臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上更㈡字第二五一號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 張柏山
莊崇意右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院九十年度訴字第三二○號中華民國九十一年六月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二一○五號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。犯罪所得財物新臺幣壹萬貳仟元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○係行政院農業委員會林務局南投林區管理處埔里工作站（下稱南投林管處埔里工作站）技術士，自八十二年七月間起負責埔里事業區第五十、五十一、五十二林班地（自八十九年九月間起增加四十八、四十九林班）之森林巡視護管工作，為依法令從事公務之人員，依行政院農業委員會林務局護管工作要點規定：護管人員應依林管處（工作站）劃定之護管區及指定之巡邏路線負責巡邏，並在指定巡邏箱投換卡片或登記，以便查察，在巡查時倘發現擅墾、擅設工作物、擅開道路或其他不法情事，應報告工作站並登載於每日填具之護管報告表，每月一日、十六日送工作站審核，每月彙送林管處備查，於民國（下同）八十八年九月十三日許，南投林管處埔里工作站所轄埔里事業區第五十林班承租人蔡朝琴、謝金爐、徐玉明、林省等四人，為修繕拓寬通往其等所承租林地之林道，便於讓小型貨車通行，未經申請即僱請國姓鄉北山村村民甲○○，操作挖土機拓寬整修通往埔里事業區五十林班之林道（如他字案二十二、二十三頁所附照片及附圖標載Ｂ至Ｄ部分），乙○○於八十八年九月十四日某日執行巡山職務時，發現甲○○正在上開林班地拓寬整修道路，即當場制止繼續施工，並依職權要求恢復道路原貌（已修至Ｂ至Ｃ部分），同日晚上蔡朝琴、謝金爐二人獲悉乙○○阻止施工後，即與徐玉明、林省協議每人各出資新臺幣（下同）三千元，共一萬兩千元，於當晚由蔡朝琴、謝金爐二人至南投縣○里鎮○○里○○路○○號乙○○住處交由乙○○收受，要求乙○○同意渠等繼續往前施工，乙○○表示不得繼續施工，蔡朝琴等人即改要求同意渠等繼續施工整理已開拓之林道，乙○○認應可整理回復原狀而予以同意，而於職務之行為收受上開一萬兩千元之賄賂，甲○○亦於同年月十六日、十七日在上開地點繼續施工整理修復上開林道，而無擅墾、擅設工作物、擅自興修道路或其他不法情事，故乙○○即於每日填具之護管報告表，填載「尚無發現不法情事」送工作站審核。
二、案經林務局南投林管處政風室調查及法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○坦承自八十二年七月間起負責埔里事業區第五十、五十一、五十二林班地（自八十九年九月間起增加四十八、四十九林班）之森林巡視護管工作，於右開時地發現蔡朝琴未經申請即僱請甲○○駕駛挖土機整修道路，並在其製作之每日護管報告表欄內填載「尚無發現不法情事」之事實，雖矢口否認有何收受賄賂之犯行，辯稱：八十八年九月十四日下午五點左右我發現甲○○駕挖土機在那裡工作，我有制止他，叫他不要再做了，並問明係蔡朝琴僱他在該處工作，我有去找蔡朝琴沒有找到，當天晚上蔡朝琴他們就到我家去，問我是否可以讓他們繼續挖，我說不行，要他們將災害垮下來部分整理好，他們聽了我的話以後當場從口袋裡拿出紅包來，我當場拒絕，如果我收了賄款，何以他們未繼續做下去，況且他們之前說送紅包是要繼續開路，事實上並未繼續開路，休假後我有去看，他們有照我要求的處理，我認為他們只是把垮下來的部分清除而已，並沒有擅開林道的行為，所以護管報告未記載且未報告工作站，蔡朝琴在山上有地與人有糾紛，他們發生糾紛時我就告訴蔡朝琴多少要繳租金，而且每次一有事我都會上山巡視，他對我有點不服，況且蔡朝琴迄未將工資款交與甲○○云云。
二、本院查：
１、蔡朝琴、謝金爐、徐玉明、林省等人確有未經申請許可，違規僱工在承租之國有林地上為道路拓寬行為：八十八年九月十三日許，南投林管處埔里工作站所轄埔里事業區第五十林班承租人蔡朝琴、謝金爐、徐玉明、林省等四人，為修繕拓寬通往其等所承租林地之林道，便於讓小型貨車通行，未經申請即僱請國姓鄉北山村村民甲○○，操作挖土機拓寬整修通往埔里事業區五十林班之林道（如他字案
