臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度重上更(二)字第二七一號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 癸○○右上訴人因被告發掘墳墓案件，不服臺灣臺中地方法院八十五年度訴字第一七六三號中華民國八十五年十一月一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第一二二三三號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
癸○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告癸○○以替人看風水、承建墳墓為業，於民國八十五年一月間，承攬乙○○之父親林聯筆之墳墓之建造，竟擅將告訴人丑○○母親戴李月英坐落臺中縣石岡鄉第三公墓之墳墓挖掘後，毀棄該墓遺骨，在其墓址上承建乙○○父親之墳。嗣丑○○於八十五年清明節欲前往其母親墳墓掃墓時，發現其母親之墓已被毀不見，查悉上情。因認被告涉有刑法第二百四十九條第一項發掘墳墓侵害屍體之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又此認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、六十九年度台上字第四九一三號判例可資參照。
三、公訴人認為被告涉有刑法第二百四十九條第一項發掘墳墓侵害屍體之罪嫌，無非據告訴人丑○○於偵查中之指述，被告亦承認承攬建造乙○○父親林聯筆之墳墓、毀損丑○○母親之墓碑，復有現場照片四張在卷可稽等，為其論據。惟訊據被告固坦承於八十五年二月間（公訴人誤為同年一月間）有承攬建造案外人乙○○父親林聯筆之墳墓之事實不諱，惟迭自偵查、審判中均堅決否認有發掘告訴人之母之墳墓暨侵害屍體之犯行，辯稱：伊是依公所核准的地方去做墳墓的，伊並無挖掘告訴人母親之墳墓，伊去做乙○○父親的墳墓時，告訴人母親的墳墓地，只有剩墓碑、墳墓廣場而已，且無棺材、骨頭存在，伊要施工之前有請公所的墓園管理員己○○、庚○○來看過，他二人告訴伊辛○○的母親已先葬在告訴人母親墳墓那裡，伊並無盜挖告訴人母親的墳墓，而且伊所施工只有墓碑及墳墓廣場的地方，並不是擺放棺材及骨頭的地方，伊於施工時，並未發現告訴人母親的墳墓，伊也有告訴告訴人，伊施工的時候，並沒有看到告訴人母親墳墓之墓龜，才依照乙○○的指示去造林聯筆的墳墓，伊要做之前有經管理員看過才做的，伊只有將告訴人丑○○母親戴李月英之墳墓廣場墊高而已，伊發現那塊墓地時，只剩下一個墓碑及墳墓廣場而已，所以伊認為已遷走了，並經管理員同意才將告訴人母親的那個墓碑搗毀，而當時發現之凹洞，是在墓碑後的一個空隙而已，當時只有辛○○母親的棺木擺放在那裡而已，已無告訴人母親的棺木或骨頭等語。經查：
㈠林聯筆係於八十五年二月四日死亡，同年二月八日埋葬，要埋葬之前確曾向臺
中縣石岡鄉公所申請許可並繳費，有該鄉公所八十五年二月七日石鄉民墓管字第三五一七號公墓使用許可證一份及收據二份等在卷可稽（見他案卷第十三頁
