臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上易字第一七一四號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 林坤賢律師
朱文財律師江彗鈴律師右上訴人因被告背信案件，不服臺灣南投地方法院九十一年度訴字第七四五號，中華民國九十二年七月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第二０五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：㈠乙○○曾將其「北側邊坡施設擋土牆整治工程」（下稱系爭工程）委託日大公司代為設計，該公司就前開工程所為之設計圖說並經行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）於八十五年九月四日以林治字第二三二○九號函核准在案，此有南投林管處八十八年六月二十三日八十八投治字第○八四一五號函、八十九年一月四日八十八投治字第一六五二二號函、八十九年一月七日八十八投治字第一六六三○號函及八十九年一月十七日八十九投治字第○○六○一號函各乙紙在卷可稽；㈡乙○○於八十六年三月間以一百萬元與日大公司解約，該公司所提設計內容乙○○已不予採用並作廢，此有收據一紙附卷可考，足證原來已經南投林管處准許之設計圖已不被乙○○所用。八十七年四月十五日乙○○召開北側護坡設計說明會，張碧炤設計師於說明會中表示以百分之四計算，先預借七十萬元，向南投林管處申請，若未能核准請乙○○管理委員會負擔結構技師費用等語，被告則表示申請若能核准於設計費中扣除，未能核准退還三十萬元予乙○○管理委員會，有該會議紀錄附卷可查，足證被告明知設計圖說必須先送南投林管處核准，被告又於八十七年四月二十四日代表乙○○與黃公石建築師事務所（由張碧炤代表）簽訂「南投縣名間鄉松柏坑乙○○大廟北岸護坡暨停車場工程設計監造委託契約書」（下稱委託契約書），而委託黃公石建築師事務所擔任乙○○北岸護坡及停車場工程之設計及監造事宜，有契約書乙紙在卷可按。而依前開被告代表乙○○與黃公石建築師事務所簽訂之契約第二條規定，其設計費之付款辦法係按工程進度逐次支付，略為：「１、簽定本委託契約書時，支付乙方（即黃公石事務所）設計費五十萬元。２、送請林務局核准，並協助甲方（即乙○○）與承包廠商簽訂合約書完成，支付乙方總設計費用百分之６０％（扣除前一項金額）．．．」，是於雙方簽訂上開委託契約時，乙○○固須先行支付黃公石建築師事務所五十萬元之設計費，惟須於該事務所擬定、繪製之設計圖說經送南投林管處核准，並協助乙○○與承包廠商簽訂合約書完成，乙○○始依該契約第二條第二款負支付「總設計費用百分之６０％」之義務，至為明顯。然被告係於九十年六月十九日始將黃公石建築師事務所所為之設計圖說檢送南投林管處審核，及其在該圖說檢送南投林管處審核前，業已先後支付該事務所共三百多萬元之設計費等事實，業據其供承在卷；而被告確曾於八十九年六月九日核准支付設計師張碧炤三百十一萬四千四百元之設計費用乙情，亦經證人張碧炤證述在卷，並有請款單乙紙及統一發票四紙在卷可憑；㈢九十年八月八日乙○○定期委員會會議中張碧炤證稱設計圖說向南投林管處申請完成一半，有該會議紀錄可查，九十年八月二十四日乙○○定期信徒代表大會之結論係給張碧炤設計師四個月時間負責辦妥該工程向南投林管處申請核可，有該會議紀錄附卷可查，足證被告明知給付百分之六十設計費時，黃公石建築師事務所所為之設計圖說尚未經南投林管處核准，乙○○依上開委託契約書之約定並無給付設計費用之義務，詎被告竟於八十九年六月九日核准支付設計師張碧炤上開設計費用，致生損害於乙○○利益，使乙○○受到利息