察局消防大隊（隊）對供公眾使用建築物消防安全檢查時，
發現無照、違規行業，除函請主管機關處理外，並通知該管分局複查，如未通知者，追究有關人員責任。分局接獲前項通知，即就檔案資料複查，如警勤區佐警有漏查或未報情事，應飭該管分駐（派出）所依規定查報，並追究查報不力責任。」⑷第十九條第一項：「警察分局接獲主管機關回復後，即將主管機關處理情形
告知分駐（派出）所警勤區佐警，如再發現有非法營業情事，再次依規定查報。」㈢原審於八十四年六月八日以中院全刑愛字第三五三五二號函，向行政院內政部查
詢該部是否頒有建築物違規使用處理辦法或類似規章（見原審卷第一宗第二八八頁）。經該部於同年月二十七日以臺（八四）內營字第八四○四三六四號函，覆稱「按建築物違規使用之處理，建築法第九十條、第九十四條及都市計畫法第七十九條、第八十條定有明文。」（見原審卷第二宗第四九八頁），並未載及有何其他關於建築物違規使用處理之特別法令或類似規章。
㈣臺中市政府八十五年五月二十五日八十五府工建字第○五九五○五號函：（見前
審卷第二宗第七八至八○頁）①說明第二點：
有關建築物應由何單位負責查報不合規定情形一節，依據建築法第九十七條之二規定：「違反本法或基於本法所發佈命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之」。而內政部迄目前為止祗訂定「違章建築處理辦法」，規定違章建築應置查報人員，未訂定「違規使用建築物處理辦法」，亦未規定建築物公共安全及違規使用檢查業務，應設置查報人員。對於有關查報違法（規）行業之責任，依據行政院第三十五次治安會報院長提示：「警察機關應負查報之責，並應透過縣市治安會報促請縣、市長及主管單位處理。」為此內政部並於八十一年八月五日檢發「警察機關查報非法行業實施要點」，要求警察機關查察通報非法行業，迄今警察機關仍依規定進行查察通報違法（規）行業。
②說明第三點：
有關建築物公共安全及違規使用檢查業務有無組成稽查單位一節，說明如左：⑴本府工務局部分：工務局建管課內部分為「建照組」、「使照組」及「施工
兼使用管理組」等三組業務分組，由「施工兼使用管理組」人員辦理供公眾使用建築物公共安全檢查及警察機關查報或民眾檢舉之違規使用場所取締工作。
⑵本府部分：衛爾康餐廳火災事件之前，本府對於影響治安之八大行業（不含
餐廳行業），依據省政府訂頒「臺灣省加強舞廳等八種行業稽查取締執行方案」，自八十一年迄今，由本府建設局邀集工務局、警察局、衛生局、環保局等單位組成聯合稽查小組執行聯合稽查取締工作。
㈤依八十三年七月印行之「臺中市政府分層負責明細表」第七項第十二目規定，建
築物公共安全及違規使用檢查係由第三層之『課長』（指工務局建管課課長）核定（見原審卷第一宗第一五四、一六○頁），並依行政院發布之「行政機關分層負責實施要項」第三條規定，負決定之責任（見原審卷第一宗第一一六頁）。
六、再查：㈠被告丙○○供稱：
①「（問：有關違規營業及違章拆建是否你工作？）‧‧‧，違規是由警察機關
負責查報。。」（八十四、九、十五審判筆錄，見原審卷第三宗第七七三頁反面）②「（問：工務局負責的項目中有一項是建築物公共安全及違規使用檢查？）對
。」（八十五、五、二訊問筆錄，見本院上訴卷第二宗第一五頁）③「（問：本案發生時工務局共有多少編制人員？）共有十八位人員（連課長在內）。」（八十六、七、四訊問筆錄，見本院更㈠卷第一宗第八七頁反面）㈡被告乙○○供稱：
①「（問：你們有無負責查報供公眾使用之建築物之編組？）沒有。」、「（問
：如何知違規使用？）法無規定，我們若無人檢舉或查報，我們就不知道，也無法取締。」（八十四、二、十七訊問筆錄，見八十四年相字第二五九號卷第一宗第一六九至一七○頁）②「（問：有無違規使用何單位查報？）是由警察局查報。」、「（問：領了執