；原審卷第二十五頁），並經證人即該鄉公所之公墓管理員庚○○、己○○等二人到庭結證屬實（見原審卷第三十六─三十七頁；本院上訴審卷第三十九頁反面）。林聯筆之埋葬既係事先申請許可，則其埋葬上開處所，應屬合法，委無可疑。又查證人庚○○、己○○二人係林聯筆所葬公墓之管理員，負責巡視公墓之工作，對於該管理之公墓是否有人造墓、造墓之面積是否和申請之範圍相同等事宜，自屬其等職責所在，據證人庚○○證述在卷（參本院卷第四六頁）。①茲據證人庚○○於八十五年七月十五日偵查中證稱：「（問：是否允許癸○○在丑○○之母墳墓上造墓？）向我們鄉公所申請造墓只有指定公墓，未指定地點，但依據管理規則第十一條前墓已遷後，可以在上建新墓，癸○○在該處砍草欲建墓時，我有前去查看，該墓雖有墓碑、墓庭，但中間一個洞，我問癸○○有無遺骨在，癸○○說沒有，我才允許他建墓在該處。」、「（問：申請建墓需繳費用？）有依照公告第六條繳交費用。」、「（問：何時去查看？）時間忘記了，我每天都有去查看。」等語（參八十五年度偵字第一二二三三號偵查卷第五頁反面、第六頁）；於原審八十五年十月二十四日審理時證稱：「（問：被告建乙○○父親墓時，你有無到現場？）有，我看到的情形如己○○所述，而且我去時我有看到丑○○母親的墓碑、墓庭均還在。」、「（問：乙○○父親墳墓建在丑○○母墳墓上否？）他佔用到丑○○母親棺木下葬處約二分之一的面積，其餘前庭部份也都佔用到。」、「（問：陳黃眉的墓有無佔用到丑○○母親墓地部份？）有佔到約三分之一面積。」、「（問：（陳）黃眉墓佔到丑○○（母）墓是何部位？）葬棺木處。」、「（問：乙○○（父）墓佔到丑○○（母）墓是何部位？）前庭與葬棺木處均有使用到。」「（問：建（陳）黃眉墓時你們有無去看過？）無。」等語（參原審卷第三七、三八頁）；於本院上訴審八十六年三月十日審理時與證人己○○一同證稱：「（問：載李月英之墳墓何時被挖起？）不知道。」、「（問：林聯筆之屍體葬之前，現場之墓地你們有否去看過？）有。」、「（問：你們看時戴李月英之屍體有否在那裡？）我們看到時，已有一個大洞，不知棺木有無被挖起沒看到。」、「（問：你們看到時，被告是否在造墓了？）看到時在除草，尚未葬入。」、「（問：如果屍體未被挖掉前，你們能准葬？）不可以。」、「（問：為何當初准予葬？）我有問被告，被告說已無屍體之骨頭。」、「（問：戴李月英之屍體被何人挖掘？）不知道。」、「（問：何時被挖掘？）不知道。」等語（參本院上訴審卷第三九至四十頁）；於本院訊問時證述：「我到的時候，被告已經在除草了，我看到現場旁邊已經有一個墓在那裡，那個墓有不完整的情形」、「一般墓地有我們所謂的前方的拜庭，以及後方放骨灰的地方，而我看到的情形只有前方的拜庭，另外放骨灰的後半段已經是陳黃眉的墳墓的後半段了，這兩個部分有重疊」、「之前我沒有看到被告去過，因為我每天都要寫工作日誌，所以我認為他（指被告）去除草那次，應該是他第一次去，我確定我看到的時候，戴李月英的墓已經不完整了，當時陳黃眉的墓地已經和戴李月英的墓重疊了」、「（問：被告去造墓的時候有無可能弄到墳墓的後半段？）我當時看到它的不完整是墓庭，還有一些土的部分，是剛好在棺木的頭的部分。」、「（問：你看到時，還有沒有看到有棺木在裡面？）我看不到。」、「（問：陳黃眉的墓在建造的時候你有沒有去看過現場？）之前陳黃眉的墓在建造的時候，因為有個公告牌在附近，草長得很高，有什麼情形我們看不清楚，陳黃眉的墓建造時，我到的時候造墓的人已經走了。」、「（問：你去看陳黃眉的墓的時候有無看到戴李月英的墓？）當時我是看到一個不完整的墓，但我沒有注意到是何人的墓，這個墓依現在來講就是我看到林聯筆的墓旁同樣那個不完整的墓。」、「（問：你說林聯筆的墓和戴李月英的墓有重疊是否實在？）實在，就是前方的拜庭，以及墓碑後面水泥的部分約十幾公分左右，戴李月英墓的後半段已經被陳黃眉的墓佔用，重疊的部分應該是林聯筆墓的拜庭，後半段並沒有重疊。」