臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上易字第二一六九號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度易字第一○九四號中華民國九十二年十月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵續字第二二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、本件原判決意旨略謂：「按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第四款、第三百零七條，分別定有明文。又犯罪之被害人，得為告訴，此為刑事訴訟法第二百三十二條所明定。復按上級法院首席檢察官，對於下級法院檢察官已為不起訴處分之案件，得依刑事訴訟法第二百三十七條（即現行法第二百五十八條）之規定命令續行偵查或起訴者，以有合法再議之聲請為前提，而得聲請再議之人，以告訴人為限，不得聲請再議之人所為再議之聲請，為不合法，原不起訴處分並不因此而阻止其確定，上級法院首席檢察官誤認不合法之聲請為適法，命令續行偵查，下級法院檢察官據以重行偵查起訴者，自係就不起訴處分已確定之案件再行起訴，如不合於刑事訴訟法第二百三十九條（即現行法第二百六十條）所列各款之條件，即應為不受理之判決，最高法院三十一年上字第九八一號判例可資參照。查本件被告乙○○被訴詐欺案件前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年七月十七日以八十八年度偵字第三五四五號為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可稽。惟被告乙○○係於八十七年五月十二日向維晟自動化機械股份有限公司（負責人為甲○○，以下稱維晟公司）訂購壓麵機及自動煮麵機各一組，約定總價為新台幣（以下同）二百三十萬元，簽約時先付訂金三十萬元；又於同年八月十九日向維晟公司加購紫外線殺菌燈一只，價金五萬元。被告另於八十七年八月二十日及同年八月三十一日向永崧冷凍空調有限公司（負責人為丙○○，以下稱永崧公司）訂購冷藏庫及廠房防蟲門簾，價金分別為二十一萬五千七百十元及四萬七千九百八十七元，此有八十八年一月二十九日告訴狀一份、合約書影本一份、請款單影本二份在卷可憑，依前開事實，應認本件之被害人係維晟公司及永崧公司。雖前開公司之負責人甲○○、丙○○以渠二人之名義於八十八年一月二十九日具狀向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，惟其二人既非被害人，其二人所為應係告發，而非告訴，對於不起訴處分無聲請再議之權限。前開案件經檢察官偵查終結為不起訴處分後，甲○○、丙○○雖向臺灣高等法院臺中分院檢察署聲請再議，然得依刑事訴訟法第二百五十八條之規定命令續行偵查或起訴者，以有合法再議之聲請為前提，而得聲請再議之人，係以告訴人為限，甲○○、丙○○既非告訴人，對於不起訴處分不得聲請再議，其二人所為再議之聲請為不合法，原不起訴處分並不因此而阻止其確定，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長誤認不合法之聲請為適法，依刑事訴訟法第二百五十八條第一款之規定命令發回續查，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據以重行偵查起訴，自係就不起訴處分已確定之案件再行起訴，如不合於刑事訴訟法第二百六十條所列之條件，即應為不受理之判決。又依起訴書之記載，檢察官係以「㈠被告乙○○於八十七年五月間，已陷入無資力狀況，卻猶向告訴人甲○○、丙○○詐購機械之犯罪事實，業據告訴人等指訴甚詳，並有合約書、請款單在卷可佐。㈡上述廠房施工之工程款高達約二百萬元迄今未清償，此亦經施工廠商蘇文輝、陳進旺、乙○○三人證述屬實，顯見被告斯時已無支付之能力。㈢又被告多次以訂購廠房機械為由，向合夥人吳德宗請領資金，吳德宗以支票或匯款之方式，前後共計交付被告乙○○約三百萬元，惟被告竟未經所取得之合夥資金清償所積欠告訴人之債務，反而用以清償其私人之債務，此業經吳德宗證述無訛，被告乙○○亦坦承不諱，並有支票及匯款單影本在卷可按，是被告取得合夥資金後，竟未優先清償合夥債務，參以事後被告明知其製麵廠已停業，竟未通知告訴人等取回機械以減少損失，而任由吳德宗搬走告訴人等之機械抵償出資，顯見其於向告訴人等訂購機械時，已有為自己不法所有之意圖。