台灣高等法院台中分院刑事判決 九十二年度上易字第一三六六號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
丁○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度易字第九一五號中華民國九十二年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一一二四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係設於雲林縣斗六市鎮○里○○路三○○之一七號冠欣建設股份有限公司（以下簡稱冠欣公司）之負責人。因冠欣公司欲向告訴人第一商業銀行股份有限公司臺中北屯分行，申請貸款新臺幣（下同）一千七百萬元，乃提供冠欣公司所有彰化縣埤頭鄉路○○段一三六─一五地號土地一筆及同段一三六之四○地號至一三六之四八地號等九筆土地，於民國八十三年九月二十二日，為告訴人設定最高限額二千零四十萬元之抵押權（存續期間自八十三年九月二十二日起，至一一三年九月二十一日止），憑資擔保。嗣於八十四年二月十日，告訴人乃同意先行貸放一千五百萬元予冠欣公司，並約定冠欣公司在上開十筆土地上所興建之十棟建物完工後，尚須提供該十棟建物，為告訴人另行設定第一順位抵押權，憑資與上開十筆土地共同擔保上開一千七百萬元之貸款。詎被告乙○○在上開土地所興建之同段二八四號建號至二九三號建號等十棟建物完工並辦理第一次所有權保存登記後，並未依約履行，且為規避告訴人之日後追償，明知冠欣公司與被告丁○○間實際上並無五百萬元之債權債務關係存在，竟仍與被告丁○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於八十八年一月十九日，提供冠欣公司所有上開十棟建物，為被告丁○○設定最高限額五百萬元之抵押權（存續期間自八十八年一月十九日起，至九十三年一月十九日止），致使不知情且無實質審查權之彰化縣北斗地政事務所承辦公務員，於八十八年一月二十日，依據被告等之申請，將上開不實之最高限額抵押權設定事項，登載於職務上所掌之建物登記簿、建物登記謄本等公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性及告訴人。嗣因冠欣公司無力清償上開貸款，經告訴人催討後，始查知上情。之後，被告乙○○固同意提供冠欣公司所有上開十棟建物，於八十八年二月三日，為告訴人設定最高限額一千五百萬元之第二順位抵押權。隨經告訴人聲請臺灣彰化地方法院強執行而拍賣冠欣公司所有上開十筆土地及十棟建物後，所拍得之土地價金尚不足全額清償上開貸款，而所拍得之建物價金部分，亦因告訴人僅為第二順位抵押權人，致無法分配受償。因認被告等共同涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌云云。
二、本案經本院審理結果，認被告等被訴偽造文書犯行係屬不能證明，其證據及理由，業據第一審判決書理由欄記載甚詳，爰引用之（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：⑴就被告丁○○將系爭抵押移轉真揚公司及賴明隆經由被告乙○○介紹，以一百二十萬元代價，自真揚公司取得抵押權一節，在在與常理有違，被告間顯有虛偽設定抵押權之行為。⑵就系爭抵押權擔保債權部分，被告等於本案初期均未能提出相關債權資料，其後提出之三十張支票中，屬於冠策公司部分即有十七張，金額五十四萬餘元，顯與冠欣公司無關，且就其中一張為空白支票觀之，亦與清償債務之常理不符等語。
四、本院查：㈠按最高限額抵押與一般抵押不同，最高限額抵押係就將來應發生之債權所設定之
