臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上易字第一七三○號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳端輝右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣苗栗地方法院九十一年度易字第六九三號中華民國九十二年七月二十三日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第三二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○未得商標權人同意，於同一之服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。「金戊○○○眼鏡行」正立面藍底條狀之廣告看板上，附加之「寶島」、「ＰＯＲＴＥＲ」商標圖樣，沒收之。
事 實
一、乙○○於民國七十七年間在苗栗縣○○鎮○○路○○○號設立登記經營「金戊○○○眼鏡行」，營業項目為：「買賣業：鐘錶、眼鏡、近視老花驗光配鏡」。緣如附圖一所示「寶島 ＰＯＲＴＥＲ」之商標，前於四十九年間經許錫光向經濟部中央標準局（即今日之經濟部智慧財產局）註冊取得專用權，指定使用於各種手錶、掛錶等商品，專用期間自民國五十年一月一日起至八十九年十二月三十一日止。六十二年六月十八日，許錫光將上開商標專用權移轉註冊予丁○○；六十六年三月十日，丁○○又移轉註冊予金言企業有限公司（下稱金言企業）；嗣於八十一年十一月二十六日，金言企業再將之移轉給戊○○○股份有限公司（下稱寶島公司）。惟乙○○未經商標權人同意或授權，意圖欺騙他人，擅自於八十年至八十一年間在其所經營之「金戊○○○眼鏡行」店前廣告看板（指正立面藍底條狀之廣告看板，不包括「金戊○○○眼鏡」字樣店號招牌）上，於有關同一商品「錶」之服務廣告，使用近似於上開他人註冊之「寶島」、「ＰＯＲＴＥＲ」商標圖樣而陳列，有致相關消費者混淆誤認之虞。嗣經寶島公司人員發現，先後於八十四年八月二日、同年十一月六日以存證信函通知乙○○請求其停止侵權行為，乙○○於所寄之回函中表示其已將招牌整修補正，並將其收件印毀棄云云，寶島公司信其所言，一時未予追究告訴。嗣於八十九年五月十一日，該公司人員前往上址查勘，發現乙○○仍有繼續侵害寶島公司商標專用權情事，以迄本案審理期間，商標法於九十二年十一月二十八日施行後，乙○○仍未將陳列於店前之上開廣告看板拆除，上開侵害商標權之行為仍繼續中。
二、案經戊○○○股份有限公司訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○坦認知悉如附圖一所示「寶島 ＰＯＲＴＥＲ」之商標，前於四十九年間經許錫光向經濟部中央標準局（即今日之經濟部智慧財產局）註冊取得專用權，指定使用於各種手錶、掛錶等商品，專用期間自民國五十年一月一日起至八十九年十二月三十一日止。六十二年六月十八日，許錫光將上開商標專用權移轉註冊予丁○○；六十六年三月十日，丁○○又移轉註冊予金言企業；嗣於八十一年十一月二十六日，金言企業再將之移轉給寶島公司，及其所製作之廣告看板上有「寶島」、「ＰＯＲＴＥＲ」等字樣之情，惟否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊經銷丁○○之手錶，廣告招牌是丁○○給伊的，伊自係有權使用，並未侵害他人商標權云云。惟查：右揭事實，業據告訴人寶島公司及所委任之告訴代理人指述甚詳，並提出寶島公司執照、與被告間往來之存證信函影本四份、被告所經營「金戊○○○眼鏡行」建築物外附加有「寶島」、「ＰＯＲＴＥＲ」商標圖樣之廣告看板照片多張、中華民國商標註冊證（註冊號數：一一四○五號）影本一張在卷可稽。且查：
㈠如附圖一所示「寶島 ＰＯＲＴＥＲ」之商標，前於四十九年間經許錫光向經濟
部中央標準局（即今日之經濟部智慧財產局）註冊取得專用權，指定使用於各種手錶、掛錶等商品，專用期間自民國五十年一月一日起至八十九年十二月三十一日止。六十二年六月十八日，許錫光將上開商標專用權移轉註冊予丁○○；六十六年三月十日，丁○○又移轉註冊予金言企業之事實，有經濟部智慧財產局八十九年十月六日（八九）智商０二六九字第八九００八二五五三號函所檢附商標註冊簿影本一頁在卷可稽，並為被告所自承，堪認屬實。
㈡被告雖辯稱廣告看板是丁○○給伊的云云。然查，台灣苗栗地方法院檢察署曾向
經濟部智慧財產局函詢，經該局以八十九年十月六日（八九）智商０二六九字第八九００八二五五三號函覆稱：有關貴署所詢註冊第一一四○五號「寶島、ＰＯＲＴＥＲ」商標事宜，經查本局資料，並未授權予金戊○○○眼鏡行使用，並隨函檢送商標註冊簿影本一紙可稽。即被告於偵查中亦坦認：丁○○並未授權伊使用寶島名義對外營業等語，是被告於本院空言辯解，自屬無可採信。
