臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上易字第一二八二號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○右上訴人因被告違反菸酒管理法等案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度易字第一一五一號中華民國九十二年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一七七三四號、第二三八二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○明知為私菸而販賣，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之仿冒商標之黃色長壽香菸之私菸伍條（共計伍拾包），均沒收。
事 實
一、丙○○有賭博、違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例、違反麻醉藥品管理條例、違反麻醉藥品管理條例、違反台灣省內菸酒專賣暫行條例等前科，其最後兩件犯行，經定執行刑為有期徒刑五月八月，於八十八年七月十六日因縮短刑期假釋出獄，於九十一年八月十一日執
行完畢，於假釋期間仍不警惕，其係設於臺中市○○路○段○○號「穆萱商行」之實際負責人，意圖營利，明知「長壽、ＬＯＮＧＬＩＦＥ」之商標圖樣，係臺灣省菸酒公賣局（現改制為臺灣菸酒股份有限公司，以下簡稱臺灣菸酒公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊，享有商標專用權，現仍在專用期限內，指定使用於菸、菸草等商品。而某姓名年籍均不詳之成年人，於不詳時地，向其兜售之使用上開商標圖樣之黃色長壽菸五條（共計五十包），係仿冒上開商標圖樣之香菸，且為未經許可，而產製或輸入之私菸，竟仍以不詳之代價，將之販入。再於九十一年七月三十日晚上九時許，在臺中市○區○○路一段一三四號經營「馬上發檳榔攤」之乙○○以電話方式，以每條（十包）新臺幣（下同）三百二十二元之代價，向其所經營之「穆萱商行」，訂購五條黃色長壽菸後，利用其所僱用之不知情之送貨員古文良，將上開仿冒商標之黃包長壽菸之私菸五條（共計五十包），於同日晚上十一時許，送至乙○○上址檳榔攤，銷售交付予乙○○。乙○○因先前向丙○○所販入之香菸，曾接獲購買者向伊反應品質有異，乃當場抽樣檢查古文良所交付之上開仿冒商標之黃色長壽香菸之私菸，進而查覺有異，旋報警處理，並扣得上開仿冒商標之黃色長壽香菸之私菸五條（共計五十包）。
二、案經臺灣菸酒公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，暨經乙○○訴由臺中市警察局第一分局報請該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣仿冒商標之黃色長壽香菸之私菸之犯行，辯稱：其所經營之「穆萱商行」已自九十年十月十二日起，停業一年。告訴人乙○○係向案外人即其妻許美玲所經營之「穆林商行」，訂購上開黃色長壽香菸，並非向其所經營之「穆萱商行」訂購上開黃色長壽香菸。案外人古文良亦係受僱於案外人許美玲。伊確認所販售者為私菸，而仿冒之私菸一般人無從辨識，告訴人確於收到貨品時，立即要求送貨人簽章為證，伊因而懷疑告訴人掉包栽贓，因而提出妨害名譽及侵占告訴。伊既確信所販售者為真菸，自無違反商標法及菸酒管理法犯行云云。
二、本院查：㈠被告曾於右揭時地，販售仿冒商標之黃色長壽菸之私菸予告訴人之事實，業據告
訴人乙○○於警詢、偵查、原審及本院調查時，指訴甚詳，並有商標圖形查詢、穆萱商行之送貨單各一紙附於九十一年度偵字第一七七三四號偵查卷第一四頁、第一九頁可稽。
㈡扣案之仿冒商標之黃色長壽香菸之私菸五條（共計五十包），經抽樣一包送告訴