、「（問：你有問被告有無別人的屍體或骨頭，為什麼要這樣問？）我對每一個造墓的人我都這樣問，這是基於道德的問題，不是因為被告的行為怪異，我才特別問的。」、「（問：當初查看時，有無看到洞穴的痕跡？）沒有，而在本案發生之前，於前一年的時候已經被陳黃眉的墳墓埋葬了。」、「（問：你於偵查中證述所看到小洞的情形為何？）只有看到平平的散坑而已，只能說是一條不平整的溝而已，而且不是很深的，我不知道在那條溝下面是否有棺木我不清楚，一般而言棺木通常是位於墓碑的正後方，但當時陳黃眉的墓塚已葬在那裡。」、「（問：林聯筆的墓穴有無可能占用的戴李月英的墓穴？）不可能，因為他二人的墓穴的方向屬不同方向，所以不可能重疊，林聯筆是朝東的方位，戴李月英的方位是朝北的。」、（問：你為何於原審中證述有可能會占用下葬處的二分之一？）我說的墓庭所有的面積二分之一，不是下葬處的二分之一，當時應該是我沒有聽清楚才會如此說，實際上是占用墓庭的二分之一才對。」、「（問：你對你於本案前審之證述有看到一個大洞，沒有看到戴李月英的屍體，不知道棺木有無被挖走等語有何意見？）那時說有看到有一個大洞是不對，當時應該沒有大洞，是我記錯。」、「（問：為何陳黃眉的部分沒有登記在巡查紀錄簿上？）因為我去查看的時候，幫忙挖的人都已走掉了，而且隔日又是逢星期日，而且陳黃眉是於禮拜天埋葬的，所以我沒有看到實際的情形而未登載，我記得有去看到墓穴已挖好了，但不見任何人在場，我當時是和證人己○○一起查看。」、「（問：你當時查看的時候，有無看到戴李月英的墳墓？）原先去查看時，沒有去注意到有無告訴人媽媽的墳墓，我只有看到戴李月英的墳墓已不完整，只剩下墓碑和墓穴外環隔離的水泥牆還在，已不見棺木等物，我有記載陳黃眉墓使用面積一．八坪。」等語（參本院卷第四六至四九頁、第一三○至一三五頁）。②次據證人己○○於原審八十五年十月二十四日審理時證稱：「我有到現場當時未建乙○○父親的墓，但被告在建墓處割草」、「（問：割草處下面有無丑○○母親的墓？）當時已經有一個洞，但是還沒有深到可以看到棺木。」、「（問：丑○○母親墓庭、墓碑還在否？）都還存在，我有看到。」、（問：既然有看到有無問被告為何在該處割草？）他說丑○○母親遺骨已經遷走了。」、「（問：你有無查遺骨是否遷走？）無。」、「（問：你看到的洞何人造成的？）我沒有問也沒查。」、「（問：剛才看到那個洞在何處？）在丑○○母親墳墓埋葬棺木之上方。」、「（問：建（陳）黃眉墓時有無挖到遺骨？）不知道，但是通常若有挖到別人遺骨時，我都知道，但造黃眉墓時，我不知道是否有挖到別人遺骨。」（參原審卷第三六至三八頁）；於本院訊問時證稱：「我記得去看的時候那個不完整的墓只剩下前面和中間，放頭的部分已經被陳黃眉的墓佔用了」、「（問：林聯筆的墓佔用到何部分？）它佔用到不完整墓的拜庭部分，至於有無佔用到放棺木的地方應該庚○○比較清楚。」、（問；你於前審說過林聯筆的墓與戴李月英的墓有重疊，你的意思為何？）我所謂的有重疊是在前面的部分。」、「（問：陳黃眉的墓在建造的時候，你有無去看過？）有看過。」、「（問：陳黃眉的墓在建造的時候，戴李月英的墓是完整或是不完整？）當時戴李月英的墓已經不完整了。」、「（問：陳黃眉的墓與戴李月英的墓有無重疊？）我不知道。」、「（問：陳黃眉有無佔到戴李月英的墓？）我不清楚。」