抵押權，其債權額在結算前並不確定（最高法院六十二年臺上字第七七六號判例參照）；析言之，當事人設定最高限額抵押權時，並不以該當事人間已實際發生債權債務關係為必要。本案被告等所設定者既為最高限額抵押，其所擔保之債權不需於認定抵押權時已為存在，是本件被告是否構成偽造文書罪之重點在於，被告間是否出於真意設定上開抵押權而定。
㈡原審綜合：Ⅰ被告等所設定之上開最高限額五百萬元之抵押權，既然不以被告等
於設定該最高限額抵押權當時，已經發生五百萬元之債權債務關係為必要。故縱使被告等於設定後，實際上並未發生五百萬元之債權債務關係，亦不得以此即反推被告等當初係偽設上開最高限額五百萬元之抵押權，而有使公務員登載不實之犯行。Ⅱ被告乙○○於八十六年六月二日完成上開十棟建物興建，並於同年九月十日辦妥建物所有權第一次登記後，告訴人仍認上開建物尚未實質完工，乃一再拒絕受理冠欣公司與購買戶所共同申請之「分戶貸款」手續致後續資金無法銜接，而產生向被告丁○○調借資金之需求。Ⅲ本件抵押權設定之時間為八十八年一月二十日，距離上開十棟建物八十六年九月十日完成建物所有權第一次保存登記，有十六個月時間，參酌：依告訴人與冠欣公司所簽立之承諾書第二條所載，冠欣公司本應於上開十棟建物完竣後，立即辦理所有權登記，且於建築主管機關核發使用執照之日起，三個月內設定第一順位抵押權予告訴人等情，倘被告乙○○果係有意規避告訴人之日後對冠欣公司追償，而虛偽設定上開最高限額五百萬元之抵押權，則被告乙○○何不於早八十六年九月十日辦妥上開十棟建物之建物第一次所有權登記後，即刻為之？卻反而一再催促告訴人同意辦理「分戶貸款」手續，且在遭告訴人一再拒絕後，遲至八十八年一月十九日，始為被告丁○○設定上開最高限額五百萬元之抵押權等情，而認本件應純屬冠欣公司違反上開承諾書之民事糾葛，尚與刑法之使公務登載不實罪無涉等情，本院認原審上開認定，於法尚無違背。
㈢本院另參酌：⑴刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證
據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由。檢察官上訴意旨所指：被告丁○○將系爭抵押移轉真揚公司及賴明隆經由被告乙○○介紹，以一百二十萬元代價，自真揚公司取得抵押權一節，在在與常理有違及就系爭抵押權擔保債權部分，被告等所提出之證據資料不足等情，在證據法則上，其性質究屬被告之辯解得否採信之範疇，非認定犯罪之積極證據，不得僅以其辯解不成立而推論犯行，仍須其他積極證據始得認定被告等犯罪。⑵復次，被告丁○○確曾提供案外人之土地，向告訴人銀行申請貸款，以籌資協助被告張瑞彬完成上開建築，嗣於辦理過程中，因故未完成等情，亦據告訴人代理人及證人丙○○於本院調查時供述明確，被告丁○○既允諾提供其資金，協助被告乙○○完成上開建物，其要求被告乙○○事前提供相當程度擔保即屬事理之常。⑶依被告等之辯解，因上開貸款未完成，被告丁○○僅有一百三十餘萬元之債權，嗣因被告丁○○向真揚公司取得現金及出貨合計五十五萬元，另以七十五萬元之債權取得真揚公司股權之代價，因而將抵押權讓與真揚公司等語，並提出真揚公司章程及公司登記變更登記表影本為證，形式上觀之，此項辯解於常理亦無違反。
五、綜上所述，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告等確應負本件罪責，被告等之犯行尚屬不能証明。原審以不能證明被告等犯罪，而依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告等予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
Ａ附件臺灣臺中地方法院刑事判決 九十二年度易字第九一五號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男 四十歲（民國000年0月00日生）
住雲林縣林內鄉○○路二四九號身分證統一編號：Z000000000號丁○○ 男 四十六歲（民國000年00月0日生）