二十二、二十三頁所附照片及附圖標載Ｂ至Ｄ部分），被告於八十八年九月十四日某日執行巡山職務時，發現甲○○正在上開林班地拓寬整修道路，即當場制止繼續施工（已修至Ｂ至Ｃ部分）等情，業經被告及蔡朝琴、謝金爐、徐玉明、林省等人陳明在卷，核與證人甲○○分別於調查、偵查及原審訊問時證述情節相符，並有現場相片附前開案卷足佐。而巡山人員發現未申請核准擅挖原有產業道路予以制止，並要求恢復原狀，依行政院農業委員會林務局森林護管工作要點第七條第三項擅自墾植或設置工作物之防止取締乃查報事項之規定，是屬「職權行為」，有行政院農業委員會林務局南投林區管理處九十二年十月二十九日投政字第○九二四一一一二一四號函一份在卷可稽。是本件被告對於上開施工行為予以制止，並要求恢復原狀，應屬職務上之行為。
２、另證人蔡朝琴、謝金爐、徐玉明、林省於八十八年九月十三日曾僱請證人甲○○於前開林班地修築道路並將之拓寬，於甲○○施作第二日（被告於本院前審稱係九月十四日發覺，參酌證人甲○○於偵查及原審調查時稱施做第二日即被制止，第三日未做，第四、五日往回整地，下來後二、三天即發生九二一地震，堪認被告所稱發覺日期係十四日應可採信）經被告制止後，證人蔡朝琴、謝金爐、徐玉明、林省四人即商討各出資三千元，共計一萬二千元，於當日晚上由證人謝金爐開車載證人蔡朝琴拿到被告住處拿前開賄款一萬二千元與被告，由被告收受一節，迭據證人蔡朝琴、謝金爐、徐玉明、林省四人於南投縣調查站、偵查中及原審訊問時證述綦詳（詳見臺灣南投地方法院檢察署九十年度他字第一○九號卷第十二頁至第二十頁、臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二一○五號卷第二十七頁至第二十九頁、第三十二頁至第三十三頁、第三十四頁至第三十五頁、第三十六頁至第三十七頁、第五十四頁至第五十七頁、原審卷第四十九頁至第五十三頁、第九十一頁），參諸上開證人謝金爐偵查中證稱：當天我們將錢送到他（指被告）埔里接近信義街的住處，詳址不知，希望他讓我們將已經開的道路整修好，錢是給他吃涼的，他剛開始不敢拿，是我們一直拿給他，他才收的」（詳見臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二一○五號卷第五十六頁）及證人蔡朝琴於法務部調查局南投縣調查站調查時證稱：「‧‧‧乙○○沒有歸還一萬二千元給我們」（詳見臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二一○五號卷第二十九頁）、林省於法務部調查局南投縣調查站調查時證稱：「‧‧‧乙○○延至本（十三）日並未歸還一萬二千元」（詳見臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二一○五號卷第三十三頁背面）、證人徐玉明於法務部調查局南投縣調查站調查時證稱：「‧‧‧乙○○未歸還一萬二千元」（詳見臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二一○五號卷第三十五頁）、證人謝金爐於法務部調查局南投縣調查站調查時證稱：「他（指乙○○）沒有歸還一萬二千元給我們」（詳見臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二一○五號卷第三十七頁），且證人蔡朝琴更於原審直指稱：「我們拿了新台幣一萬二千元給被告，被告有收‧‧‧我們是因為被查獲不好意思，才會商量拿些錢給被告」等語、證人謝金爐於九十年十一月一日原審訊問時亦證稱：「（問：被告說不能修時，你們如何處理？）答：我們去找被告，希望我們已經挖的部分，讓我們再補回去，我們當時有包紅包，四個人各出三千元，共一萬二千元，給了他紅包之後，他答應讓我們修補回去」「（問：修補回去是否要被告同意？）答：因為我們整修的時候，把路面弄的坑坑洞洞，車子不能走，所以我們才要求將路面修補回去」等語，核與證人甲○○於九十年十月十六日訊問時證稱：「八十八年九月間，他僱我修路，因為路垮下來。