㈢被告雖辯稱使用「寶島」、「ＰＯＲＴＥＲ」商標圖樣之廣告看板，係於七十七
年間所製作，然為告訴代理人所否認，而經請被告提出相關證據以為證明，被告表示無法提出證據等語，已難遽採被告之辯詞而為其有利之認定。且查，被告於偵查以書狀陳稱：「在八十二年以前，曾向金言企業股份有限公司購買戊○○○，現有該公司之鐘錶及發票保留可證」、「八十年至八十一年間有向金言企業公司購買寶島商標手錶數十件，尚保存發票二十餘張可證」等語。而觀被告於偵查、原審所提出其向金言企業（負責人丁○○）購買寶島錶（ＰＯＲＴＥＲ）之統一發票影本數張，該等統一發票影本上所載發票時間係在八十年七月三十日至八十一年十月七日之間；參以上開廣告看板上有「寶島錶代理」字樣，堪認被告應在八十年至八十一年之上開期間，因向金言企業購買寶島商標之手錶始製作本件有「寶島」、「ＰＯＲＴＥＲ」商標圖樣之廣告看板，而非於七十七年間即製作。
㈣按：「刑法上所稱『陳列』之行為，本具有延續性，係繼續犯之一種，故同一產
品之陳列，無論行為時期之延長如何，當然構成一罪。僅於陸續購入不同產品陳列之情形下，始有連續犯之可言」（最高法院八十八年年度台上字第四八九○號判決參照）。經查：本件被告雖於八十年至八十一年間使用「寶島」、「ＰＯＲＴＥＲ」商標圖樣製作廣告看板而侵害他人商標專用權，惟其侵害他人商標權而將廣告看板「陳列」於店前之行為則繼續至本案辯論終結前，均未見被告提出其業已拆除陳列於店前之該廣告看板，該陳列行為屬「行為繼續」之繼續犯，則本件追訴權時效自未完成。辯護意旨稱本件縱認被告所為成立犯罪，惟因上開廣告看板之設置係屬「狀態繼續」而非行為繼續，其追訴權時效亦已完成，不得再加以追訴，尚有誤會（即便以辯護意旨所主張之狀態繼續論，本件追訴權十年時效自八十、八十一年間起算至提出告訴時亦尚未完成）。又被告使用近似於他人註冊之「寶島」、「ＰＯＲＴＥＲ」商標圖樣製作廣告看板，衡之常情，一般人實難以辨其真偽，容易造成混淆誤認，其有欺騙他人之意圖亦明。本件事證已臻明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、商標法於九十二年五月二十八日經修正公佈，並於公佈日起六個月後施行。依新修正之商標法第八十一條係規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。該條文雖未有如修正前刑法第六十二條第二款規定「廣告、標帖、說明書、價目表、或其他文書」之用語。然揆之該條立法理由：「一、條次變更。二、明定侵害商標權及團體商標權應處刑罰之構成要件。三、修正條文所定三款情形，乃為配合修正條文第二條商標已包括商品及服務二者，並配合修正條文第二十九條第二項之規定分款臚列，以資明確。四、依修正條文第六條之規定，為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標者，均屬商標之使用，現行條文第二款之規定，即屬前揭商標使用態樣之一，並已為修正條文第八十一條各款所包括，應無再重複規定之必要，以免產生解釋上之疑問；為避免因刪除現行條文第二款之規定，而誤會現行條文第二款之行為已不罰，特予說明」。足見修正前之商標法第六十二條第二款規定並未因法律修正而不加處罰甚明，辯護意旨稱依修正之法條觀之，修正前商標法第六十二條第二款規定之行為已經修正廢止，不得加以處罰云云，尚有誤解。被告之行為既繼續至商標法於九十二年十一月二十八日施行之後，即應直接適用修正後之商標法以論究被告之刑責，而無比較新舊法之問題。是核被告所為係犯修正後商標法第八十一條第三款之未得商標權人同意，於同一之服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之罪。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認被告尚有於所販售手錶之電腦服務卡上，使用「寶島」商標圖樣，並將該電腦服務卡散布交付予不特定之顧客，所為應成立修正前商標法第六十二條第二款之「散布罪」；暨未及就商標法修正前後之法律規定予以比較適用，均有未洽。被告上訴意旨否認散布電腦服務卡部分之行為，雖有理由；惟其餘部分仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，即屬無據，且原判決復有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、侵害告訴人公司權益非微，犯後未能坦認犯行，且未與告訴人達成民事和解，賠償損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。末查，法律適用有其整體性，不可分裂適用，本件既認被告所為係犯修正後商標法第八十一條第三款之罪，則其有關沒收之規定即應適用修正後之商標法第八十三條之規定。而依修正後商標法第八十三條規定：「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」。是以本件「金戊○○○眼鏡行」正立面藍底條狀之廣告看板上，附加之「寶島」、「ＰＯＲＴＥＲ」商標圖樣，應依修正後商標法第八十三條規定，諭知沒收。