之損失；㈣南投林管處課員江嘉寶證稱：因為該地是向林務局承租，所以該工程施作前必須將設計圖送南投林管處核准，亦須經南投林管處核准後才可以施工等語；南投林管處課長丙○○證稱：乙○○後來變更之設計圖是屬於重新設計，九十一年二月二十五日我們核准的公文，係准依修訂後的設計圖施工等語，足證被告於黃公石建築師事務所所為之設計圖說經送南投林管處審核前，即率與三聯發工程有限公司（下稱三聯發公司）就前開工程簽訂合約，且當時之設計圖並未經南投林管處核准，因包商使用未經核准之設計圖施工遭人檢舉，致該工程停工，三聯發公司遂向乙○○請求賠償，台灣南投地方法院乃判決乙○○應賠償三聯發公司三千多萬元，此有該院九十一年度重訴字第八一號判決可參，致使乙○○損失三千多萬元，足證乙○○因此受有極大之損害，係因被告違背其任務所致。綜上所述，原審認事用法顯有違誤，為此提起上訴等語。告訴人補充告訴理由狀略以：㈠乙○○北岸護坡暨停車場工程，係屬駁坎工程，依建築法第七條、第二十五條之規定，應申請雜項執照始得建築，詎料被告明知張碧炤未申請雜項執照，亦未提出水土保持計劃書，竟於核准張碧炤領取設計費後第三日即八十九年六月一日與三聯發公司簽訂工程承攬契約書，並同意三聯發公司違法動工，致該工程停工，三聯發公司乃向乙○○請求賠償，並經台灣南投地方法院判決乙○○應賠償三千二百十七萬五千零二十八元，足證乙○○受此鉅大損害，緣於被告違背其任務所致；㈡原審雖採用丙○○之證稱：系爭工程於八十五年八月（應係九月）四日已核准施作，南投林管處只核准一次，不可能核准二次等語，而認上開委託書所載「送請林務局核准」係屬贅文，顯然有誤，蓋系爭工程已核准多次，就此被告已於原審九十二年五月八日審理時供稱：南投林管處有多次核准，只是沒錢做而已等語在卷，並有七十七年二月十三日大甲林區管理處甲經字第一一三四號函附卷可佐，又參酌乙○○管理委員會第十一屆第十六次臨時委員會會議紀錄記載，設計費支付與否，完全係以設計師所為設計經南投林管處核准為斷，亦即申請核准後始得支付設計費，顯見「送請林務局核准」，係指重新設計並送請南投林管處核准，絕非變更設計，更非贅文；㈢按背信罪係即成犯，一經著手實行犯罪即已成立，不待結果之發生。查被告明知張碧炤並無建築師身份，不得為建築物之設計監造，竟在未經乙○○管理委員會決議通過，即擅自於八十七年四月二十四日代表乙○○與張碧炤簽訂上開委託契約書，且於設計圖說送請南投林管處核准前即支付張碧炤之設計費，並於八十九年六月一日以該未經南投林管處核准之設計圖說與三聯發公司簽訂工程承攬契約書，而違背其任務致生損害於乙○○，被告之背信行為於此時即已成立，縱其後於九十年六月十九日以黃公石建築師事務所設計之圖說，行文南投林管處要求變更設計，並於九十一年二月二十五日獲准變更，被告已成立之背信犯行，亦不應事後此一補正行為，而免除刑責，足見原審認事用法顯有違誤云云。
三、按刑法第三百四十二條之背信罪，必須違背任務之行為，係為圖取不法利益或圖加不法損害之手段始能成立。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，以非法方法使其取得而言，最高法院二十一年上字第一五七四號判例可資參照。經查：
㈠上開委託契約書第二條所約定之「送請林務局核准」，應係指黃公石建築師事務
