臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十二年度上易字第一七六六號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 朱文財 律師右上訴人因被告違反水利法等案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十二年七月三十一日第一審依通常訴訟程序判決（民國九十二年度易字第二一九號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方法院檢察署民國九十一年度偵字第三六六二、三六六三、三六六四號），提起一部上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、原審法院檢察署檢察官聲請意旨略以：被告丙○○（以下稱被告）意圖為自己不法之利益，因其於南投縣○○鄉○里○段第四四三、四四五地號原住民保留地經營「沙里仙養鱒場」需要水源，竟於民國（下同）八十五年間起未經同意，竊佔國立台灣大學所管○○○鄉○○段○○○○號（即三十二林班地）面積共零點零四零八公頃之公有地，並於上開土地上大興土木，以鋼筋水泥建造四面寬分別為六點一、四點四、四、一點三公尺牆壁連接環繞寬二點四公尺進水口之方式，設置「大型非自然引流方式之第一進水口」，並以大顆石塊，在第一進水口前方砌成石牆，以保護其進水口，違反水權登記之水利管理命令，而擅行、妨礙取水用水，因而損害沙里仙溪下游民眾之權益，因認被告涉犯刑法第三百二十條第二項竊佔及水利法第九十三條第一項擅行、妨礙取水用水之罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又查刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院三十年度上字第八一六號、九十二年度台上一二八號判例可資參照。
三、本件檢察官認被告犯有被訴前揭刑法第三百二十條第二項及水利法第九十三條第一項之罪嫌，無非係以被告之自白，證人即台大實驗林技士葉介一、證人即經濟部水利署副工程師曾顯奎之證述、告發人乙○○之指述，並有台大實驗林管理處巡視森林報告表、水權登記、南投縣水里地政事務所實測成果圖、現場圖、土地登記謄本各一份、臺灣南投地方法院檢察署履勘現場筆錄二份、現場相片三十張附卷可稽，及七十三年間台大實驗林係准被告使用三十二林班地長二五○公尺、寬一公尺作為引水道，被告於八十五年間未經台大實驗林之同意在上開土地上設置上開第一進水口、砌石牆為其論據。訊據被告固不否認有設置如聲請書所載之進水口，惟始終堅詞否認有被訴竊佔及違反水利法之犯行，辯稱：我係依法聲請許可，並無竊佔及違反水利法之行為等語。
四、經查：㈠被告固坦承該進水口係其所建置，惟並未承認有何竊佔及違反水利法之犯行，檢
察官認被告坦承不諱，與卷內資料不合，並無依據。又被告之養鱒場於七十年間即依法取得主管機關核發漁業登記及取得水權，其經許可取得水權方法為「築簡易進水口一處，以一乘一點二公尺水路以自然流入引入」，於八十九年間申請使用沙里仙溪河川公地施設簡易排沙工案，經會勘結論認「本申請人應依現況設施使用，不得再增設其他附屬設施」，有效期均截至九十一年十二月三十一日，此有經濟部水利處第四河川局八十九年三月十七日函稿附該養鱒場漁業登記證及水權狀、位置圖、經濟部水利局第四河川局受理申請一般設施使用河川公（私）地案會勘紀錄、臺灣省政府中臺經字第一二一六八號水權證書、八十六年十二月十六日八六府水政字第一七六四二五號公告在卷足憑，顯見被告設置簡易進水口及引水道係經主管機關之許可無疑。
㈡又經原審法院到現場履勘結果，該進水口及石牆部分並非妨礙取水、用水之設施
，妨礙取水、用水部分，實係進水口旁延展至河道之沙堆，除阻礙河水流向下游，更將大部分之河水引往進水口，惟此沙堆非在起訴之範圍，亦無證據證明係被告所為，經原審法院當場勸諭被告，被告已將該沙堆清除改善，此有卷附照片可稽。再原審法院囑託國立台灣大學農學院實驗林管理處就第一進水口、第二進水口部分測量結果為：「沙里仙養鱒場用水之引水道終點至第一進水口全長二四三公尺並無占用河道之情形，第二進水口無占用本○○○鄉○○段○○○○號即三十二林班地之林地（詳如卷內附圖），此有該處九十二年六月十八日（九十二）實管字第三七○四號函附卷足憑，從而被告並無犯被訴竊佔行為，是被告上開所辯應可採信。
㈢被告前於八十九年間雖施設排沙工構造物，經經濟部水利處第四河川局以違反水
利法第七十八條第一項第一款規定，依同法第九十二條之一處以罰緩六千銀元，並命限期拆除回復原狀，否則即依水利法第九十三條規定處理，此有該局八十九年九月七日八九水利四管字第Z000000000號函在卷可參，惟被告於八十九年六月十日提出申請許可未獲許可後，經水利處命於八十九年九月十五日前拆除回復原狀，因為公文去的較慢，被告打電話通知九月二十二日會拆除，被告即於期限前將之拆除，此經證人李秀雄於臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官於八十九年九月二十一日勘驗現場時證述在卷，並有卷附被告之申請書及相關會議資料、會勘紀錄、經濟部水利處第四河川局九十一年七月十二日水四管字第○九一五○○四一七○號函附卷可參；又證人即經濟部水利處副工程師曾顯奎於八十九年九月二十九日至現場會勘後，亦認被告之用水、引水量至放流口間並無影響他人用水權益，此有釐清「信義鄉丙○○先生申請一般設施使用沙里仙溪河川公地案會勘紀錄相關之疑義」會勘紀錄，是難認被告有何違反水利法或主管機關依法所發有關水利管理命令，因而損害沙里仙溪下游民眾權益之處。