照再違規使用是你們在處理？）我們只是接受處理，無查報之編組。」（八十
四、五、六訊問筆錄，見原審卷第一宗第九四頁反面）③「（問：違規、違章查報由你處理？）‧‧‧，違規使用由行政院指示警察機
關負責查報。」、「（問：衛爾康西餐廳將原地方擴建違規使用有否查報？）衛爾康西餐廳是七十九年十月營業，我是八十二年一月到任建管課，未接到任何機關違規使用查報。」（八十四、九、十五審判筆錄，見原審卷第三宗第七七四頁正、反面）④「（問：有關於建築物的公共安全及違規使用是你的業務？）是業務之一。」
、「（問：對主管業務有無查報人員的編組，積極的執行職務？）我們的人力不夠，並沒有特別的編制查報人員。」、「（問：那由誰來查報？）由警察局查報，再移送到我們那裡。」、「我從高雄到臺中就任一直到案發我並沒有接到衛爾康西餐廳有違規使用的查報。」（八十五、五、二訊問筆錄，見本院上訴卷第二宗第一六至一七頁）⑤「建管課內本就有一組在管理違規使用，但沒有專責人員。」、「（問：為何
你）沒有編制查報人員？」員額的編制並非我的職責，市政府整個的編制都有規章，也不是我們地方政府要編制什麼就可以編制什麼的。」、「（問：現行法令（有）沒有關於違規使用的法令？）行政院是在八十二年五月三十一日才頒佈一個『公共安全維護方案』，我們臺中市政府是到八十二年六月三日才收到省政府頒佈下來，現在我們都是依此方案在執行。」（八十五、五、二十九訊問筆錄，見本院上訴卷第二宗第八九頁正、反面）⑥「（問：工務局需『編組』負責『查報』工作？）沒有規定『編組』，建管課
人員又缺乏。」（八十六、六、二訊問筆錄，見本院更㈠卷第一宗第六三頁反面）⑦「（問：建管課於當時編制人員？）連課長共十八員編制，三人約僱的。」、
「（問：工務局有無查報編制？）沒有，是屬於警局職責。」（八十六、七、四訊問筆錄，見本院更㈠卷第一宗第八八頁）㈢自八十一年四月一日起擔任臺中市政府建設局工商課課長之證人王勝隆供稱「根
據內政部八十一、八、五臺（八十一）內警字第八一八○二九五號函頒『警察機關查報非法行業實施要點』，警察對違法（規）行業應負查報之責，並應透過縣
市治安會報提請縣、市長及主管單位處理。‧‧‧擴大營業場所，並不違反商業登記法之規定，但仍應受建築法第七十三條規定限制。遇此情況，工商課會將通報資料，移請工務局處理。」（八十四、三、二調查筆錄，見八十四年偵字第四○○一號卷第一○八頁反面至第一○九頁）㈣曾任臺中市警察局消防隊隊員之證人李錫淵供稱「（問：消防隊有協助工務局查
報違規義務？）是的。」、「（問：查報要檢示檢查結果？）有無違規營業、違規使用、避難設施安全。」（八十四、五、六訊問筆錄，見原審卷第一宗第九五頁正、反面）㈤曾任臺中市警察局消防隊第一分隊隊員之證人郭建廷供稱「（問：西餐廳的違規
營業在此範圍？）不在，是依內政部規定在消防檢查時協助查報。」（八十四、
五、六訊問筆錄，見原審卷第一宗第九五頁反面至第九六頁）㈥自七十年起於臺中市政府工務局建築管理課擔任技士之證人彭進憲供稱「（問：
衛爾康西餐廳違規營業、違規使用、防火避難設施不合是何單位查報？）是警方查報。我們有公共安全檢查小組及八大行業檢查小組在負責。公共安全小組組成員是建管課人員輪流參加及警方，八大行業是以建設局為主導。」、「（問：是你們主動稽查？）我們原有此權利及義務。」、「（問：公共安全檢查小組的召集人？）是建管課職掌，依建築法規定。」、「（問：是否為乙○○指派？）不是。對建築物供公共使用每年要檢查二次。」、「（問：是否別人檢舉查報？）是的。」（八十四、五、六訊問筆錄，見原審卷第一宗第九六頁反面至第九七頁）