等語（參本院卷第五十至五二頁），則由上揭證人庚○○、己○○之證言可知，彼二人既係石岡鄉公墓之公墓管理員，負責巡察該公墓墓地使用情形，衡情，對於該墓地使用及究有無佔用情形應知悉甚明，綜上揭二證人歷次之證言可知，彼二人之證言，雖因時間之久遠，所為證言前後略有不符之處，然綜彼二人一致之證言可知，彼二人在看見被告在林聯筆之墓地除草時，僅發現告訴人之母之墓庭及墓碑，且當時該處已經有一個洞之情形，又陳黃眉之所葬之墓穴應有佔用告訴人之母之墓穴、林聯筆之墓穴亦有佔到告訴人之母墓之前庭與葬棺木處部分，又被告承建林聯筆之墓時，告訴人之母之墓已有不完整之情形。再參酌經本院向臺中縣石岡鄉公所調閱該鄉第三公墓自八十四年九月起至八十五年二月底止之公墓管理員所填寫之公墓巡察紀錄可知，於八十五年二月五日時，在該巡察紀錄表之墓地使用情形內記載「癸○○先生之工人在另一地整地，密切注意中（８５．２．７日３５１７號）」、於同年二月七日在該巡察紀錄表內記載「３５１７林聯筆十六平方公尺」，有該巡察紀錄表在卷可按（附外放證物袋），而據證人庚○○於本院訊問時證述：「（問：你為何會於紀錄表上記載「針對被告密切注意」之用意為何？）我是於八十五年二月五日去查看時，他們正在除草整地，因為當時他們還沒有聲請，所以才會填載『密切注意』等語以便提醒他們要依法提出聲請，他們於二月七日提出聲請，後來他們所造的墳墓已超過聲請面積，我才會補記載使用面積，要他們去補繳使用費。」等語（參本院卷第一三三、一三四頁），可見當時該公墓管理員已有注意被告使用該墓地之情形，苟被告確有挖掘告訴人之母墳墓、侵害屍體之情形，豈有不知之理。
㈡次查據證人乙○○即委託被告承建林聯筆墓之人，於偵查時證稱：「我於八十
五年二月七日由癸○○向石岡鄉公所申請，我與我的兄弟都有到現場看，當時現場並沒有墳墓，我沒有注意到有無墓庭」等語（參八十五年他字第七二六號他案卷第八頁反面）；於原審時證述：「（問：你建造你父親之墓時，有無請風水師看風水？）有，是請戊○○看地理，但是地是被告找的。」、「（問：你父親之墓原來有無墓存在？）因為草很長沒有注意到。」等語（參原審卷第十五頁反面）；再於本院上訴審時證述：「（問：當時你父親葬時，丑○○之母親戴李月英之墓是否還在？）去看地理時，只有空地，沒有看見墳墓。」、「（問：你知道丑○○之母親之墓是誰挖掘？）不知道。」、「（問：你們是否在你父親死亡當日去看墓地？）我父親死了一個月才下葬的，大約死了一個禮拜才去看墓地。」等語（參本院上訴審卷第一○四頁反面）；再於本院訊問時證稱：「（問：林聯筆是你的父親？他的墳墓地是何人找的？）是我父親沒有錯，是委由被告尋找的。」、「（問：你對林聯筆所葬墓穴之地，你前往查看幾次？）大約有二、三次。」、「（問：你前往查看時候，有無看到陳黃眉的墳墓？或則是戴李月英的墳墓？）我只有看到一個新造的墳墓，和我父親的墳墓是不同向的，也沒有看到有何舊墳墓的痕跡。」、「（問：你父親的墳墓有無可能占用到戴李月英的墳墓？）我父親的墳墓是一片空地，才找地理師來看，而我在現場有看到壹個新墓很簡易，沒有看到有其他人的墓庭或墓碑等物。」、「（問：被告開始施工中你有無前往查看？）我父親死亡後，停靈幾乎快壹個月，所以有前往查看，我所聲請的地方是空地，所以不可能占用到其他人之墳墓，而且也沒有注意到。」等語（參本院卷第一三九至一四○頁）。則以證人乙○○係委由被告承作其父親之墓，衡情，承作祖先之墓，在我國習俗上，應屬甚為慎重之事，其實無必要占用他人尚完整之墓，因此日後將與人發生糾紛一事應可預見，苟當時被告所承建之墓，確有占用他人之墓穴之情形，證人乙○○實無可能不知之理。
㈢且依照民間習俗，一般屍體之埋葬，均係先請堪輿師選定地點後再擇期埋葬，