㈣被告辯稱其所招集之互助會遭會員倒會致週轉不靈云云，此雖有被告之母林阿綿及親戚廖惇政之證言，然其兩人與被告皆有親屬關係，所為證言難免有所偏頗，又衡諸常情，一般遭倒會之人，必留下相關證據，以利將來之求償，然被告無法提出究於何時召會、參加人數、何時為何人倒會、被倒金額若干等等以實其說，是其所辯顯事後卸責之詞，不足採信」，為其所憑之證據。卷查上引告訴人之指述、合約書、請款單、偵查中同案被告吳德宗之供述、支票、匯款單、證人林阿綿、廖惇政之證述，悉為不起訴處分前卷內所存之證據（參見八十八年度偵字第三五四五號卷），檢察官僅就不起訴處分前之卷存資料，為與原不起訴處分書相異之證據上判斷；至檢察官雖曾訊問被告興建廠房之施工廠商蘇文輝（廠房部分）、陳進旺（水電部分），惟其二人僅證稱被告尚積欠渠等九十五萬元、四十一萬元等語（參見八十八年度偵續字第二二六號卷第三十八頁背面），然並未證稱被告係何時與其簽約、何時開始積欠，檢察官據其二人之前開證述，逕認被告積欠工程款高達二百萬元，斯時已無支付能力云云，顯非發現新事實或新證據而據以提起公訴，其再行起訴，顯然違背刑事訴訟法第二百六十條第一款之規定，而與所謂發現新事實新證據而再行起訴之情形不合。爰依首揭說明，不經言詞辯論，逕為不受理之判決」等語。
二、原判決認甲○○、丙○○並非告訴人，對於不起訴處分不得聲請再議，其二人所為再議之聲請為不合法，原不起訴處分並不因此而阻止其確定，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長誤認不合法之聲請為適法，依刑事訴訟法第二百五十八條第一款之規定命令發回續查，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據以重行偵查起訴，自係就不起訴處分已確定之案件再行起訴，其所持見解固屬正確。惟認本件檢察官之起訴，顯非發現新事實或新證據而據以提起公訴，其再行起訴，顯然違背刑事訴訟法第二百六十條第一款之規定，而與所謂發現新事實新證據而再行起訴之情形不合，則尚非無探究餘地，茲分述如下：
㈠按「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得
對於同一案件再行起訴：發現新事實或新證據者。有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者」，刑事訴訟法第二百六十條定有明文。此所謂「新事實或新證據」？實務見解如下：
⑴比照再審之事由，認為係指於不起訴處分前未發現，及至其後始行發現之事實
或證據而言，且足認被告有犯罪嫌疑即足，並不以其確能證明犯罪為要件：①二十三年上字第一七五四號判例要旨：不起訴之案件，非發現新事實或新證
據，依刑事訴訟法第二百五十二條，不得對於同一案件再行起訴，所謂新事實或新證據云者，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件。
②九十二年度台上字第四二三五號裁判要旨：不起訴之案件，非發見新事實或
新證據，依刑事訴訟法第二百六十條第一款規定，固不得對於同一案件再行起訴，惟所謂新事實或新證據云者，祇須為不起訴處分以前未經發見，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件。又是否未經發見，非指該項證據，於形式上在當時已經存在與否而言，應以對該證據內涵之真正意義有無發見為斷。
⑵若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即不屬之：
①五十七年台上字第一二五六號判例要旨：刑事訴訟法第二百六十條第一款所
謂發見新事實或新證據者，係指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴。
②六十九年台上字第一一三九號判例要旨：按依刑事訴訟法第二百六十條第一
款之規定，不起訴處分已確定者，非發見新事實或新證據，不得對於同一案件，再行起訴，所謂發見新事實或新證據，係指於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非前述條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴，本件上訴人因過失致人於死案件，先經台中區汽車肇事鑑定委員會鑑定結果，認上訴人不負過失責任，經檢察官予以不起訴處分確定，嗣經台灣省交通處汽車肇事鑑定案件覆議小組覆議結果，認上訴人應負過失責任，兩者所憑事證，完全相同，要不因前後確定意見之不同，即可視後之鑑定意見為新事實或新證據之發見，而再行起訴。⑶不起訴處分確定後，因傳訊證人發現之新證據者，亦屬之：
