臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度重上更(四)字第二О一號
上 訴 人 戊○○即 被 告選任辯護人 張豐守上 訴 人 丙○○即 被 告選任辯護人 蕭顯榮右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十五年度訴字第二五三六號中華民國八十六年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八六０、二０六六三號），提起上訴，經判決後由最高法院第次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○、丙○○部分撤銷。
戊○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨稱：上訴人即被告戊○○係台中縣大里市市長，負責綜理推動與執行大里市之市政業務；另上訴人即被告丙○○為台中縣大里市建設課課長，負責督導都市計畫、違章查報、公共工程等業務之執行，均為依據法令從事公務之人員。
其二人明知台中縣大里市○○段地號第七號之土地（即市一用地），為台中縣政府所有，且未完成撥用手續，僅將該土地交由大里市公所看管維護，大里市公所並無權出租該土地。惟大里市內新里里長乙○○（業經判決無罪確定），欲在該土地上設置黃昏市場、夜市攤販出租圖利，遂於民國八十三年十月間透過市民代表潘清江等人向市長戊○○爭取該土地之承租權，戊○○、丙○○二人為圖得乙○○私人之不法利益，使乙○○得以違法承租，然後再轉租圖利，竟與被告乙○○、賴春逢、傅樹能基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由戊○○、丙○○將申請前述「市一」土地出租提案及辦理出租招標事宜，交由不知情之大里市公所建設課課員洪志朋辦理，並在八十三年十一月中旬某日大里市市民代表會提出該案議案，會議中雖有市民代表張秀貞、吳昌明等質疑市公所無權出租縣有土地，戊○○、丙○○仍向市民代表保證處分前述縣有土地合法性絕無問題，代表會遂通過該提案，同意大里市公所將「市一」用地出租，經洪志朋以公告地價之百分之五計算三年租金新台幣（下同）二百五十五萬元訂定出租底價。再由乙○○找同賴春逢、傅樹能（業經判決無罪確定）等人事先談妥底價加入陪標公開比價，以求形式上附合比價之規定，並如約定由乙○○於八十四年一月七日以二百五十五萬六千元，取得「市一」三年之承租權，共同不法圖利乙○○。使乙○○得以再轉租，以獲取利益（三個月收一次租，共得一百九十四萬四千元）。乙○○承租該（市一）土地後，竟又另行起意，意圖為自己不法之利益，竊佔鄰近之台中縣大里市○○段地號第二、三、四、五、六號之土地（即停一用地，此部分經公訴人以八十五年度偵字第一二一三號，依竊佔罪另案起訴），並搭設棚架出租攤位牟利。嗣經民眾向台中縣政府檢舉，遂於八十四年五月廿三日發函大里市公所，說明不得就上開「市一」用地作出租之行為，大里市公所於八十四年七月卅一日函知乙○○解除契約。因認被告等犯有共同違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接圖利之罪嫌。
二、訊據被告戊○○、林祈常二人，均否認有何不法犯行，被告戊○○辯稱：右揭縣有「市一」用地已由台中縣政府委任大里市公所看管維護，所以將之出租，係因該土地長期被人丟棄垃圾，為解決髒亂問題及增加市公所之收入，在市民代表大會決議通過後，才將該土地出租，關於租金底價之擬定及比價之過程，完全依法行事，並無不法圖利他人等語；被告丙○○辯稱：本件土地台中縣政府已有同意撥用，並委任大里市公所看管，市公所對該土地已有管理權存在，自有出租權利，且市公所出租該地係為解決該地環境之髒亂及增加市庫之收入，經市民代表大會決議同意後，始由承辦人洪志明依相關規定定底價公開比價競標，一切均依法行事，並無圖利他人之意思等語。