而證人即堪輿師戊○○於本院上訴審時證稱：「（問：丑○○之母李月英在臺中縣石岡鄉第三公墓之墳墓有無被挖掘？）不知道。」、「（問：你們有無到現場去看過？）我有去過，去時現場有很多雜草，沒看到什麼。」、「（問：是否被告做乙○○父親林聯筆墳墓時挖起來的？）不知道。」、「（問：你以何為業？）看日師，幫人家看日子。」、「（問：乙○○之父親林聯筆之墓是否你看日子及地理的？）是。」「（問：是何時去看的？）他父親死了好幾日後才去看的。」「（問：你去看時丑○○之母親之墓還在？）我沒見他母親之墓。」「（問：是否有剛被挖掘之痕跡？）我去看時土地已平平，無新挖之痕跡。」、「（問：乙○○父親所葬之墓與丑○○之母親所葬之處是否為同一處？）不知道。」等語（參本院上訴審卷第五七頁、第一○四頁反面、第一○五頁）；再於本院訊問時證稱：「（問：林聯筆的墳墓是你前往堪輿的？）是由被告和乙○○先去查看後，等他們決定合適後，再由我前往堪輿的，我只有去看一次。」、「（問：你前往堪輿的時候，有無發現壹個大洞？）當時所見的墳墓大部分都是向北的方位，只有林聯筆的方位是向東，方位是完全不一樣的，所以我沒有看到任何洞穴，我有請乙○○他們去辦理聲請，我所查看的情形是平平的地形。」、「（問：你有無注意到附近其他人墳墓之情形？）沒有，我認為乙○○要葬林聯筆的墳墓地大約有十坪左右，也沒有注意現場有無其他人的墓庭、墓碑的存在。」等語（參本院卷第一三七、一三八頁），茲以上揭證人戊○○係本件被告承建之墓地在承建當時之堪輿師，曾經到現場堪輿，對於該墓地當時究有無佔用他人所有之墓之情形應不難發覺，其於堪輿當時並未發現有告訴人之母之墓已據其迭次證述甚明。
㈣又查據證人丙○○即協助被告建造上開墳墓之工人於本院上訴審時證稱：「（
問：丑○○之母李月英在台中縣石岡鄉第三公墓之墳墓有無被挖掘？）不知道。」、「（問：你們有無到現場去看過？）沒有看到有無被挖過，去時現場沒有墳墓。」、「（問：是否被告做乙○○父親林聯筆墳墓時挖起來的？）不知道。」、「（問：你做何職業？）做工的。」「（問：在八十五年二月間癸○○有無僱用你去做乙○○之父親林聯筆之墓？）有。」、「（問：你做墳墓時原來之地是否為戴李月英之墓在那邊？）沒看見。」、「（問：要做之前，癸○○有無叫你將原來埋在那邊之墳墓挖掘？）沒有。」、「（問：你與幾個人一起做墳墓？）我與癸○○兩人而已。」、「（問：原來之墳墓是否癸○○之挖掉？）我不知道，我去時墓地已平平。」、「（問：你去做時，原來墳墓之地是否有被挖掘之痕跡？）沒有看見被挖之痕跡。」、「（問：丑○○之母親戴李月英之墓是誰挖的？）我不知道。」等語（參本院前審卷第五七頁、第一
二二、一二三頁）；再於本院訊問時證稱：「我當時看到的平平的一片地，沒有看到任何的洞穴」、「我去施工的時候，是平平的空地，之前有無已經施工過我不清楚，當時只有我和被告而已，我是被被告請去幫忙的性質，之後我就去做我的工作，是否尚有其他人施工，我並不清楚」、「（問：你施工前有無發現尚有其他之墓碑、墓庭等物？）沒有發現任何物。」等語（參本院卷第一
四三、一四四頁），則以證人丙○○係與被告一同承造林聯筆墓之人，苟當時所承造林聯筆之墓確有占用告訴人之母之墓地，亦不難察覺，然依其證言可知，證人丙○○與被告一起承造林聯筆之墓地時，亦未發現告訴人母之墓地至明。
㈤綜以上證人庚○○、己○○、乙○○、戊○○、丙○○等與被告建造林聯筆墳
墓相關證人之證詞以觀，均不能證明被告有挖掘告訴人之母戴李月英墳墓之犯行。復參以被告僅係承攬林聯筆墳墓建造而賺取工資之人，該墳墓建造在何處與其本身並無切身之利害關係，衡情應無甘冒重典而擅自挖掘告訴人母親戴李月英之墳墓、侵害屍體之理。