㈣證人葉介一雖於原審法院證稱：被告所建置之進水口及以石頭砌成的石牆並未經
過同意等語，惟該進水口之部分，業經許可建置，此經證人即水利署副工程師曾顯奎於檢察官偵查中證稱：「進水口就是我們當初核准」等語屬實，並有上開水權證書在卷足憑；證人曾顯奎雖亦證稱：「我們核准水權設施時，並未發現有在進水口上方河道內，以石塊砌成一道石牆」等語，惟證人李秀雄於原審法院證稱：「第四河川局是八十八年七月接管，接管當時就是現場的情形」、「（問：依現場有無方法判斷上開進水口及石牆是否在河道內？）很難認定」、「因沒有等高線，我看不出來」、「不符合規定的，以前都已拆除」等語，證人劉玉益亦於原審法院證稱：「（問：第一進水口之設置是否符合許可的簡易進水口？）依我們資料並不清楚」、「（問：第一進水口部分河道的部分是否有遭佔用？）這個我不清楚」等語，且該石牆部分於八十九年間相關單位前往現場會勘，亦認對於河川尚不致有不良之影響，已難認定堆砌該石牆有何違反水利法或主管機關依法所發有關水利管理命令之行為，是證人葉介一、曾顯奎所為證述，尚難為不利被告事實之認定。另檢察官於九十一年六月十七日前往現場勘驗結果，認被告進水口、引水道設施，顯然不符水權允許「設置一乘一點二公尺以自然引流方式設置進水口」之規定云云，惟被告經許可使用水權方法為「築簡易進水口一處，以一乘一點二公尺水路以自然流入引入」，此由上開水權證書可知，是一乘一點二公尺是規定水道之大小，非規定簡易進水口之大小，且被告所建置之進水口並未使用何動力機具，係屬自然引流無疑，檢察官之勘驗結果，顯有誤會。
㈤綜上所述，檢察官聲請意旨認被告被訴犯刑法第三百二十條第二項竊佔及水利法
第九十三條第一項擅行、妨礙取水用水之罪嫌，證據尚有不足，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴竊佔及違反水利法犯行，原審法院參諸前開說明，自應為被告無罪判決之諭知，經核尚無不當。
五、檢察官上訴意旨以：
（一）、被告上揭被訴犯罪事實，業經告發人乙○○指述甚詳，且經證人即臺大實
驗林管理處技士葉介一、經濟部水利署副工程師曾顯奎證述無誤，並有台大實驗林管理處巡視森林報告表、水權登記、南投縣水里地政事務所實測成果圖、現場圖、土地登記謄本各一份、本署履勘現場筆錄二份及現場照片三十張附卷可稽。
（二）、本件原審認被告設置簡易進水口係經主管機關之許可，容有誤解。蓋被告
之養鱒場雖於七十年間即依法取得主管機關核發漁業登記及取得水權，然其經許可取得水權之方法為「築簡易進水口一處，以一乘一點二公尺水路以自然流入引入」，是被告不得以非自然引流之方式設置進水口，至為顯然。本件被告於八十五年間，未經台大實驗林管理處同意，佔用該處所管理南投縣○○鄉○○段○○○○號 (即三十二林班地）面積共○點○四○八公頃之公有地，以鋼筋水泥建造四面寬分別為六點一、四點四、四、一點三公尺牆壁連接環繞寬二點四公尺之進水口，其構築進水口之方式顯與上開經許可之「以自然流入引入」之方法不符。
（三）、又本件被告以鋼筋水泥建造四面牆壁連接環繞寬二點四公尺之進口水，已
如上述，其進水口之寬度，既已超過經許可使用水權方法之一乘一點二公尺之水道大小，則其引流之水量自當初主管機關許可使用水權之範圍，堪認其確有擅行、妨礙取水用水之犯行。
六、本院查檢察官就被告被訴前揭犯罪事實，並未依刑事訴訟法第一百六十一條第一項之規定，負舉證責任，並指出證明之方法，並負說服之責任，使法院確信被告有犯罪構成被訴事實之存在。前開檢察官上訴意旨（一）部分，告發人乙○○之告發，係以使被告受刑事訴追為目的，檢察官並未舉證告發人乙○○之指述，如何與被告被訴事實相符，自不得僅憑告發人乙○○之指述，以認定被告被訴之犯罪事實。證人即台大實驗林管理處技士葉介一、經濟部水利署副工程師曾顯奎之證言已有本判決理由欄四、之㈢、㈣項內證言之記載可稽，並無證述被告被訴犯罪事實無誤。至其他台大實驗林管理處巡視森林報告表、水權登記、南投縣水里地政事務所實測成果圖、現場圖、土地登記謄本各一份、本署履勘現場筆錄二份及現場照片三十張，經核並不能積極且具體證明被告被訴之犯罪事實。檢察官上訴意旨（二）部分，本判決理由欄四之㈡部分已詳述被告並無犯被訴竊佔部分行為。檢察官上訴意旨（三）部分按水利第九十三條第一項前段規定違反本法（即水利法）或主管機關依法所發有關水利管理命令而擅行或妨礙取水、用水或排水者，處四千元以上二萬元以下罰鍰，係屬行政罰，並無刑罰之規定，同條項後段規定，因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金，始有刑罰之規定，檢察官上訴並未具體指出被告之行為，有何損害沙里仙下游民眾之權益。是本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 登 源法 官 方 艤 駐右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 九十二 年 十月 二十三 日
Ａ