三、本件公訴人指被告戊○○、林祈常明知「市一」用地並未完成撥用手續，依法不得出租，卻預先共謀，於代表會提案偽稱合法性沒問題，而取得代表會之決議，再以圍標方式出租予預定之被告乙○○圖利，其所持理由係以被告丙○○在調查站曾供稱：「公所無權出租，我認為戊○○應該知情」，及代表會代表張秀真在代表會發言：「此地為縣政府的，代表無權決議」，代表吳明昌在代表會發言：
「這案不能出租，會造成諸多困擾」，以及被告戊○○在任職市長以前，擔任代表會主席三年多，應知該地未完成撥用手續，不能出租云云，為其主要論據。
四、惟查：
（一）、本件「市一」用地（即大里市○○段○號土地）曾經：⑴大里市公所（改制
前為大里鄉公所）於七十九年十月十八日以七九里鄉建字第一九五０一號函檢附土地登記簿謄本、地籍圖謄本、位置圖、及撥用不動產計畫書等件函請台中縣政府撥用縣有坐落大里市○○段六、七號二筆土地作為攤販集中場（函影本見他字第一四一一號卷第四二頁）。⑵台中縣政府於八十年一月廿四日以八十府建公字第００九五八一號函覆略以：「關於貴所擬於○里鄉○○段二、三、四、五、六、七等地號公共設施用地設置攤販臨時集中場及上開新義段六、七地號二筆縣有地請撥用一案，本府原則同意辦理：：請檢具撥用土地計劃書及圖說送府報省政府核准撥用」。⑶台灣省政府地政處依據台中縣政府之函報，於八十年五月十四日以八十地三字第五七三五八號函覆台中縣政府：「貴府大里鄉公所為辦理攤販用地，申請撥○○里鄉○○段六、七地號縣有土地二筆，其中新義段七地號之土地，貴府既於都市計劃編定作為市場，自應依其規定性質使用，如該等土地目前尚無開發計劃，請依都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法之規定辦理」，使用辦法第四條第五款規定，公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行，鄰近之土地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項，得作臨時攤販集中場使用。
⑷台中縣政府接函後，於八十年五月十八日以八十府地權字第０八九九九四０號函知大里鄉公所：「貴所為辦理攤販用地，申請○○○鄉○○段六、七地號縣有土地乙案，其中新義段七地號之土地，都市計畫編定作為市場，自應依其規定性質使用，如該等土地目前尚無開闢計畫，請依「都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定辦理，並隨函檢送該「使用辦法」修正條文一份予大里鄉公所。依其文義已同意大里市公所作為臨時攤販集中場使用。⑸大里鄉公所以該「市一」用地被丟棄垃圾，髒亂不堪，乃於八十年八月廿六日再請示台中縣政府：「在未撥用前，可否先行委由村辦公處代為管理，以解決垃圾清理，免再遭丟置，並做為社區活動、休閒處所」。⑹台中縣政府乃又於八十年十月二日以八十府建公字第一六八九九號函覆大里鄉公所：「貴所新義段六、七地號等縣有土地，既經本府同意撥用貴所設立攤販臨時集中場所在案，在層報省府核准前，請由貴所就近看管維護」（以上函文見本院上訴字第一九七五號卷第一四一至一四七頁）。從以上大里鄉公所、台中縣政府、台灣省政府多次來往公文顯示，省政府及台中縣政府均同意大里鄉公所依照「都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法修正條文」之規定辦理。而依該辦法第四條第一項第五款規定：「土地使用人得臨時建築為臨時攤販集中場使用」，大里鄉公所因此將該地做為臨時攤販集中場使用，並未違背省政府、縣政府之命令。