長度約一百多公尺，施工第二天，被告有來問我何人僱我來挖路，並告訴我不能隨便挖，不過因為我已施工二天，所以路不是很好走，所以我又將路面修平，又花了二天，實際共做了四天」等語，雖被告於本院更二審辯稱：「我沒有收受這些錢，我有退回去給他們」等語（詳見本院更二審卷第九十七頁），惟本院查乙○○就案外人黃耀南部分退還部分，經蔡朝琴於偵查中證述明確（詳見臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二一○五號卷第五十四頁至第五十七頁），復有退款信函影本在卷可稽（詳見臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二一○五號卷第二十三頁、第二十四頁），而本件並未有何積極證據，足資證明被告有歸還一萬二千元予蔡朝琴、謝金爐、徐玉明、林省四人，且經證人蔡朝琴、謝金爐、徐玉明、林省確有交付被告一萬二千元，而被告並未歸還，是被告辯稱：「我沒有收受這些錢，我有退回去給他們」云云，即無可採。又辯護意旨雖主張：被告並無收受款項之動機，惟查證人謝金爐於本院上訴審證稱：「本來是要求被告讓我們繼續開上去，他說不行，我們就要求讓我們整地回來，並表示以現在所述實在」等語，證人蔡朝琴亦證稱：「錢是要給被告吃涼的，被告說不要繼續開挖了，要把做過的地方整平」等語，參酌被告於調查站訊問時所供：「蔡朝琴、謝金爐於八十八年九月中旬，我制止挖土機司機整修五十林班地當天晚上有到我埔里住家，並跟我說還有四百多公尺的林道讓他們繼續拓寬，我說不行，要申請核准才能拓寬，他們一再的請託，但是我說現在不行，慢一點等申請通過以後再進行」「在我制止挖土機施工當天晚上，蔡朝琴、謝金爐有到我家，並要拿現金給我，表示給我『吃涼』（臺語），要求繼續給他們在林班地拓寬開路．．．我認是整修林道不嚴重，有馬上制止」等語（詳見臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二一○五號卷第十一頁至第十二頁），依上開證人蔡朝琴及謝金爐所證，被告顯有收錢之動機至明，應堪認定，是辯護意旨認被告無收錢之動機云云，顯非可採。
３、被告僅有表示過些時候再整修，並未允許蔡朝琴、謝金爐、徐玉明、林省四人再行開路，業據上開證人蔡朝琴及謝金爐證述明確，依上開行政院農業委員會林務局南投林區管理處九十二年十月二十九日投政字第○九二四一一一二一四號函所示，被告所為仍屬職權之範圍，雖證人甲○○於偵查中證述：「蔡朝琴請我用挖土機拓寬道路，以前的產業道路都是用爬山虎的搬運．．．現在改用中華８００ＣＣ或１０００ＣＣ的四輪傳動小貨車能通行，加上年久失修土石也會掉落，所以才會將道路整修拓寬」以及於本院調查時證稱：「（問：你是否在林道上整修、拓寬？是整修，是蔡朝琴請我去整修。（問：被告如何制止？如何指示？）被告問我是何人叫我的，被告跟我說這條路沒有申請整修，所以叫我休息」（詳見本院更二審卷第八十五頁），而證人謝金爐於本院上訴審調查時證稱：原來該路路寬四臺尺（約一米多），我們請甲○○將路拓寬到六臺尺（約二米多），甲○○整地前八百ＣＣ的車子無法通行，現在還是不可以通行，因為修不到一半，有修築到的部分有拓寬了，我們確有一人出三千元，共一萬二千元給乙○○，是我與蔡朝琴一起進去的，錢由蔡朝琴當面交給乙○○等語，證人蔡朝琴證述：該路因為年久失修變窄，我才於九二一地震前僱甲○○去修路，目的就是想讓車子可以上去，要拓寬讓車子才可以上去，路於整地前寬約一臺尺多，整地後寬約二米多，開挖一百公尺左右，於施工第二天確有四人一人出三千元，計一萬二千元送給乙○○等語，雖證人甲○○證稱：將較陡的路弄一個彎道是新開的，那裡有許多叉路，我將小路挖大連接別人的路，原來是一米多，我將它挖成二米半（有證人當庭繪製現場圖及本院履勘筆錄在卷可參）等語，參以被告於調查站訊問時證述：蔡朝琴等僱用挖土機整修五十林班林道，有部份道路（約二、三十公尺）有拓寬一點，拓寬的寬度約一公尺等語（詳偵查卷第十一頁），惟本院於九十二年十二月二日上午九時三十分前往現場勘驗結果：「如照片一（詳見本院勘驗卷第五十二頁所示），即附圖Ａ點為一九○公分、如照片一即附圖Ａ１點二二○公分（詳見本院勘驗卷第五十二頁所示），如照片三即附圖Ａ２點二六○公分（詳見本院勘驗卷第五十三頁所示），如照片五即附圖Ａ３點三○○公分（詳見本院勘驗卷第五十四頁所示），如照片八即附圖Ａ４點轉彎處五二○公分（詳見本院勘驗卷第五十六頁所示），如照片十即附圖Ｂ點二四○公分（詳見本院勘驗卷第五十七頁所示），如照片十一即附圖Ｂ１點一九○公分（詳見本院勘驗卷第五十七頁所示），如照片十二即附圖Ｂ２點五二○公分（詳見本院勘驗卷第五十八頁所示），如照片十四即附圖Ｂ３點一九○公分（詳見本院勘驗卷第五十九頁所示），如照片十九即附圖Ｃ點一八○公分（詳見本院勘驗卷第六十一頁所示），同路段轉彎處Ａ４、Ｂ２係轉彎固相對較寬，其他部分路點雖寬度不一，然依本院勘驗現場照片二十二、二十五（本院更二審卷第六十三頁、第二十五頁所示）路面斜坡並無駁坎，尚有樹根裸露及土石流失之情形，現場照片十七、十八（本院更二審卷第六十頁第六十一頁所示）路面之兩邊一邊係上斜坡、一邊係上斜坡，並無法再開道路，參諸證人即被告之職務代理人丁○○於本院更（二）審調查時，亦證稱：「（問：在民國八十八年九月十五日到同年九月十七日你代理被告巡視第五十林班地，你所見系爭路段是拓寬或是整修？）