七、至於衛爾康西餐廳是否屬建築法第七十七條所稱「供公眾使用之建築物」？工務局是否有應定期會同有關機關檢查之義務？判斷是否為「供公眾使用之建築物」，究應以營利事業登記證及使用執照上記載之面積為準，抑或以實際使用之面積為準？經查：
㈠關於被告及證人之供述內容：
①被告丙○○供稱：「（問：衛爾康西餐廳是否屬供公眾使用之場所？）不是，
因它許可範圍只有一樓，面積只有一九三平方公尺多一點點，沒有超過三○○平方公尺。」、「（問：事實上它營業面積超過三○○平方公尺？）是，是該餐廳擅自擴大。」、「（問：供公眾使用之建築物，是否要定期檢查？）是的。」、「（問：定期檢查是何單位職掌？）是工務局建管課。」、「（問：衛爾康餐廳，你們建管課有無定期檢查？）沒有。因為它的面積未超過三○○平方公尺。」（八十四、二、十七訊問筆錄，見八十四年相字第二五九號卷第一宗第一六八頁反面至第一六九頁）②被告乙○○供稱：
⑴「營業使用面積是以執照上記載面積為準。衛爾康西餐廳有無違規不知道。
」（八十四、五、六訊問筆錄，見原審卷第一宗第九四頁反面）⑵「（問：衛爾康餐廳是否拆除過？）八十二年一月到職，衛爾康餐廳非建築
法上所指公共使用標準，並不達建築器材公用使用標準，到案發未接到相關單位查報。」（八十四、八、四訊問筆錄，見原審卷第三宗第六六一頁反面至第六六二頁）⑶「（問：須『定期』檢查？）不需要（依建築法第十五條）。」、「（問：
以實際面積為準？）以申請面積，如擅自擴大是違規使用，須經人檢舉，我們人力不足，臺中市餐飲業就有一萬多家。」（八十六、六、二訊問筆錄，見前審更㈠卷第一宗第六三頁反面至第六四頁）③證人彭進憲供稱：「（問：公共安全檢查是以何為主？）以土地登記簿謄本登
記面積為準。」、「（問：是以登記為主或執照為主？）以執照為主。」、「（問：衛爾康西餐廳使用你們有無去查看？）沒有，只有徐為安查報那一次而已。」（八十四、五、六訊問筆錄，見原審卷第一宗第九七頁反面）④證人即於八十一年六月前擔任臺中市政府工務局建管課課長之張宏政供稱：「
（問：建築法第五條所只知供公眾使用之建築物之面積是以登記面積為主或是使用面積為主？）使用執照內使用登記面積為主，至於用戶使用違建超過此一部份是否認為公眾使用之建築物，我不清楚，我們查核是以使用執照為基準。」（八十四、六、二十九訊問筆錄，見原審卷第二宗第四七八頁）㈡建築法七十七條所稱「供公眾使用之建築物」，其定義依據同法第五條規定為供
公眾工作、營業、居住、遊覽、娛樂及其他供公眾使用，而餐廳座落在實施都市計畫地區者，參照內政部六十四年八月二十日臺內營字第六四二九一五號函第甲項第七款之規定，其總樓地板面積須在三百平方公尺以上，始為供公眾使用之建築物（見八十四年偵字第三七六○號卷第一三八頁）。
八、綜合右揭書面證據、供述證據及函令，本院認為：㈠被告丙○○部分：
①按臺中市政府分層負責明細表（見原審卷第一宗第一五四、一六○頁）規定，
建築物公共安全檢查，係屬第三層之「課長」決行，並依行政院發布之行政機關分層負責實施要項第三條規定，負決定之責任（見原審卷第一宗第一一六頁）。經查臺中市警察局於八十年二月四日以中市警消字第七七一八號函所查報八十一家建築物之違規內容係「有礙防火避難設施事項」，其中就衛爾康西餐廳部分乃註明為「內部裝潢隔間非防火耐火材料」，而該違規事項係屬建築物公共安全及違規使用檢查之範圍，參照前揭說明，當屬建築管理課課長應核定、決定之職務範疇。