且新義段六、七地號等縣有土地，既經台中縣政府函示同意撥用設置攤販臨時集中場在案，在層報省府核准前，台中縣政府並授權大里鄉公所就近看管維護，顯見大里鄉公所已為該「新義段七號土地」之代管機關，亦即有占有使用之管理權限存在。依台灣省省有財產管理辦法第十八條規定：「管理機關、代管機關及使用機關，對於公用財產不得為任何處分、設定負擔或擅為收益。但收益不違背其事業目的或原定用途或經法定程序辦理者，不在此限。」則為該「市一」土地代管機關之大里市政府將上開「市一」土地做為臨時攤販集中場使用，並未違背當時有效之行政命令。台中縣政府曾函覆本院謂：「本府八十年十月二日以八十府建公字第一六八九九九號函覆大里鄉公所，就上開土地看管維護，係為有效解決該土地垃圾清除及再遭丟置，以環境衛生及附近居民健康，並無同意該公所為使用收益之行為」（見本院上訴卷卷七十五頁）。台中縣政府既已同意撥用及授權大里鄉公所就近看管維護，大里鄉公所為看管、維護土地將土地出租籌措看管維護費用，在主觀上不能認有違法之認識。雖台中縣政府職員蔡淑貞、曾大榮於案發後作證認為「看管維護，不得使用收益，不得出租」云云，惟此係台中縣政府於案發所表示之意見，尚不能據以認定被告等故意違背法令，將市一用地出租。
（二）本件被告戊○○於八十三年三月間初任大里市長；被告丙○○於八十四年四月二十六日任大里市建設課課長，此有台中縣大里市公所九十一年二月十九日里巷市民字第九一００００四三０四號函可憑（見本院重上更三審卷第七七頁）。另戊○○於擔任大里市長前，原擔任大里市代表會主席，但於其擔任主席之七十九年八月一日至八十二年十二月底間，所召開之定期大會七次；臨時會十二次會期常中，市公所無提出討論「市一」、「停一」撥用或出租問題，此有大里市市民代表會八十六年七月十五日八六里市代字第四五四號函可憑（見重上更三審卷第四一頁）。本件被告戊○○、丙○○為大里市公所出租上開土地，其辦理出租之過程係由被告戊○○於八十三年十月底，在大里市公所工務課，指示為建設課長之被告丙○○、證人即課員洪志朋，有關大里市都市計畫市一用地與停一用地二筆公共設施用地，被內新里里長丁○○佔用經營夜市，造成環境髒亂，為避免閒置影響地方發展，要求丙○○指示工務課辦理收回，並提案請求大里市民代表會同意出租，俾使管理增加收入。被告丙○○即指示洪志朋擔任承辦人，提案於市民代表會討論，經市民代表會於八十三年十一月十七日決議通過可以出租經市民代表會決議同意出租後，承辦人洪志朋於八十三年十二月六日簽呈：「比照台灣省省有基地租金率調整方案，按當期申報地價百分之五計收」，招租金額經核算為每年八十四萬五千八百八十元，被告戊○○批示：「依有關法令辦理」（見原審卷六十七頁），遂即公告招租，決定以通訊領取標單，且依「台中縣政府所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」規定，租金未達五百萬元，以三家投標資格公告比價辦理，嗣經被告乙○○、賴春逢、傅樹能參與投標比價結果，由被告乙○○以超出底價之二百五十五萬六千元得標，取得為期三年之租賃權，並於八十四年一月七日訂立租賃契約書，乙○○並繳納履約保證金各在案，業據證人即大里市公所建設課課員洪志朋（見他字第一四一一號卷第一三七、一三八頁）、乙○○證述明確，並有大里市市民代表會第二屆第一次定期大會議事錄（外放）、租賃契約書（見他字第一一六二號卷第七頁）附卷可憑。從以上出租過程以觀，被告戊○○係照市民代表會決議執行，土地租金依法核定，且以秘密通訊方式投標比價，程序式完全符合規定，而地價稅之課徵，依土地法第一百七十二條規定原應由土地所有人負擔，但承辦人洪志朋簽擬意見，由承租人負擔，被告戊○○亦批示地價稅應算入租金總價內（原審卷一０二頁），使承租人在三年租期中多負擔一百十七萬二千零七十三元。