所所重新設計之圖說，送經南投林管處同意變更設計之義，此業經原審於判決書中論述甚詳（見原審判決書第九、一０頁），並經證人丙○○於原審證稱：「八十五年八月（應係九月）四日已核准施作，南投林管處只核准一次，不可能核准二次」（見原審卷第三０五頁）；於本院證稱：「林務局是於八十五年九月四日核准日大公司的設計圖，此為正式的核准設計圖及施工地點，於民國八十八年六月二十三日林務局同意開工，於九十一年二月二十五日林務局最後一次同意修正設計圖施工」、「（問：設計圖重新設計，是否要經過林務局重新核准？）只要送給我們同意修正即可，並不必要重新核准」等語在卷（見本院卷第一四六頁）。而既屬變更設計，則於系爭工程峻工前均可以向核准機關申請變更設計等情，亦據證人張碧炤於原審證稱屬實（見原審卷第逼六八頁），核與建築法第三十九條所規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」之意旨相符。是被告自得於黃公石建築師事務所將重新設計之圖說送請南投林管處審核前，先與三聯發公司簽訂工程承攬契約（蓋可於事後再將設計圖說補送審核）。況張碧炤於重新設計期間，即多次與南投林管處治山課之江先生、黃技師討論過，並曾至台北向林務局黃局長當面請示，南投林管處之處長、江先生及黃技師均知悉系爭工程已變更設計等語，亦據張碧炤於原審時證稱在卷（見原審卷第一六八、一六九頁），核與證人江嘉寶於原審證稱：九十年六月十五日乙○○來函，表示原設計（指日大公司之設計）因九二一震災後結構已有問題，重新委託黃公石建築師事務所設計，來函並檢附結構內容敘述表及乙○○附近設計前模型圖，暨北岸護坡工程設計模型圖，其間黃公石建築師事務所的張姓設計師將厚厚的一疊設計圖拿給我們處長看等語（見原審卷第三０二頁）相符，足徵乙○○雖於九十年六月十五日始將黃公石建築師事務所重新設計之圖說送請南投林管處審核，然在此之前張碧炤已多次與南投林管處協商，南投林管處早已知悉系爭工程改依黃公石建築師事務所重新設計之圖說施作，是張碧炤實質上已履行委託契約書第二條所約定「送請林務局核准」之條件，況送請南投林管處審查通過之形式要件，張碧炤嗣後亦已補正完畢，是原審認定張碧炤可據以請領６０％之設計費用（詳見原審判決書第十一頁），並無不合。
㈡而三聯發公司承攬系爭工程後，有多次想開工，但都遭人傳話阻止，有時必須向
帝爺公問卜看是否可以施作，有時說廟埕不可以挖洞，嗣後開始施作時，南投林管處均有派人隨時前往查看，皆未曾表示任何意見，系爭工程係因乙○○管理委員會內部糾紛，有人檢舉以致停工等情，業據證人即三聯發公司之負責人鐘先助於原審結證屬實（見原審卷第二九九、三００頁；另依臺灣南投地方法院九十一年度重訴字第八一號，原告三聯發公司對被告乙○○管理委員會提起損害賠償之民事判決書所載，三聯發公司係以：詎契約成立後（指上開委託契約），即因乙○○管理委員會內部委員會間派系傾軋、勾心鬥角，而對系爭工程橫生掣肘、肆加阻擾，致使原告遲遲無法開工。嗣至九十一年三月間，乙○○管理委員會始正式通知原告於同年三月二十五日正式開工，原告依其指示連續施作第一期及第二期工程後，均依約向乙○○管理委員會請求給付工程款．．．詎又因乙○○管理委員會內部委員紛爭，而不獲付款；且原告施作系爭工程，需經乙○○管理委員會指定擋土鋼軌樁放置位置、確定施工圍籬位置，以便原告施作擋土安全措施及地質改良等工程，屢經原告催告，惟乙○○管理委員會復因內部紛爭而遲遲無法履行此項協力義務，基上原因，原告不得已只好於九十一年七月十一日通知乙○○管理委員會解除系爭工程承攬契約」等為由，於解除契約後，向乙○○管理委員會請求損害賠償，並經臺灣南投地方法院於九十二年四月二十三日判處乙○○管理委員會應賠償三聯發公司三千二百十七萬五千零二十八元，此有該案判決書附卷可查〈因本院於言詞辯論時未提示本件民事判決書，是本院僅於此略以說明，不作為本案之證據〉），是上訴意旨指稱：係當時之設計圖未經南投林管處核准，因包商使用未經核准之設計圖施工遭人檢舉，致該工程停工，三聯發公司遂向乙○○請求賠償云云，顯有誤認。