人臺灣菸酒公司鑑定，確非由該公司所產製，而屬仿冒商標之私菸，有該公司九十一年八月十四日九一臺菸酒中營物字第三四○○號函一紙附於九十一年度偵字第一七七三四號偵查卷第一七頁可參。復經檢察官於九十二年一月十日，向臺中市政府財政局，調取扣案之仿冒商標之黃色長壽香菸之私菸五條（共計五十包）勘驗，亦確認扣案之黃色長壽香菸五條，其中一條已拆開外包裝塑膠封膜，除其中一包香菸送告訴人臺灣菸酒公司鑑定外，其餘四條香菸均包裝完整，且五條黃長壽香菸於外包裝塑膠封膜上，均有證人古文良之簽名等情，製有履勘現場筆錄一紙附於九十一年度偵字第一七七三四號偵查卷第四六頁可稽。
㈢被告於九十一年八月二日警訊時供稱：「我現是經營穆萱商行負責人」等語，再
於九十一年十月三日檢察官偵查訊問時供稱：「（問：穆萱商行的負責人是誰？古文良是否受你僱用，從事何事？）答：是我，他受僱我從事業務、收款、送貨等工作」等語，核與證人古文良於九十一年十月十七日檢察官偵查訊問時所證：伊自九十一年四月間起受僱於被告，從事運送煙酒、飲料工作，目前伊仍受僱於被告，一個月三萬多元薪水等語相符。
㈣扣案之仿冒商標之黃色長壽香菸之私菸五條（共計五十包），係證人古文良當晚
依被告之指示，送至告訴人乙○○上址檳榔攤時，經告訴人乙○○發現有異，乃「當場」拆封抽樣檢查其中一包，並要求證人古文良在該等私菸上簽名等情，除據告訴人乙○○於警詢、偵查及原審審理時，指述綦詳外，並核與證人古文良於警詢及偵查中之證述相符（參九十一年度偵字第一七七三四號偵查卷第四二頁、第四三頁）。查被告與告訴人乙○○在此之前，並無任何債務糾紛或仇怨存在，且已交易多次，在此之前之貨款均已清償完畢等情，已分據被告及告訴人於偵查中陳述無訛（參九十一年度偵字第一七七三四號偵查卷第四三頁至第四五頁），準此，在事理上，告訴人乙○○衡情應無甘冒誣告重罪之險，撰詞並設計調包，憑以誣陷被告之理。
㈤被告固辯稱：告訴人乙○○並非向其所經營之「穆萱商行」，訂購上開仿冒商標
之黃色長壽香菸之私菸五條（共計五十包）云云，除與告訴人乙○○於警詢、偵查及本院審理時之指述有違外，亦與其於警詢及偵查時之供述（參九十一年度偵字第一七七三四號偵查卷第九頁、第三七頁、第四五頁）不符，且與證人古文良於警詢及偵查時之證述（參九十一年度偵字第一七七三四頁號偵查卷第十頁、第十一頁、第四二頁、第四三頁）情節有悖，均已見上述。且觀諸被告於偵查中所提手寫之九十一年七月二十九日「穆萱商行」之進貨估價單一紙（參九十一年度偵字第一七七三四號偵查卷第四八頁），足見被告所經營之「穆萱商行」固曾向臺中市政府，申請自九十年十月十二日起停業一年（參被告所提附於本院卷內之審查核准通知書一紙），然實際上被告所經營之「穆萱商行」於九十一年七月二十九日，仍有繼續營業甚明。進者，被告於九十一年八月四日，對告訴人乙○○提出侵占及妨害名譽之告訴時，明白主張：其係「穆萱商行」之負責人，告訴人乙○○涉嫌侵占其所有上開仿冒商標之黃色長壽菸五條（共計五十包）云云。該案件嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，認告訴人乙○○犯罪嫌疑不足，而於九十二年一月十三日，以九十一年度偵字第二○八二七號，為不起訴處分，有該案偵查卷一宗及不起訴處分書一紙（參九十一年度偵字第一七七三四號偵查卷第六九頁、第七○頁）附卷可參。在在益證被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，諉無足取。
㈥另證人許美玲於九十二年二月二十五日為檢察官訊問，及於原審、本院審理時，
固均證稱：告訴人乙○○係向渠所經營之「穆林商行」，訂購黃色長壽香菸，而非向被告所經營之「穆萱商行」，訂購黃色長壽香菸。且證人古文良係受僱於渠，而非受僱於被告云云，除核與被告上開於警詢及偵查中之供述不符外，亦與證人古文良上開於警詢及偵查中之證述不符，應係證人許美玲事後為迴護被告，所為不實之證述，自不得據為被告有利之認定。又證人古文良於原審審理時，固翻異前詞，改供稱：彼係受僱於證人許美玲所經營之「穆林商行」，而非受僱於被告所經營之「穆萱商行」云云，除與彼上開於警詢及偵查中之證述不符外，亦與被告上開於警詢及偵查中之供述有悖，亦係彼事後為迴護被告，所為不實之證述，尚不得據為被告有利之認定。