上開「市一」土地既經台中縣政府同意由大里市公所看管維護，並依照「都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定辦理（即可作臨時攤販集中場使用）。則大里市公所顯已經台中縣政府授權為「市一」土地之代管機關。另依台灣省省有財產管理辦法第十八條規定：「管理機關、代管機關及使用機關，對於公用財產不得為任何處分、設定負擔或擅為收益。但收益不違背其事業目的或原定用途或經法定程序辦理者，不在此限。」則該「市一」土地，既係依照大里市民代表會之決議，同意大里市公所出租之提案，大里市公所因依照大里市民代表會之決議，辦理市一土地出租，就形式上觀察，並無不法。且若被告戊○○、丙○○明確知悉，對「市一」土地，大里市公所僅得為消極維護之行為，不得利用，若有利用，即涉觸犯貪污圖利之重罪。則被告戊○○、丙○○豈會將自己不法之行為，毫無隱飾提出於公開之大里市民代表會討論，並堅稱合法有權出租作臨時攤販集中場使用，是尚乏證據認被告二人有違法圖利之故意。
（三）又上開關於市之土地租賃契約第十條規定：「出租人因公認為有必要收回時，得於十五天前通知承租人交還，承租人不得任何異議或要求任何補償」，故租賃雖訂有三年之期限，其實出租人大里市公所隨時可以因需要而終止租約收回土地，承租人且不得要求任何補償，凡此約定均對承租人極端不利，又市民代表會原亦決議將「市一」用地旁之停車場用地即「停一」也一併出租，但承辦人洪志朋認為「停一」如一併出租，會造成附近交通不便，簽請不要出租，被告戊○○當即批示同意（原審卷二二四頁），並未堅持亦一併出租予乙○○。大里市公所與乙○○間所訂租賃契約書（第一一六二號他卷七頁）第十條約定：「租期屆滿日乙方應將出租地交甲方接管，但甲方因公認為有必要收回，須中途終止租約時，於終止租約十五天前因甲方通知乙方交還，乙方不得為任何異議或要求任何補償」，依此約定，只須大里市公所因公認為有收回必要，即得隨時通知終止租約，將土地收回，承租人不得要求任何補償，則台中縣政府對該土地如不再讓大里市公所就近看管維護，大里市公所可隨時收回交還，是其出租行為，亦不造成台中縣政府任何損失。大里市公既有出租之權限，則被告戊○○、丙○○在代表會中提出該出租議案並保證合法性絕無問題，並非無據。其出租既屬適法，縱使事後被告二人於調查站調查及偵查中自承無權出租，亦不影響其出租之合法性。由以上種種不利於承租人之措施，尤可證明被告
戊○○並無圖利承租人之犯意。再從大里市公所與乙○○於八十四年一月七日訂立「市一」用地租賃契約，係做夜市使用，但乙○○於八十四年二月三日向市公所申請搭建建物，擬做為黃昏市場，被告戊○○即加批駁，並以八十四年三月三日里市建字第四六七七號函告乙○○：「在未取得台中縣政府核准臨時攤販集中場所前，不得搭設任何建物及固定設備」，因乙○○仍在土地上搭建違章建築，市公所發現後即以公文向台中縣政府工務局查報，請縣政府違章拆除隊定期拆除（他一四一一號卷七十九頁），而台中縣政府另據民眾之陳情，於八十四年五月廿三日以八四府建公字第一二五三三二號函示大里市公所指出「市一」用地並不得作出租之行為，如有出租，應即解除租約及停車場、市場仍應以公辦為原則等情（同上卷九頁），大里市公所接函後，即於八十四年七月卅一日以八四里市工字第一八二六六號函知承租人乙○○，依照雙方租賃契約書第十條規定解除租賃契約，收回出租土地（同上卷一０二頁），從上述大里市公之措施觀察，承租人搭建建物要做黃昏市場，被告戊○○即極力阻止，於阻止無效，即報請台中縣政府工務局依法拆除，並未予迴護，且於台中縣政府有不同意出租之意見後，即與承租人解除契約，收回土地，承租人且未得任何賠償，其間並無何妥協之餘地，實難謂為有何圖私人之不法利益。