㈥至被告一再辯稱其承造林聯筆墓之前，告訴人之母戴李月英之墓已不完整，其
墓已被另一在其之前承造之辛○○之母陳黃眉之墓所佔用等語。茲查林聯筆之墓係由被告代理於八十五年二月七日向臺中縣石岡鄉公所申請公墓許可，在此之前，隔鄰辛○○先於八十四年十月十四日為其母陳黃眉申請公墓許可，此據臺中縣石岡鄉公所八十九年四月十二日八九中石鄉民字第三六五四號附相關申請書證影本函復本院前審可憑（見本院前審卷第四五、四六頁）。上開二墓之相關位置，林聯筆之墓坐西朝東，陳黃眉之墓坐北朝南，後者墓座後方北緣與前者墓座南側毗鄰，有被告手繪現場示意圖及照片三幀在卷可按（見原審卷第二十至二十三頁），證人辛○○於本院前審時亦陳稱屬實（見本院前審卷第五十四頁反面），復據證人庚○○於本院訊問時證述：林聯筆之墓是朝東、戴李月英的方位是朝北的等語在卷（參本院卷第一三二頁），且經本院至現場勘驗結果林聯筆之墓與陳黃眉墓確有相臨之情形，有本院勘驗筆錄附卷可按，且經本院囑託臺中縣東勢地政事務所測量在案，製有土地複丈成果圖在卷可參。再參以證人辛○○於偵查時證稱：「（問：你作你母親墳墓時有無挖到丑○○母親墳墓？）我沒有挖到丑○○母親墳墓，我只有看到該墳墓。不知該墓內還有無遺骨。」等語（參偵查卷第二一頁反面）；於本院上訴審時證述：「（問：你係何時建造你母親之墳墓？）民國八十四年農曆八月間。」、「（問：告訴人丑○○之母親之墳墓與你母親之墳墓距離有多遠？）大約七、八步之遠，我不認識丑○○，八十四年時沒注意旁邊有無墓，因雜草長很高，八十五年去掃墓發現隔鄰有新墓，新墓是誰我不知道。」、「（問：你建造你母親墳墓時，丑○○母親之墳墓是否尚完好，你有無挖及該墳墓？）雜草長很高，我沒注意到，我沒有挖及那個墳墓。」、「（問：你在偵查中為何說你有看到該墳墓？）當時可能偵查筆錄寫錯了，當時草很多、很長，不知道有無那個墓。」、「（問：你知丑○○母親之墓是誰盜挖？）不知道。」、「（問：你最後一次看到丑○○母親之墓是在何時？）沒有看過那個墓。」、「（問：你八十四年農曆八月你母親之墓是撿骨或是新葬的？）新葬的。」、「（問：丑○○母親之墓是否為癸○○去挖掘的？）不知道。」等語（參本院上訴卷第七四頁、第九五頁）；嗣於本院前審時證稱：「我母親的墓後面是乙○○父親的墓」、「（提示本院卷戴月英墓相片予證人，並問有無看見？）沒有看到，後面的草很高，沒有過去看，看不到，草很長沒有看到墓碑。我母親的墓後面只有看到草。」、「（提示本院上訴卷七十四證人證言，並問你以前證稱告訴人母親與你母親的墓相隔七、八步，從相片中可否看出？）我是從我媽媽的墓碑起算。」、「（問：你有無發現告訴人墓庭有蓮花座？你蓋你母親墓時有無看見？）沒有，只看到一堆草。」、「（問：你前述的時間為何？）我剛剛回答的都是八十四年八月蓋墓時看到的情形。」、「（提示偵查卷二十一頁反面，對你自己所述，有何意見？為何證述有看到該墳墓？）沒有。我是說我媽媽旁邊的墳墓。我指的是癸○○作的那個墳墓。那是隔年掃墓看到。」（參本院前審卷第五四、五五頁）；再於本院訊問時證述：「（問：陳黃眉是以棺木方式下葬？）是的，我們在挖掘的時候，並無發現有其他人的墓穴或棺木，我們當時是以平地去挖的，我只有挖一個墓穴及豎立一個墓碑而已，並沒有造墓庭。」、「（問：你是否知道附近尚有戴李月英的墳墓？）我所使用的都是平地，我沒有去注意，而且在陳黃眉的墳墓後面草都很高，都比人還要高，所以不清楚，況且我母親墳墓後面的地方，就是被告幫林聯筆造墳墓的地方，根本不可能去占用到告訴人母親的墳墓地。」、「（問：你是否知道陳黃眉的墓碑與告訴人母親墳墓距離若干？）我不知道，因為我沒有看到告訴人母親的墳墓。」、「（問：陳黃眉的墳墓使用面積是一．八坪而已？）是的，而且是星期六聲請，星期日埋葬，所以證人庚○○、證人己○○我都沒有碰到。」等語（參本院卷第一四
