臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上易字第一一四一號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 徐永城右上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣南投地方法院九十一年度易字第七五九號中華民國九十二年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第四二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係上壹營造有限公司（以下簡稱上壹公司）之實際負責人，為從事業務之人，明知丙○○與案外人湯清吉於民國（下同）八十八年間，共同向其借用上壹公司之營造廠牌標得南投縣政府「瑞草橋下游右岸災修工程」，總工程契約金額為新臺幣（下同）二千四百五十六萬元（結算總價為二千四百五十三萬零三百七十元），雙方並約定被告丁○○向南投縣政府領取每期工程款支票並以上壹公司之帳戶提示後，扣除百分之十之借牌費用歸被告丁○○所有，其餘工程款應返還予丙○○與湯清吉。丙○○並於八十八年十二月二十九日及八十九年二月二日各匯款二百萬元予被告丁○○，供被告丁○○訂購上開工程所需之預拌混凝土。詎被告丁○○於八十九年七月十三日前開工程完成驗收，並向南投縣政府領得全部工程款後，竟意圖為自己不法之所有，將原應返還予丙○○之工程款共五百三十七萬零四百七十一元，以變易持有為所有之意思予以侵占入己，因認被告丁○○涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符，最高法院著有五十二年台上字第一三○○號、十九年台上字第一○五二號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯業務侵占罪嫌，無非以告訴人之指訴、證人湯清吉之證述均稱本件工程係告訴人與證人湯清吉合夥共同向上壹公司借牌投標所承攬及彰化銀行匯款回條及預拌混凝土訂貨契約為其論據。惟訊據被告固不否認於八十八年間，上壹公司標得南投縣政府系爭工程，總金額為二千四百五十六萬元，結算金額為二千四百五十三萬零三百七十元，由上壹公司向南投縣政府領取每期工程款支票並以上壹公司提示；以告訴人名義先後於八十八年十二月二十九日及八十九年二月二日各匯款二百萬元予上壹公司，而上開工程於八十九年七月十三日前完成驗收，並向南投縣政府領得系爭工程全部工程款，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：告訴人丙○○並沒有向伊借牌投標工程，本件工程係上壹公司承攬，轉包給湯清吉，告訴人與湯清吉間的關係，伊不清楚等語。經查：
㈠關於告訴人丙○○是否湯清吉共同向被告借牌競標之情節：⑴、告訴人丙○○舉
證人湯清吉於檢察官偵查中證稱：「（你是否在八十八年間與丙○○向丁○○、賴侑君借牌投標工程？）是的，曾向被告借用上壹營造有限公司向南投縣政府投標瑞章橋下游右岸災修工程．．．我們是共同借牌」等語（見偵查卷第三十七頁反面至三十八頁反面），另於原審證稱：「是我聲請調解，當時工程尚未結束，他（指被告）執意軋票進去，所以我才聲請調解，討回支票，被告有聲請查封我的保證金，對此我很不滿，我與丙○○是合夥，因為丙○○已經告被告了，我不需要再具名」等語（見原審卷第九十五頁），依證人湯清吉所述內容，與告訴人丙○○所陳共同向被告借牌乙節固相符合。告訴人並提出廣獲企業有限公司（下稱廣獲公司）預拌混凝土訂貨契約，其上記載以湯清吉及告訴人丙○○為連帶保證人（見偵查卷第六十一頁反面），告訴人丙○○亦曾匯款四百萬元與上壹公司，有彰化銀行匯款回條聯影本二紙可據（見偵查卷第二十三頁）；又證人乙○○於本院證述：「（本件告訴人你是否認識？）不太認識。（為何找你當證人？）投標場地都會遇到，他也是借標。（實際上丙○○與被告之關係你是否知道？）我只知道丙○○借丁○○的牌。（丙○○借丁○○的牌你為何知道？）在標場就知道，是以上壹公司名義得標，問起來就是丙○○標的。（是哪一個工程的標？）瑞草橋下游工程。我是第二高標，差六十多萬元沒有標到。（證人在得標時，怎麼知道瑞草橋是丙○○借上壹公司標的？）上壹公司得標，我問起來才知道是丙○○標，我有向丙○○講要接一些工作來做，他說他自己要做。」等語（見本院卷第三十七至三十九頁），告訴人丙○○陳稱本件工程確係其與湯清吉合夥共同借牌。⑵、惟被告則否認告訴人丙○○共同向伊借牌乙節，供稱：該工程係上壹公司轉包給湯清吉，而告訴人丙○○係湯清吉的下游小包，則為工程之順利進行，告訴人丙○○為連帶保證人非無可能，當不能以告訴人丙○○為連帶保證人，遽認告訴人丙○○確實向被告之上壹公司借牌等語，並以證人湯清吉於八十九年十一月三日曾向被告借支四百萬元，用以「付瑞草橋丙○○帳款」，並於同日由上壹公司匯入丙○○之帳戶內，此有現金支出傳票、臺灣土地銀行入戶電匯申請書各一紙附卷足憑（見原審卷第五十二、五十三頁），辯稱：證人湯清吉如與告訴人真為合夥關係，並向上壹公司借牌投標承攬工程，則何需向被告之上壹公司借支四百萬元用以支付告訴人之帳款？