今被告丙○○雖於同年二月十三日於該函上批示「請即限期通知改善」，然其僅係基於行政監督地位於其上批示處理原則，況被告丙○○於批示後，即由承辦人技士彭進憲擬具處理方式層呈市長核示，而市長於同年月十五日批示後隨即送交技士彭進憲於八十年三月五日簽擬八十中工建字第五一一五二號函，令違規建築物使用業者限期改善，並於同日另簽擬八十府工建字第一九九八五號函，請求臺中市警察局消防隊依原有人力復查後再函覆工務局辦理，而上該二函皆由技士李玉文代為決行，有函文原本二紙可稽（見原審卷第一宗第一二一頁、八十四年偵字第四○○一號卷第一四一至一四二頁），足見被告丙○○自批示後，其後相關之簽呈、函稿均未再送交被告丙○○過目。政府設官分職，各有所司，被告丙○○於批示後既未與聞市長之批示，亦未參與限令建物主改善暨請警察局復查之公文決行（蓋此係屬第三層課長之權責），無從知悉承辦人員之處理方式，實難因本件災害之發生，即倒果為因，認被告丙○○故意廢弛職務，應負刑法第一百三十條之罪責。
②次按警察局消防大隊（隊）對供公眾使用建築物消防安全檢查時，發現無照、
違規行業，除函請主管機關處理外，並通知該管分局複查，如未通知者，追究有關人員責任。分局接獲前項通知，即就檔案資料複查，如警勤區佐警有漏查或未報情事，應飭該管分駐（派出）所依規定查報，並追究查報不力責任。警察分局接獲主管機關回復後，即將主管機關處理情形告知分駐（派出）所警勤區佐警，如再發現有非法營業情事，再次依規定查報。警察機關查報非法行業實施要點第十六條、第十九條第一項分別定有明文（見原審卷第一宗第一四四頁正、反面）。查被告所轄之工務局就前開中市警消字第七七一八號函查報之違規情形，於八十年三月五日以八十中工建字第五一一五二號函，令違規建築物使用業者限期改善，並於同年月八日以八十府工建字第一九九八五號函回復臺中市警察局，請求該局消防隊依原有人力復查後再函覆工務局，以為日後科處行政罰之依據。嗣因市警局未再復查並將復查結果呈報工務局，致工務局無從知悉限期改善之期間屆滿後尚有何業者仍有違規未改善之情事，而無法審定應科處行政罰之對象。
③綜上，益見工務局就中市警局查報違規之情事業已擬定處理方式，並發函業者限期改善及請原查報機關複查，而非置之不理、視而不見。
㈡被告乙○○部分：
①被告乙○○身為臺中市政府工務局建築管理課課長，就建築物公共安全及違規
使用檢查事項，雖依臺中市政府分層負責明細表規定，係屬其核定決行之職務範圍，並依行政院發布之行政機關分層負責實施要項第三條規定，應負決定之責任（見原審卷第一宗第一一六），惟查被告乙○○係於八十二年一月三十日始至臺中市政府接任工務局建管課課長，此經被告乙○○供明在卷（見原審卷第一宗第九四頁），且有台中市政府在職證明書一份附卷可證（見本院更㈢卷第一條第九十九頁），而臺中市警察局係於八十年二月四日以中市警消字第七七一八號函查報衛爾康西餐廳之內部裝潢隔間未使用防火耐火材料，距被告到職已相隔近二年，就上開函件之內容實難期待其能知悉瞭解，並採取適當措施。
②又如前所述臺中市警察局消防隊於接獲市府之處理方案後，並未依市府函示再
就有礙防火避難設施之業者施行復查，況建築物違規使用及違章建築之查報係由警察機關及各區公所負責，有行政院秘書長八十一年六月十五日臺八十一內字第二○六○八號函、內政部八十一年八月五日臺內警字第八一八○二九五號函暨所附警察機關查報非法行業實施要點各一份及內政部營建署七十二年二月二日營署建字第○○一○六○號函附卷可稽（見原審卷第一宗第一三九、一四○至一四五、一四九頁），而被告乙○○自到職後迄本件火災發生止，從未接獲任何有關衛爾康西餐廳違規使用或違章建築之查報或檢舉資料，是以尚難因本件火災之發生，即認被告乙○○有放縱、疏於管理及處罰之故意廢弛職務之犯行。
③就衛爾康西餐廳是否屬建築法第七十七條規定之供公眾使用建築物，主管建築