三、公訴意旨另以：被告另有於店前廣告招牌（即二樓側立、一樓掛於柱子上之「金戊○○○眼鏡」字樣店號之招牌）上使用「寶島」商標圖樣而陳列；並於其販售手錶之電腦服務卡上，附加相同於寶島公司註冊之「寶島」商標圖樣，標示為「戊○○○眼鏡門市部」等字樣，散布予向其購買手錶等商品之顧客。八十四年八月間經寶島公司人員發現「金寶島眼鏡行」懸掛於店外之招牌，近似於寶島公司所註冊之商標圖樣，乃寄發存證信函予乙○○，促其加以處理。詎乙○○僅將其所懸掛之「金戊○○○眼鏡公司」招牌中之「金」字改為篆文紅底白字之「金」字，繼續以近似或相同於寶島公司註冊商標之「寶島」、「ＰＯＲＴＥＲ」圖樣之廣告招牌陳列於外，混淆大眾。八十九年五月間，寶島公司人員陳賢娟前往購買手錶時，乙○○之妻丙○○○，亦當場交付前開附加相同於寶島公司註冊之「寶島」商標圖樣之電腦服務卡一紙予陳賢娟收執，因認被告此部份所為亦涉犯修正前商標法第六十二條第二款之陳列、散布罪。公訴人認被告有此部份犯行，係以此部份事實業據證人陳賢娟證述甚詳，並有招牌照片數張、電腦服務卡影本一張在卷可證為其論據。訊據被告否認有此部份犯行，其於偵查、原審辯稱：電腦服務卡是我在幾十年前就使用了，後來一直沒有用等語。經查：證人陳賢娟於八十九年五月十一日（見偵查卷第二二頁）前往被告所經營之「金戊○○○眼鏡行」佯稱購買手錶，而取得被告之妻丙○○○所交付之一張電腦服務卡之事實，固據證人陳賢娟證述屬實，並有電腦服務卡影本一張在卷可佐，惟被告於八十九年四月三十日出境後，至同年五月十八日始返回台灣，此有被告之入出境查詢結果資料在卷可憑；且上開服務卡係丙○○○所交付，亦經證人陳賢娟證述在卷，自不能認此部份交付服務卡之行為係被告所為，或係被告指示其妻所為；又查無其他證據足以證明被告於該行為追訴權時效期間內另有散布該服務卡之行為，因修正前商標法第六十二條第二款並未處罰意圖散布而「持有」之行為，就起訴書所指散布服務卡部分自不能證明被告犯有修正前商標法第六十二條第二款之散布罪。另就被告所經營之「金戊○○○眼鏡行」店前所掛立之店號招牌（即二樓側立、一樓掛於柱子上之「金戊○○○眼鏡」字樣店號之招牌）是否侵害告訴人商標專用權論：被告於七十七年間向苗栗縣政府申請設立登記「金戊○○○眼鏡行」，此有營利事業登記證影本一紙在卷可稽，該附著商號名稱之招牌，僅在表彰「商號名稱」，並非修正前商標法第六十二條第二條所稱之「商品廣告」，公訴人認該兩面招牌上有「寶島」兩字即認侵害他人之商標專用權，尚有誤會。至被告使用「寶島」文字於所設立登記之「金戊○○○眼鏡行」名稱內（指該商號名稱，非指商號名稱文字所附著之招牌），所為是否該當修正前商標法第六十五條所定：「惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部分，而經營同一商品或類似商品之業務，經利害關係人請求其停止使用而不停止使用」，而應處以「一年以下有期徒刑、拘役或科新台幣五萬元以下罰金」。應視被告是否惡意使用為斷，而查本件尚無證據足以證明被告於申請設立登記使用時有此惡意使用之情形存在，尚不得因被告於告訴人對其寄發存證信函後，僅將所懸掛之「金戊○○○眼鏡公司」招牌中之「金」字改為篆文紅底白字之「金」字，即推認被告係惡意使用他人商標名稱。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部份公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，惟公訴人既認被告此部份行為與其前開有罪部分間為一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後商標法第八十一條第三款、第八十三條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日【附錄論罪科刑法條】修正後商標法第八十一條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
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