住臺中市○區○○路一六三巷十六之三號身分證統一編號：Ｓ一二О三九四四О一號右列被告等因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一一二四八號），本院判決如左：
主 文乙○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係設於雲林縣斗六市鎮○里○○路三○○之一七號冠欣建設股份有限公司（以下簡稱冠欣公司）之負責人。因冠欣公司欲向告訴人第一商業銀行股份有限公司臺中北屯分行，申請貸款新臺幣（下同）一千七百萬元，乃提供冠欣公司所有彰化縣埤頭鄉路○○段一三六─一五地號土地一筆及同段一三六之四○地號至一三六之四八地號等九筆土地，於民國八十三年九月二十二日，為告訴人設定最高限額二千零四十萬元之抵押權（存續期間自八十三年九月二十二日起，至一一三年九月二十一日止），憑資擔保。嗣於八十四年二月十日，告訴人乃同意先行貸放一千五百萬元予冠欣公司，並約定冠欣公司在上開十筆土地上所興建之十棟建物完工後，尚須提供該十棟建物，為告訴人另行設定第一順位抵押權，憑資與上開十筆土地共同擔保上開一千七百萬元之貸款。詎被告乙○○在上開土地所興建之同段二八四號建號至二九三號建號等十棟建物完工並辦理第一次所有權保存登記後，並未依約履行，且為規避告訴人之日後追償，明知冠欣公司與被告丁○○間實際上並無五百萬元之債權債務關係存在，竟仍與被告丁○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於八十八年一月十九日，提供冠欣公司所有上開十棟建物，為被告丁○○設定最高限額五百萬元之抵押權（存續期間自八十八年一月十九日起，至九十三年一月十九日止），致使不知情且無實質審查權之彰化縣北斗地政事務所承辦公務員，於八十八年一月二十日，依據被告等之申請，將上開不實之最高限額抵押權設定事項，登載於職務上所掌之建物登記簿、建物登記謄本等公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性及告訴人。嗣因冠欣公司無力清償上開貸款，經告訴人催討後，始查知上情。之後，被告乙○○固同意提供冠欣公司所有上開十棟建物，於八十八年二月三日，為告訴人設定最高限額一千五百萬元之第二順位抵押權。隨經告訴人聲請臺灣彰化地方法院強執行而拍賣冠欣公司所有上開十筆土地及十棟建物後，所拍得之土地價金尚不足全額清償上開貸款，而所拍得之建物價金部分，亦因告訴人僅為第二順位抵押權人，致無法分配受償。因認被告等共同涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌云云。
二、⑴、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，業分經最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號著有判例。⑵、次按最高限額抵押與一般抵押不同，最高限額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定（最高法院六十二年臺上字第七七六號判例參照）；析言之，當事人設定最高限額抵押權時，並不以該當事人間已實際發生債權債務關係為必要。
三、公訴人認被告等涉有上開犯行，無非係以：⑴、告訴人之指述；⑵、被告乙○○違反冠欣公司於八十四年二月十日與告訴人所簽立之承諾書約定，提供上開十棟建物，為告訴人設定第一順位抵押權，反而提供上開十棟建物，為被告丁○○設定上開五百萬元最高限額抵押權，致使告訴人上開貸款債權事後在經法院強制執行後，無法全額受償；⑶、被告等並無法證明其等間確有一百五十餘萬元之債權債務關係；⑷、被告丁○○事後又將上開五百萬元之最高限額抵押權，讓與真揚有限公司（以下簡稱真揚公司）；⑸、承諾書、土地登記申請書、抵押權設定登記契約書、土地登記通知書、建物登記謄本等文件等情為據。