末查被告戊○○所以出租上開土地，其動機為：「該地原由前內新里里長丁○○就近看管，但為人作為夜市使用，造成環境污染而影響市容，且基於增加市庫收入之原則，乃經市民代表會決議通過出租」，業據被告戊○○在調查站供述甚詳，另被告丙○○亦在調查站供稱：「市一用地被前任內新里里長丁○○佔用做為夜市經營多年，造成環境髒亂，戊○○市長受到李榮裕、潘清江等市民代表建議，將該地收回，透過市代表會決議將該地出租為夜市使用，一方面可增加公所財政收入，另方面有專人管理維護，有利環境衛生」等語，大里市民代表會編印之第二屆第一次定期大會議事錄亦記載被告戊○○發言：「本人構想出租做夜市，公所有收入，臨時性隨時可以收回」，又被告戊○○向市代表會提案單亦記載：「該筆市場用地：：閒置任人丟棄垃圾，易造成髒亂，如出租可解決髒亂，得增加本所財政收入」等語，足證被告提案出租之動機並無不良。
而關於招標之過程，依「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」及「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定，五十萬元以上未達五百萬元者通知比價，即以「掛號通知殷實廠商三家領取標單訂期比價」，並「得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」（原審卷一一０、一一一頁）。而大里市公所課員洪志朋於八十四年二月間辦理「市一」用地招租，共有五人完成登記，另一人只留電話號碼（第一四一一號他卷九一、九二頁、原審卷一一二頁），據證人洪志朋於原審證稱：登記有五個人，五人中有三人去比價，另外二人意願不高，我報市長，市長就叫我通知這三人（原審卷一一六頁正反面），而被告戊○○依據上開「作業要點」及「稽察條例」之規定，以市一用地位於內新里，認由該里居民承租較合宜，遂排除比價意願不高之二人，挑選其中住在內新里之乙○○、賴春逢、傅樹能三人，指示洪志朋通知彼等三人比價，自屬於法相合，而其比價係在市公所會議室舉行．由丙○○主持開標，主計主任阮仲樞監標，結果由乙○○以二百五十五萬六千元得標，亦經證人即承辦員洪志朋於偵查中證述在卷（第一四一一號他卷一四七頁）。又賴春逢於本供稱：原經營貨車載運水果販賣為業，八十三年十一月間自中國時報上閱讀獲知大里市公所代表會討論大里市公所將「市一」用地出租之提案報導，便前往市公所向承辦人詢明招租辦法，承辦人答尚未開始辦理，若有意願可先登記聯絡地址，伊遂依指示留下地址，嗣於八十三年十二月廿三日承辦人通知「市一」用地招租案將辦理招標事宜，伊乃前往購買招標文件，填寫後郵寄參與比價，結果未得標等語；另傅樹能於本院供稱：是賴春逢找我合夥經營參與「市一」用地比價，我填寫標單交賴春逢投標等語，是其二人當初參加登記比價，確實係出於經營夜市之本意，而非與乙○○有何勾結，且彼二人均稱不認識被告戊○○、丙○○，並與乙○○一致堅決否認有給予戊○○、丙○○任何不法利益，則被告戊○○，雖指示洪志朋僅通知該三人參加比價，要不能因此即推斷為故意圍標。至於被告乙○○於比價中是否有私下找同賴春逢、傅樹能談妥底價陪標情形，應是彼三人間之事，並無證據足資證明被告戊○○、丙○○事前知情，而故意違法圖利於乙○○。
（四）又依卷內之證據資料，被告戊○○雖曾於調查站供稱：乙○○里長曾於八十三年十月底中旬前往大里市公所市長辦公室，詢問市土地承租經營權；又於同年十二月中旬前往市公所（見偵字第一六八六０號卷第十二頁反面、十三頁正面）。被告丙○○亦供稱不清楚乙○○是否暗中與戊○○私下有勾結牟利（見偵字第一六八六０號卷第二二頁）。乙○○亦證稱：八十三年十月底與潘清江、李榮（容）裕兩位代表在戊○○市長辦公室討論「市一」用地由內新里辦公室經營管理事宜。潘、李二位代表均替伊向戊○○爭取市一用地經營管理權（見同上偵查卷第二六頁）。證人李容裕亦證稱乙○○向伊請託在市民代表大會議上發言支持市公所提案之市一用地同意出租案。