一、一四二頁），則觀諸證人辛○○之歷次證言可知，其對於建造其母親之墓時，究竟有無看見告訴人母親之墓之情形，顯有前後不符之情，非無瑕疵可指。而以其於偵查中證述其承作其母親之墓時，有看見告訴人母親之墓等語明確，且於本院前審時所證稱其母之墓與告訴人母親之墓相距七、八步，係以其母之墓碑為起算等語（見本院前審卷第五十五頁），依其所供並非二者墓地（含墓座及墓庭）相隔七、八步之遙，如以二墓墓碑相距七、八步之距離，則墓座相毗鄰甚至部分重叠，亦甚有可能。復參以證人庚○○於原審時即證稱：「乙○○父親墳墓佔用到丑○○母親棺木下葬處約二分之一的面積，其餘前庭部分也都占用到，陳黃眉的墓地也有占用到約三分之一面積」等語（見原審卷第三十七頁反面），與辛○○上述證詞並無不一致之處，可見在被告為乙○○父親建造墓園之前，相毗鄰辛○○之母陳黃眉墓地已先行建造，二墓均有部分佔用到丑○○之母戴李月英之墓園至明，且由本院至現場勘驗時查明林聯筆之墓邊緣處確有發掘出告訴人母親墓之殘餘墓庭，又據證人庚○○所指其當初所見告訴人之母戴李月英之墓碑處觀之，該告訴人之母墓碑處雖在林聯筆之墓穴上，但與陳黃眉之墓甚為接近，有本院勘驗略圖在卷可參（參本院卷第一六五頁），雖本件因只能挖掘出告訴人之母之墓庭殘餘，對於告訴人之母之墓穴、墓碑等相關明確位置，已無從究明，但茲以證人庚○○既係公墓管理員，與被告或告訴人、辛○○間並無何親屬關係或有何恩怨糾葛，其立場應屬中立，其當無特予虛偽證言故為偏頗任何一方之理，可見依證人庚○○之證言觀之，告訴人之母之墓穴，應確有佔用林聯筆及陳黃眉之墓至明。至被告雖於原審時具狀所供：「被害人丑○○母親之墓早在一年前即已遷移，因原墓地點現已為辛○○母親（陳黃眉）之墓‧‧‧被告建乙○○父親林聯筆墳墓之墓地邊緣適巧在告訴人丑○○母親之墓碑地點」等語（見原審卷第十八頁反面），難免為自己辯駁而為有利於己之陳述，惟就陳黃眉之墓亦占用戴李月英之墓園部分，與證人庚○○所證述情節，互核並無矛盾之處。
㈦至證人丁○○於偵查時證述：「（問：有無看到丑○○母親之墓？）沒有注意
看，我對此事均不知情。」等語（參偵查卷第二一頁反面），證人子○○於原審時證述：「（問：你以承建墳墓為業？）不是。」、「（問：陳黃眉，此人你認識否？）他死亡時，我有去幫忙。」、「（問：陳黃眉的墓你有無去過？）有去割草。」「（問：建陳黃眉墓時你有無去看過？）無。」、「（問：建陳黃眉墓時，丑○○母親的墓是否已經沒有遺骨了？）我不知道，我沒去看過。」等語（見原審卷第三五頁反面、三六頁）；證人甲○、丁○○、子○○於本院上訴時證述：（問：告訴人丑○○之母親戴李月英坐落在中縣石岡鄉第三公墓之墳墓遭挖掘之事你們知否？）均稱不知道。」、「（問：你們知道誰去挖戴李月英之墓？）均稱不知道。」、「（問：是什麼時候被挖掘？）均稱不知道。」、「（問：是否被告癸○○僱用工人去挖的？）均稱不知道。」等語（見本院上訴卷第八三頁），而於本院訊問時證人甲○證述：「（問：陳黃眉的墓是你建造的？）我是去幫忙抬棺。」、「（問：有無幫忙挖掘墓穴？）忘記了。」、「（問：當時你有無看到戴李月英的墓？）沒有。」等語；證人丁○○證述：「（問：陳黃眉的墓你有無幫忙挖掘？）有的。」、「（問：你挖掘時有無挖到其他人的墓穴？）我沒有挖到別人的。」、「（問：有無看到別人的墓穴？）沒有看到。」