機關是否應負定期會同各有關機關檢查義務之疑點，監察院彈劾文（見八十四年偵字第三七六○號卷第一七四頁反面）及臺中地方法院八十六年重國字第三號民事判決理由欄第六段，均認是否為供公眾使用建築物，主管機關本應依實際使用情況作實質認定，而非依申請人所檢附資料作形式認定。按主管建築機關在中央為內政部，而建築法第七十七條所稱供公眾使用之建築物，依同法第五條規定為供公眾工作、營業、居住、遊覽、娛樂及其他供公眾使用之建築物，此為該法第二條、第五條、第七十七條規定自明。依上開規定內政部既為主管建築之機關，而內政部曾於六十四年八月二十日台內營字第六四二九一五號函示關於供公眾使用建築物之範圍（八十四年偵字第三七六○號卷第一三八頁），其中甲項第七款之規定，在實施都市計劃地區其總樓地板面積須在三百平方公尺以上之餐廳，為供公眾使用之建築物，該函係依據行政院六十四年二月一日台六十四內○九三二號函及同年七月十一日第二九八次副首長會議決議事項辦理。依上，內政部既為中央之主管建築機關，並就何者為公眾使用之建築物為函釋，則其上開函釋中所謂之「其總樓地板面積須在三百平方公尺以上」，究有否限制以營利事業登記證及使用執照上記載之面積，抑係以實際使用之面積為準，此攸關內政部以下之全國其他各級行政機關對公眾使用建築物之認定及應否負檢查之責任，應有統一之標準，更與認定台中市政府工務局就衛爾康西餐廳是否有每年檢查二次之責任至有關係，經本院向內政部查明上開函釋中所謂之「其總樓地板面積須在三百平方公尺以上」，究有否限制以營利事業登記證及使用執照上記載之面積，抑係以實際使用之面積為準？據覆稱：「關於詢問本部六十四年八月二十日台內營字第六四二九一五號函『供公眾使用建築物之範圍』所謂之『其總樓地板面積須在三百平方公尺以上』，究有否限制以營利事業登記證及使用執照上記載之面積，抑係以實際使用之面積為準乙節，按供公眾使用建築物之認定均以實際使用之面積為準。」有內政部九十一年五月九日台內營字第０九一００八三二五０號函附卷可按；嗣經本院再向內政部函查所謂「供公眾使用建築物之認定均以實際使用之面積為準」，是否包含違法使用之面積在內？如使用執照准使用之面積未逾三百平方公尺之非供公眾使用建物，違規使用逾三百平方公尺時，是否須依建築法第七十三條、第七十四條第三款、第七十五條及第七十六條規定程序變更使用執照？據該部覆稱：「㈠、關於使用執照使用之面積未逾三百平方公尺之非供公眾使用建築物，違規使用逾三百平方公尺時，是否須依建築法第七十三條、第七十四條第三款、第七十五條及第七十六條規定程序變更使用執照乙節，按建築法第七十三條規定：『建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。』其超過核准範圍部分違反上開規定，應依同法第九十條規定：『違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。』辦理，如屬得以補辦手續者，除應依規定處以罰鍰外，主管建築機關應令其限期依建築法第七十三條、第七十四條第三款、第七十五條及第七十六條等規定補辦手續。㈡、至詢問本部九十一年五月九日台內營字第０九一００八三二五０號函所謂『供公眾使用建築物之認定均以實際使用之面積為準』，是否包含違法使用之面積在內乙節，按建築法第三十一條、第三十三條、第七十二條及第七十六條規定：『建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：