四、⑴、訊據被告等均堅詞否認有公訴人所指上開犯行。⑵、被告乙○○辯稱：係因告訴人當初並未依約貸款一千七百萬元予冠欣公司，而僅貸放一千五百萬元，短少二百萬元。其為將上開房屋興建工程完成，乃先後陸續向被告丁○○調借現金共計一百三十餘萬元，連同利息共計積欠被告丁○○一百五十餘萬元。且於八十六年六月二日上開十棟房屋完工，並於同年九月十日辦妥建物第一次所有權保存登記後，告訴人仍認上開建物尚未實質完工，一再拒絕受理冠欣公司與房地購買戶所共同申請之「分戶貸款（以本件情形，係指購買戶以四百萬元之代價（其中百分之七十五銀行貸款、百分之二十五自備款），向冠欣公司購買上開建物一棟及土地一筆，並自行給付冠欣公司一百萬元之價金（即自備款）。再由冠欣公司將該筆房地之所有權移轉登記予購買戶，同時告訴人配合將上開最高限額二千零四十萬元之抵押權按比例（即十分之一）予以塗銷，且由購買戶為債務人，並提供所購買之上開房地，為告訴人設定最高限額抵押權三百萬元，憑資向告訴人貸款三百萬元。復由告訴人將原應貸放予購買戶之三百萬元，直接扣除其中一百七十萬元（即一千七百萬元之十分之一），充作購買戶給付予冠欣公司之購買屋地價金，並直接部分清償冠欣公司原先向告訴人借貸之上開一千七百萬元債務。告訴人另將原應貸放予購買戶之其餘一百三十萬元，直接交付予冠欣公司，充作購買戶給付予冠欣公司之購買房地價金」之手續。其不得已始提供上開十棟建物，為被告丁○○設定上開最高限額抵押權，作為其向被告丁○○借款之擔保。於上開最高限額五百萬元之抵押權設定後，被告丁○○另曾擔任連帶保證人，向告訴人借款三十萬元，供冠欣公司清償興建上開房屋之工程款。其並無使公務員登載不實之犯行。其向告訴人借款時，係同時簽立許多文件，故並不知上開承諾書之細節，且在向告訴人申請「分戶貸款」時，告訴人亦從末要求冠欣公司須履行上開承諾書所記載之約定。從而，其並不知冠欣公司應提供上開十棟建物，為告訴人設定第一順位抵押權。況現今坊間銀行貸款實務，就類似本件之情形，建商係於建物興建完竣，且辦妥建物第一次所有權登記後，即直接辦理「分戶貸款」手續，並未就興建完成之建物部分，再另行設定抵押權予銀行。蓋因銀行當初係僅依現存之擔保土地價值，決定核放貸款數額，並未將未來是否會完成尚不確定之建物價值，列入參考等語。⑶、被告丁○○辯稱：在未設定上開最高限額抵押權前，被告乙○○陸續向伊調借現金共計約一百三十餘萬元，設定後伊曾擔任連帶保證人，再向告訴人借三十萬元，為冠欣公司償還興建上開房屋之工程款。嗣因被告與真揚公司承諾，由被告乙○○先行償還伊一、二十萬元，其餘部分借款則由真揚公司承擔，伊始同意移轉上開最高限額五百萬元之抵押權予真陽公司。伊並無使公務員登載不實之犯行等語。
五、經查：⑴、被告等均辯稱：在上開五百萬元最高限額抵押權設定前，被告乙○○先後陸續共計向被告丁○○借用一百三十餘萬元等情，互核相符，被告乙○○並提出退票支票明細表、承包商工程款金額表各一紙，支票二十九紙，及退票理由單二十四紙附於本院卷可參。又被告等均辯稱：在上開五百萬元最高限額抵押權設定後，被告丁○○另擔任連帶保證人，向告訴人借三十萬元，為被告冠欣公司償還興建上開房屋之工程款等情，互核相符，且核與證人即負責承辦上開貸款之告訴人之行員戊○○於本院九十二年四月三十日審理時，所為結述相符。⑵、另被告乙○○辯稱：告訴人嗣後僅核貸一千五百萬元予冠欣公司，另外二百萬元尚未核貸。且於八十六年六月二日上開十棟建物興建完竣，並於同年九月十日辦妥建物所有權第一次登記後，告訴人仍認上開建物尚未實質完工，乃一再拒絕受理冠欣公司與購買戶所共同申請之「分戶貸款」手續。況現今坊間銀行貸款實務，就類似本件之情形，建商係於建物興建完竣，且辦妥建物第一次所有權登記後，即直接辦理「分戶貸款」手續，並未再提供興建完成之建物，另行為銀行設定抵押權。