、「（問：有無看到戴李月英的墓？）沒有看到。」等語；證人子○○證述：「（問：陳黃眉的墓穴你有無幫忙挖掘？）沒有，我只有幫忙除草。」、「（問：你除草時有無看到其他的墓？）沒有。」、「（問：他們在挖掘的時候有無挖到其他人的墓？）沒有。」、「（問：你有無看到戴李月英的墓？）當時草長的很高，沒有看到。」等語（見本院卷第五二至五四頁）。則由上揭證人辛○○、甲○、丁○○、子○○等人之證言，雖無從證明辛○○母親陳黃眉之墓於建造時，確有挖及告訴人母親之墳墓，惟依彼等證言可知，彼等當時既均未見告訴人之母之墓，則該時告訴人之母墓是否仍然完整，並非無疑，而彼等既均不知被告承造林聯筆墓時之情形，故彼等證言均不足為被告確有本件犯行之不利證據。
㈧至告訴人之指訴及所提之照片，均僅能證明上開處所原係告訴人之母之墳墓，
現已改葬為林聯筆屍體之墳墓，並不能證明被告確有挖掘告訴人之母墳墓之犯行，故無法資為不利於被告之證明。另被告於建造林聯筆之上開墳墓時，發現現場尚有告訴人之母之墓碑及墓庭而予以剷除，固據上訴人即被告自承在卷，惟斯時既難認尚有告訴人之母之墳墓（即遺骨或遺灰等物），故並足不成立發掘墳墓罪（最高法院二十八年上字第二八○七號判例參照），被告清理上開物品，僅係為順應民間之風俗習慣及方便建造林聯筆墳墓之用，尚難認此部分具有犯罪之故意。至被告於偵查時先供稱：據說辛○○於建造彼之墳墓時有挖到被害人之墳墓等語，嗣則改稱：未說過上開言詞云云，縱令前後不符，但亦不能據此即推定其有上開犯行。
四、綜上所述，被告辯稱其未有擅自挖掘告訴人母親戴李月英之墳墓、侵害屍體等情，堪予採信。此外，復查無其他確切證據足以證明被告確有發掘墳墓侵害屍體之犯行，殊難僅以告訴人臆測之詞，即遽令被告負上開罪責，其犯罪要屬不能證明。原審疏未詳予審究，遽予論罪科刑，核有違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕及適用法條違誤，雖無理由，但被告上訴意旨否認犯罪，則非無理由，應由本院將原判決予以撤銷，並另為無罪之判決。又林聯筆埋葬之時間，臺中縣石岡鄉公所公墓使用許可證記載為八十五年二月八日，證人乙○○及戊○○等二人於本院上訴審時證稱係同年農曆元月十六日（即八十五年三月間），雖有不符，但與本件待證事實無涉，並不影響本件事實之認定。另本件依卷內相關人證所供，並有現場照片可供參考，事證已臻明確，告訴人丑○○母親戴李月英之原有墓地，復已被林聯筆、陳黃眉二墓園所蓋，僅餘少部分之墓庭顯露在新墓側緣，有告訴人丑○○提出現場照片可據（見本院前審卷第三十─三十二頁），亦據本院至現場勘驗屬實，又從現場已無從客觀準確研判原告訴人之母戴李月英棺木下葬所在，故本院前囑託東勢地政事務所所繪製之土地複丈成果圖，僅足認勘驗當時存在之林聯筆、陳黃眉墓之確切位置，及所挖掘告訴人母戴李月英墓所挖掘出之墓庭邊緣，就確實佔用位置，因無法得知告訴人之母之墓之墓庭、墓穴佔用部位，故該成果圖中擬製之告訴人之母之墓，尚無從認屬確實無誤，故此部分有關所繪告訴人之母之擬製相關位置，即不得採用為被告不利之證據，被告選任辯護人雖認該繪製之成果圖有誤，請求繪製人員到庭說明、並請求重新繪圖云云，被告另聲請至已搬遷之陳黃眉之墓地挖掘是否有告訴人之母之遺骸云云，本院認已核無必要，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 陳 秀 媖右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
Ａ