是整修」（詳見本院更二審卷第八十九頁），核與上開證人蔡朝琴證述：「該路因為年久失修變窄，我才於九二一地震前僱甲○○去修路，目的就是想讓車子可以上去，要拓寬讓車子才可以上去」等語相符，是本件系爭林道（如附圖Ｂ至Ｃ間）固有寬度不一之情形，然應係未經申請而整修無誤，並非擅開道路至明。且證人甲○○上開於九十年十月十六日原審訊問時證稱：「八十八年九月間，他僱我修路，因為路垮下來。長度約一百多公尺，施工第二天，被告有來問我何人僱我來挖路，並告訴我不能隨便挖，不過因為我已施工二天，所以路不是很好走，所以我又將路面修平，又花了二天，實際共做了四天」等語及於本院調查時另證稱：「他（指被告）叫我不要做了」（詳見本院審理卷第八十五頁），足證被告雖有收受賄款，但係指示甲○○不得再做，而甲○○嗣僅修平路面，並未再有擅墾、擅設工作物、擅開道路或其他不法情事，足證被告收受賄款仍在其職權範圍內至明。被告選任辯護人於原審聲請調取臺灣南投地方法院八十九年度埔調字第二十四號拆屋還地事件全卷，以查蔡朝琴、謝金爐是否因懷疑被告於該案之測量有偏頗曾文德而誣陷被告，惟經原審調閱結果，並無法證明其關聯性，顯不足為被告有利認定，附予敘明。
４、綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪。公訴人起訴意旨認被告所為係係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌且被告另製作之九月十四日護管報告表公文書欄內，虛偽填載「尚無發現不法情事」之不實內容，嗣送工作站審核，足生損害於南投林管處埔里工作站，因認被告另涉有刑法第二百十三條明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書罪嫌。惟經查被告所為係職務上之行為，業經詳述如前，原審法院檢察署檢察官認此部分係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，尚有誤會，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。另本件查無積極證據足資證明被告有明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書犯行（詳如后理由欄四所示），另被告所得在五萬元以下，情節尚屬輕微，依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，又被告告並未主動行求賄賂，其於發覺證人甲○○上述所為後即刻制止，且未應允證人蔡朝琴等原所請求，繼續整拓林道之要求，雖被告收受賄款，且係依職務之裁量而未報告工作站及於護管報告填載「尚無發現不法情事」，依此犯罪情狀，縱科以酌減後之最低度刑，猶嫌過重，顯可憫恕，依刑法第五十九條規定酌減其刑，並依法遞減之，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：①、原審判決於犯罪事實欄載明「附圖」，惟於原審判決書並未見有附圖，顯有未當。②、原審未於事實欄詳載證人甲○○整拓林道之地點及被告查獲之日期，復有未洽。③、本件被告收取賄款係於職務上之行為為之，原審判決認係「違背職務收取賄款」，事實認定有誤，亦有未洽。被告就原審判決關於其明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書上訴否認犯行，即有理由，另被告就原審判決關於其收受賄賂部分，上訴否認有收受賄賂犯行，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有如上可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、所得僅一萬二千元、所生損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條之規定，予以宣告褫奪公權二年。至被告犯罪所得財物一萬二千元，依同條例第十條之規定追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