一、：：：：五、建築物用途。：：：』、『直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過三十日。』、『供公眾使用之建築物，依第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣 ( 市) (局) 主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。』、『非供公眾使用建築物變更為供公眾使用，或原供公眾使用建築物變更為他種公眾使用時，直轄市、縣 (市) (局)主管建築機關應檢查其構造、設備及室內裝修。其有關消防安全設備部分應會同消防主管機關檢查。』等已有明示。㈢、申請建造執照、使用執照或申請變更使用執照應由主管機關依申請案件檢附圖面審查其結構、設備等合格後，方得核發建造執照、使用執照或變更使用執照，並依實際核准之建築物用途面積及規模認定，歸屬供公眾使用建築物或非供公眾使用建築物。如有違法使用之面積部分，除應依前揭違反建築法第七十三條規定處罰外，得以補辦手續者依法補辦，並據以認定歸屬為供公眾使用建築物或非供公眾使用建築物。」有該部九十一年七月二十九日台內營字第０九一０００八七五九號函附卷可稽，前後二函相較，自以後函較為可採。本院認為判斷標準應依實際核准之建築物用途面積及規模認定，歸屬供公眾使用建築物或非供公眾使用建築物；如有違法使用之面積部分，除依規定予以處罰外，得以補辦手續者，依法補辦，並據以認定歸屬為供公眾使用建築物或非供公眾使用建築物。蓋依臺灣省建築管理規則第十五條規定，供公眾使用建築物應於建造執照申請書及建造執照上註明之，且建築法第七十二條亦規定，供公眾使用之建築物申請使用執照時，主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照，如欲將非屬供公眾使用建築物變更為供公眾使用者，應依同法第七十三條至第七十六條規定辦理變更使用，領得變更使用執照後，始成為供公眾使用建築物，主管機關始應依建築法第七十七條後段規定定期會同各有關機關檢查。至如申請營業之面積非屬供公眾使用建築物之範疇，嗣因業者違規擴大使用，致成為供公眾使用建築物者，如經查報或檢舉，即應依建築法第九十條規定處以行政罰。綜上所述，是否供公眾使用建築物，其認定標準應以申請登記面積為準，如係以實際營業面積為準，則人民於取得相關證照後，隨即違法變更使用，主管機關如未接獲查報或檢舉，既無從全然得知業者違規使用情形，以依法實施定期檢查，則嗣後如發生災害，僅因業者違規擴大使用，致實際上成為供公眾使用之建築物，即認主管機關公務員有故意廢弛職務之犯行，對公務員執行職務實屬過苛。
④衛爾康西餐廳七十九年申辦餐廳營利事業登記時，登記營業所在地之面積為一
百九十三平方公尺，原屬非公眾使用建築物，嗣業者未依法申請變更使用而擅自擴大使用面積逾三百平方公尺，乃屬違規使用之情形，並非即屬供公眾使用建築物應由主管機關實施定期檢查，否則臺中市餐飲業者到處林立，如欲以建管課有限人力主動遍查全市業者有無違規使用，是否已成為供公眾使用建築物，實無期待可能，從而才有前述函令就違章建築及違規使用應由各區公所及警察機關負查報責任之規定。準此，本件衛爾康西餐廳依前揭說明既非屬供公眾使用建築物，非屬法定應實施定期安全檢查對象，自難認被告乙○○有故意廢弛職務可言。
九、原審以不能證明被告丙○○、乙○○犯罪而諭知無罪之判決，經核並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告丙○○、乙○○予以論罪科刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧法 官 吳 重 政右正本證明與原本無異。
一、檢察官得上訴。
二、被告不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 育 德中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日
Ｒ