㈦此外，扣案之仿冒商標之黃色長壽香菸之私菸，衡諸坊間交易常情，其每條之售
價應遠低於真菸之售價。今被告先以低於真菸之代價，將之販入後，再以每條（十包）三百二十二元之真菸價格，將之販售予告訴人乙○○。其具有營利之意圖，應堪認定。綜上所述，被告所辯，均無可採。是本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、核被告所為，係違反商標法第六十三條之販賣仿冒商標之商品罪與菸酒管理法第四十七條之販賣私菸罪。公訴人漏未酌此，誤認被告所為，係違反商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品使用相同他人註冊商標之圖樣罪，尚有未洽。惟因其本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。又被告利用不知情之證人古文良，將上開仿冒商標之黃色長壽香菸之私菸五條（共計五十包），銷售交付予告訴人乙○○，為間接正犯。被告以一販賣行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重論以販賣私菸一罪。公訴人漏未斟此，誤認被告所犯上開二罪間，具有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，亦有未洽。原審予以論罪科刑固非無見，惟查依台灣高等法院被告全國前案紀錄表所示，被告丙○○有賭博（八十二年間，罰金八千元）、違反麻醉藥品管理條例（八十四年間，拘役五十日）、違反槍砲彈藥刀械管制條例（八十四年間，拘役三十日）、違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例（八十四年間、拘役五十日）、違反麻醉藥品管理條例（八十四年間，拘役六十日）、違反麻醉藥品管理條例（八十五年間，有期徒刑五年六月）、違反台灣省內菸酒專賣暫行條例（八十五年間，有期徒刑三月），其最後兩件犯行，經定執行刑為有期徒刑五月八月，於八十八年七月十六日因縮短刑期假釋出獄，依執行指揮書記載，執行完畢日期為九十一年八月十一日。是被告已有兩次相關菸酒刑罰前科，且於九十一年七月三十日為本件犯行時，仍於假釋期間應甚明確，其不知警惕仍為本件犯行，檢察官上訴意旨，認原審判處有期徒刑三月，量刑過輕，應屬有據，應撤銷改判。至被告上訴，仍執前詞否認犯罪為無理由。爰審酌上情、被告正值青壯不思向上，素行不佳、圖謀不法之利益致犯本罪，其犯罪手段尚屬平和，販賣之仿冒商標之黃色長壽香菸之私菸數量僅有五條（共計五十包），犯罪所生危害非屬鉅大，所為除侵害告訴人臺灣菸酒公司之商譽外，亦損害吾國致力保護智慧財產權之國際聲譽。在尚未有實際犯罪所得前，即為警查獲，迄未與告訴人等達成民事和解，暨犯罪後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之仿冒商標之黃包長壽香菸之私菸五條（共計五十包），因已銷售交付予告訴人乙○○，而非屬被告所有，自不得依菸酒管理法第五十七條規定，予以宣告沒收。惟因該等香菸亦屬仿冒商標之物品，故依商標法第六十四條規定，不問屬於被告與否，應予以宣告沒收。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，商標法第六十三條、第六十四條，菸酒管理法第四十七條，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日
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