蓋因銀行當初係僅依現存之擔保土地價值，決定核放貸款數額，並未將未來是否會完成尚不確定之建物價值，列入參考等情，亦核與證人即負責承辦上開貸款之告訴人之行員戊○○於本院九十二年四月三十日審理時，所為之結述相符。⑶、依告訴人與冠欣公司於八十四年二月十日所簽立之承諾書第二條所載，冠欣公司本應於上開十棟建物建竣後，立即辦理所有權登記，且於建築主管機關核發使用執照之日起，三個月內設定第一順位抵押權予告訴人（參九十年度發查字第一九六四號偵查卷第九頁）。而上開十棟建物早於八十六年六月二日興建完竣，並於八十六年九月十日完成建物所有權第一次保存登記等情，有建物登記謄本一紙附於九十年度發查字第一九六四號偵查卷第一四頁可參。告訴人既為專業貸款之商業銀行，為確保貸款債權之追償，對於該銀行債務人冠欣公司所有上開十棟早已興建完竣，且已辦妥建物所有權第一次登記之事實，衡情應無全無不知之理。且由告訴人一再拒絕受理冠欣公司與購買戶所共同申請之「分戶貸款」等情，亦足認告訴人應已明知上開十棟房屋，早已興建完竣，且辦妥建物第一次所有權保存登記之事實。故倘告訴人當初本即有意要求冠欣公司切實履行上開承諾書之約定，應無可能會遲至八十八年二月三日，發現被告乙○○已將冠欣公司所有上開十棟建物，為被告丁○○設定最高限額五百萬元之抵押權後，始要求冠欣公司提供上開十棟建物，為告訴人設定第二順位最高限額一千五百萬元之抵押權？由此足徵被告乙○○辯稱：現行坊間銀行貸放實務，就類似本件之情形，建商係於建物完竣，且辦妥建物第一次所有權登記後，即直接辦理「分戶貸款」手續，並未再提供興建完竣之建物，另行為銀行設定抵押權。蓋因銀行係僅依現存之擔保土地價值，決定核放貸款數額，並未將未來是否會完成尚不確定之建物價值，
列入參考一節，應非虛構之詞，堪值採信。⑷、況衡以常情，倘被告乙○○果係有意規避告訴人之日後對冠欣公司追償，而虛偽設定上開最高限額五百萬元之抵押權，則被告乙○○何不於早八十六年九月十日辦妥上開十棟建物之建物第一次所有權登記後，即刻為之？卻反而一再催促告訴人同意辦理「分戶貸款」手續，且在遭告訴人一再拒絕後，遲至八十八年一月十九日，始為被告丁○○設定上開最高限額五百萬元之抵押權？⑸、揆諸上開說明意旨，被告等所設定之上開最高限額五百萬元之抵押權，既然不以被告等於設定該最高限額抵押權當時，已經發生五百萬元之債權債務關係為必要。故縱使被告等於設定後，實際上並未發生五百萬元之債權債務關係，亦不得以此即反推被告等當初係偽設上開最高限額五百萬元之抵押權，而有使公務員登載不實之犯行。至上開最高限額五百萬元之抵押權所擔保之債權數額，究係為何，悠關自訴人得否全額受償上開一千五百萬元之貸款債權，自應由告訴人循民事訴訟程序加以確定。尚不得徒以：告訴人事先遲遲不請求冠欣公司履行上開承諾書之協議，致僅得登記為上開十棟建物之第二順位抵押權人，事後又怠於積極尋求確認上開最高限額五百萬元之抵押權所擔保之債權數額，究係為何，致未能全額受償上開貸款債權等情，即率認被告等當初確係為規避自訴人之求償，始偽設上開五百萬元之最高限額抵押權。準此，本件應純屬冠欣公司違反上開承諾書之民事糾葛，尚與刑法之使公務登載不實罪無涉。
⑹、綜上等情，被告等所為，固屬可疑，然本院認依卷內之直接或間接證據，尚無從令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告等確有公訴人所指上開事實。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告等確有公訴人所指上開犯行。揆諸上開條文意旨，自應為諭知被告等均無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
臺灣臺中地方法院刑事第六庭
法 官 唐 敏 寶右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。