未曾私下向戊○○市長爭取由乙○○承租「市一」用地（見同上偵查卷第三一頁）。證人潘清江亦證稱：伊係基於同意市一用地出租，能夠改善當地環境，促進繁榮，增加公所財產收入，才支持本案。會議前乙○○從未請託伊，或私下與伊討論承租案。八十三年十一月十七日代表會通過市用地同意出租案後，於八十三年十二月初乙○○主動至代表會找伊要求陪同至公所找戊○○市長瞭解遲延出租原因。戊○○表示為使招標合法化，須經過財產審議委員會通過後始得公告招標，並表示將會僅快處理。不曾於八十三年十月底與乙○○、李榮裕共同去找戊○○討論市一用地出租事宜等語（見同上偵查卷第四二頁），但不能據證明被告戊○○、丙○○與「市一」土地之承租人乙○○，有共謀違法承租「市一」土地圖利之事實。是乙○○因參與投標比價結果而得標，於繳納三年租金二百五十五萬六千元，取得市一土地後，本於租賃契約承租人使用承租標的土地之權利，設立攤位轉租收取之租金，係其經營承租土地所得之合法利益，不得謂係不法利益。公訴人謂乙○○轉租收取之一百九十四萬四千元，係不法利益，尚有誤會。
五、綜上所述，被告戊○○、丙○○之出租該「市一」用地，並無證據證明其二人有圖利自己或乙○○之不法故意；且乙○○係本於合法租賃契約，利用承租物經營攤位，收取租金，並非不法利益。而修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將該犯意表現於行為，且所圖得之利益為不法利益為構成要件，被告戊○○、丙○○既無不法圖利之故意，乙○○所收取之攤位租金亦非不法之利益，即難以上開罪責相繩，乃原審未察，遽予該二被告論科，實有未合，被告戊○○、丙○○上訴否認犯罪，為可採取，應由本院將該二人之原審有罪判決撤銷，另以犯罪不能證明，而予諭知無罪。
六、又本件縱認被告戊○○、丙○○確明知大里市公所不得出租「市一」用地，而仍由大里市公所出租予乙○○收取租金二百五十五萬六千元，因林金池係本於租賃契約使用「市一」用地，將市一用地轉租所收取之租金，並非不法之利益，不能構成圖利林金池不法利益之犯行，已如前述。則戊○○、丙○○上開出租收租之行為，亦僅只圖利大里市公所，即出租「市一」用地，收取二百五十五萬六千元之三年租金（大里鄉公所收入繳款書見原審卷第七四頁）。但九十年十一月七日貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款分別修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者。」「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者。」為構成要件。其圖利對像構成要件已限縮為「圖自己或其他私人不法利益」為要件，將圖利國庫排除在外。是就貪污治罪條例圖利罪之構成要件，比較行為時法及裁判時法，自以裁判法有利於被告，本件應適用裁判時法檢討被告二人之行為之可罰性。本件縱認被告戊○○、丙○○二人明知大里市市公所無權將代管之「市一」用地出租，仍提案大里市民代表會決議同意出租，使大里市公所收取二百五十五萬六千元之租金，亦僅圖利大里市公所，依修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款規定，被告二人之行為並不具可罰性。亦應撤銷原審判決有罪之諭知，改為無罪之判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍法 官 趙 春 碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 文 琴中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
Ａ