四、原審法院檢察署檢察官公訴意旨雖另以：被告乙○○明知依行政院農業委員會林務局護管工作要點規定：護管人員應依林管處（工作站）劃定之護管區及指定之巡邏路線負責巡邏，並在指定巡邏箱投換卡片或登記，以便查察，在巡查時倘發現擅墾、擅設工作物、擅自興修道路或其他不法情事，應報告工作站並登載於每日填具之護管報告表，每月一日、十六日送工作站審核，每月彙送林管處備查，惟竟於發現上開蔡朝琴、謝金爐、徐玉明、林省等四人，為修繕拓寬通往其等所承租林地之林道，便於讓小型貨車通行，未經申請即僱請國姓鄉北山村村民甲○○，操作挖土機拓寬整修通往埔里事業區五十林班之林道之情形時，並未將上情報告工作站，且於職務上製作之九月十四日護管報告表公文書欄內，虛偽填載「尚無發現不法情事」之不實內容，嗣送工作站審核，足生損害於南投林管處埔里工作站。因認被告另涉有刑法第二百十三條明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書罪嫌。按按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。訊據被告乙○○固坦承在九月十四日護管報告表公文書欄內，填載「尚無發現不法情事」，惟堅決否認有何登載不實罪，辯稱：「我叫他們將原來的部分弄核被告所為係犯刑法之罪，他們並無違法，也沒有擅開林道，且本件係整修道路，伊認為不嚴重，所以我記載並無違法」等語，經查：依行政院農業委員會林務局森林護管工作要點第十二點所定：護管人員應依林管處（工作站）劃定之護管區及指定之巡邏路線負責巡邏，重要地區得採用集體定期或機動方式巡邏，並在指定巡邏箱投換卡片或登記，以便查察。護管人員巡邏情況應填具護管報告表，每月一日、十六日送工作站審核，每月彙送林管處備查；第十四點規定：處分作業林班派駐人員，應督導護管人員，經常查察防止越界竊取、誤伐、擅伐、擅設工作物、擅開道路、防火設備不當或其他不法情事，並每半個月一次提出報告；如發現不法情事，應立即專案報告採取緊急措施，依法處理等語；而被告發現甲○○以挖土機拓寬整修林道後予以制止，甲○○僅就已拓寬之林道加以整修，類此情形，毋庸將拓寬整修林道事項填具護管報告表呈報，業據證人即同為巡山員之蕭宗安於原審證稱：「（問：‧‧‧經過勸導他們有回復，是否要記載於護管報告表上？）如果經過勸阻有效，就不記載了」等語（詳見見原審卷第八九頁）、證人即被告之職務代理人丁○○於本院更（二）審調查時，亦證稱：「（問：在民國八十八年九月十五日到同年九月十七日你代理被告巡視第五十林班地，你所見系爭路段是拓寬或是整修？）是整修。（問：有無紀錄於護管報告？）一般整修是沒有記載，這件沒記載」等語（詳見本院更（二）審卷第八十九頁），則本件依據上開證人蕭宗安、丁○○之證述，顯無登載之必要，是本件即無從以被告乙○○在九月十四日護管報告表公文書欄內，填載「尚無發現不法情事」即認被告所為係屬偽造文書且足生損害於南投林管處埔里工作站，自無從令被告負明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書罪嫌，惟被告本部分經起訴之明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書犯行部分，與前開被告職務上行為收賄罪，有方法結果之牽連關係，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十二條第一項、第十七條、第十九條、刑法第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 劉 連 星法 官 胡 忠 文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 美 惠中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十七 日附論罪法條：
貪污治罪條例第五條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
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