雖告訴人另指稱：被告明知張碧炤未申請雜項執照，亦未提出水土保持計劃書，竟與三聯發公司簽訂工程承攬契約書，並同意三聯發公司違法動工，致該工程停工，三聯發公司乃向乙○○請求賠償云云，並提出行政院農業委員會九十年十月三十一日（九０）農林字第九００一五八二一四號函、南投縣政府九十一年六月二十六日府農水字第0000000000－0號及九十二年一月六日府工築字第0000000000－0號函、彰化縣政府九十二年一月十三日府建管字第０九二０００五二三０號函，以證明系爭工程應依規定先向南投縣政府負責水土保持之機關取得核發許可證明，再依建築法相關規定申請雜項執照始得施作（見本院卷第七四至七七頁）。惟三聯發公司向乙○○管理委員會請求損害賠償，並非肇因於系爭工程未取得水土保持單位所核發之許可證明及申請雜項執照，已據鐘先助證述如前，參以證人丙○○於本院審理時證稱：本案工程是否需向縣政府申請雜項執照，並非伊之業務範圍，伊不清楚，但國有林班地水土保持工程，只要經過我們林務局核准，施工單位即可開工等語（見本院卷第一四六頁）觀之，連核准施工之主管機關均認系爭工程僅須其核准即可施工，又如何期待被告能知悉系爭工程尚須依規定申請水土保持機關之核可，且需申請雜項執照，是告訴人以此指摘被告應有背信之故意，亦屬無據。㈢又張碧炤於八十七年四月十五日乙○○管理委員會第十一屆第十六次臨時委員會
議北側護坡設計說明會時，即已代表黃公石建築師事務所出席該會議說明有關本案設計之諸多問題，並接受出席委員之質詢，會議中並作成結論為：「設計費以總工程４％計算，先借支五十萬元，申請核准於設計費中扣除，未能核准退還三十萬元予本會，二十萬元為本會負擔結構技師費用」等情，此有該次會議紀錄附卷可查（見原審證物卷第五頁），是被告於八十七年四月二十四日代表乙○○與黃公石訂立委託契約書，應係遵循乙○○委員會之決議。再者，縱如告訴人所言張碧炤並無建築師身份，惟張碧炤係代表黃公石建築師事務所與乙○○接洽，嗣後乙○○於九十年六月十九日檢送予南投林區管理處審核之設計圖說，係由黃公石建築師事務所所設計，而系爭工程之監造人則為閎石工程顧問公司，均非張碧炤，此有乙○○管理委員會九十年六月十九日（九０）乙○○字第九０一五五號函及南投林區管理處八十八年九月七日八八投治字第一一九八０號函附卷可查（見原審證物卷第十四、二一頁），故張碧炤縱無建築師之資格，亦得代表黃公石建築師事務所與乙○○接洽，是告訴人稱被告未經委員會之同意即擅自與無建築師資格之張碧炤簽訂委託契約書，顯有背信之行為云云，亦有未合。
㈣末查，被告縱於張碧炤未將重新設計之圖說送請南投林管處審核前，即先付款，
惟主觀上並無背信之不法意圖，亦據原審查明屬實（見原審判決書第十一、十二頁），本院不予贅述。而張碧炤所領取之設計費本屬其所應得者，亦詳如前述，是依前揭判例之說明，被告亦無背信可言。至告訴人雖一再指稱：被告於八十九年五月十二日辦理系爭工程招標，甚至於八十九年五月二十九日核准張碧炤申領設計費，及於八十九年六月一日與三聯發公司簽訂承攬契約時，張碧炤並無任何設計圖說云云。但查，黃公石建築師事務所確係重新設計，而非援用日大公司之設計圖等情，已據原審於判決書中記載詳實（見原審判決書第一０頁），告訴人並未提出其他證據以證明張碧炤確係援用日大公司之原設計圖，其空言指摘顯屬無據。
四、綜上論述，原審以無證據足以證明被告有背信之行，而為無罪之諭知，核無違誤，公訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 王 銘法 官 蔡 名 曜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許 哲 禎中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十九 日
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