由證人湯清吉需付帳款予告訴人一節以觀，顯見證人湯清吉與告訴人並非合夥關係，而係上、下游之關係；又告訴人丙○○苟真與證人湯清吉共同向上壹公司借牌，何以除上開契約書外，所有之工程資料、現金支出傳票及與上壹公司之聯繫，均僅見證人湯清吉具名其上，而未見告訴人丙○○具名？復觀之卷附聲請調解書第四項、第五項（見原審卷第二十八頁），係與本件工程相關，如告訴人丙○○確與證人湯清吉合夥共同借牌，此一部分當列告訴人與證人湯清吉二人為聲請人，何以僅列證人湯清吉？又本件告訴人提起附帶民事訴訟，亦僅列告訴人一人為原告，難認告訴人與證人湯清吉係合夥關係等語，又舉證人即上壹公司會計張宜蘭於原審證稱：「（湯清吉與上壹公司是何關係？）轉包關係．．．本件是由湯清吉去投標的，轉包大致的情形是被告、湯清吉講的。．．．（丙○○有無向被告借牌？）不曾借過」等情（見原審卷第一○二、一○三頁）。是以，對於告訴人丙○○所陳稱共同向被告借牌之情節，告訴人丙○○與被告各執一詞。
㈡南投縣政府「瑞草橋下游右岸災修工程」，係由上壹公司於八十八年六月三十日
，以工程款金額二千四百五十六萬元得標之事實，有南投縣政府九十二年十月十五日府流利字第○九二○一八○九八三○號函附開標紀錄表可稽（見本院卷第六
十九、七十一頁），並經證人即南投縣政府承辦本件工程之莊柏椿於原審證稱：「（本件工程是否你與上壹公司簽約？對方是何人代表？）是我簽的，本件是公開招標，由上壹公司標得，我們將契約擬好後，交由上壹公司代表蓋章，是一個小姐。（本件工程在承作時都由何人與你聯絡？）賴先生（指被告）、湯先生（指湯清吉）都有跟我聯絡過，賴先生主要跟我聯絡開工的事情，湯先生則是跟我聯絡工程施工的問題」等語（見原審卷第一三八頁）；又該工程款已經結算驗收由被告領取，亦有卷附南投縣政府工程結算驗收證明書影本在卷可據（見偵查卷第九頁），證人湯清吉於偵查中供稱：「（丁○○要做何工作？）協同用印，向南投縣政府領取每期工程款支票及利用上壹營造公司帳戶去提示支票」等語（見偵查卷第三十七頁反面），是以，被告以「瑞草橋下游右岸災修工程」承作之上壹公司名義向南投縣政府請領工程款部分，於法並無不合。至於上壹公司是否由告訴人丙○○與湯清吉共同向被告借牌乙節，雙方莫衷一是，如前所述，然而，被告所請領之工程款是由南投縣政府所給付，並非持有告訴人丙○○所交付之工程款，縱告訴人丙○○所指有借牌之事非虛，亦係告訴人丙○○可依據與被告間之民事契約關係，向被告請求履行契約給付應得款項之糾葛，自應循民事救濟途徑解決之。
四、本件被告所為，核與刑法業務侵占罪之構成要件有間，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何業務侵占犯行，揆諸前開規定及判例意旨，原審依刑事訴訟法第三百零一條第一項，為被告無罪判決之諭知，核無不當，檢察官仍執陳詞：
⑴、告訴人丙○○與湯清吉共同向被告借上壹公司營造牌，向南投縣政府標取系爭工程，嗣並與廣獲公司簽訂預拌混凝土訂貨契約，由上壹公司為買方，告訴人及湯清吉為連帶保證人，此為業界借牌投標工程時約定成俗之方式，亦即工程需購進大額之建材時，供貨者會要求以營造公司名義簽訂買賣契約，而以借牌（即標取工程實際施工者）為連帶保證人，此為工程界借牌投標工程時，對外訂購物料之典型方式。⑵、被告與借牌照者間金錢往來，其中最明顯部分，為借牌者向承攬工程之業主領取工程款之支票後，必須交由被告以上壹公司名義提示（因工程款支票指名受款人為上壹公司）兌現後，被告若有交付借牌者工程款時，帳冊傳票均以「借支」名義記載，借牌者明知此舉恐招致紛擾，但礙於被告平日盛氣凌人的作風，均得忍受不敢言。⑶、湯清吉與被告間有多年借牌關係，彼等金錢關係糾葛複雜，而告訴人丙○○僅就本件工程與湯清吉共同向被告借牌，為求單純避免延滯調查起見，故附帶民事部分僅告訴人丙○○單獨請求，而聲請調解程序部分，湯清吉事先曾知會告訴人丙○○，然基於同一原因，告訴人丙○○並未共同為之等語，指摘原判決不當，請求撤銷改判，然而，被告係基於上壹公司標得南投縣政府「瑞草橋下游右岸災修工程」之原因而向南投縣政府請領工程款，因工程款支票指名受款人為上壹公司，故由被告以上壹公司名義提示兌現，並非持有告訴人丙○○所交付保管之工程款，被告不該當於刑法業務侵占罪，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 日 隆法 官 江 錫 麟右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 振 海中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日
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