①二十九年上字第一三○八號判例要旨：被誘人甲女，前以上訴人誘買營利，
逼充私娼，向地方法院檢察官告訴，因甲女於傳訊時否認其所告訴之事實，該院檢察官遂以上訴人犯罪嫌疑不足，處分不起訴確定在案，嗣該甲女又與乙女共同以上訴人先後將彼等託詞價買來桂，迫充私娼，再向警察分局告訴，上訴人亦在該分局自白不虛，則上訴人之自白及其價買乙女為娼之事實，即係甲女第一次告訴案之新證據，檢察官據以再行起訴，自非違反刑事訴訟法第二百三十九條之規定。
②七十四年度台上字第四一一四號判例要旨：依刑事訴訟法第二百六十條第一
款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內，檢察官依據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，再行傳訊同一證人，如該證人為與前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍難謂非發見新證據。
㈡本案是否有「新事實或新證據」之存在？
⑴八十八年度偵字第三五四五號台灣台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書理
由㈢認定「再被告製麵廠之廠房確有遲延完工之情事，業據證人鄭明杰到庭證述屬實，且被告為會首之互助會及其以母親林阿綿名義所招集之互助會，均遭會員倒會，後者倒會金額約有二百四十萬一節，亦分別據證人林阿綿、會員廖惇政等人證述明確，是被告乙○○辯稱因事後經濟狀況不佳，始暫無法給付餘款與告訴人」等語。而於該案偵查時，經檢察官傳訊到庭作證之證人如下：
①盧淑如（偵三五四五卷第卅五頁正面），證明吳德宗之出資。
②廖惇政（偵三五四五卷第六五頁反面），證明乙○○曾被倒會。
③鄭明杰（偵三五四五卷第六六頁正面），證明乙○○工廠遲延完工。
④林阿綿（偵三五四五卷第六八頁反面），證明乙○○曾被倒會。
⑤乙○○雖曾庭呈與其他債權人處理之證明（協議書一紙）（偵三五四五卷第
七一頁），惟僅說明水電工程：盛昌水電廚具行（陳進旺）係其多數債權人之一，並未表明於當時就本案相關之廠房施工工程款已無法清償之情。⑵台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵續字第二二六號案，檢察官起訴書證據
並所犯法條欄則認定「㈠被告乙○○於八十七年五月間，已陷入無資力狀況，卻猶向告訴人甲○○、丙○○詐購機械‧‧‧㈡上述廠房施工之工程款高達約二百萬元迄今未清償，亦經施工廠商蘇文輝、陳進旺、乙○○三人證述屬實，顯見被告斯時已無支付之能力‧‧‧㈣末被告雖辯稱其所招集之互助會遭會員倒會致週轉不靈云云‧‧‧是其所辯顯示（應為：「係事」之錯漏）後卸責之詞，不足採信」等語。經查：
①施工廠商蘇文輝（廠房部分）、陳進旺（水電部分）為不起訴處分確定後，因傳訊證人發現之新證據，應該當於對不起訴處分再行起訴事由：
⒈施工廠商蘇文輝、陳進旺於不起訴處分前未經檢察官傳喚到庭作證。彼等
於八十八年十月廿七日檢察官訊以「有承包鄭人維食品公司的工廠？」時證述如下（偵續二二六卷第卅八頁反面）：
蘇文輝答：「有，我負責廠房部份，總價金一百廿五萬元。乙○○有支付
卅萬元訂金，其他付不出來，他拿中縣○○鄉○○街卅四號六樓的房子過戶給我抵償債務」。
陳進旺答「有，我承包水電工程，總價是四十三萬餘元，結算時算四十一萬元。貨款全部未付，開一張票給我也退票」，並庭呈明細表附卷。
⒉雖證人蘇文輝、陳進旺並未證稱被告係何時與其簽約、何時開始積欠，檢
察官據其二人之前開證述，逕認被告積欠工程款高達二百萬元，斯時已無支付能力等語。然公訴人所持論點是否可採，此為證據證明力之問題，無法據以否認彼等所為證言，並非「不起訴處分確定後因傳訊證人發現之新證據」。
②另對前揭證人蘇文輝、陳進旺所言，乙○○表示彼等所言實在，並進一步供
稱「還有冷凍工程欠十幾萬元、鍋爐尚欠廿餘萬元」等語，此部份被告之供述亦符合「新證據」之要求。因依被告乙○○於八十八年度偵字第三五四五號案偵查時所供內容：⒈八十八年五月十二日檢察官訊問表示吳德宗給伊之出資，伊「均用在廠房租金及建設廠房之相關設備，金額均三、四百萬元以上，因市場低迷，故工廠停止營業亦來不及通知吳德宗」（偵三五四五卷第卅四頁反面、卅五頁正面）。⒉於八十八年五月廿六日檢察官訊問表示「當時公司成立時約募集三百五十萬元，跟告訴人訂貨時我的資力很好，有吳德宗之票可證，廠房等設備，但八月間完成，且有付現給人家，但這些付款憑據均在張國私處，他現推託不提供資料」（偵三五四五卷第六十頁反面）。
⒊於八十八年六月廿二日檢察官訊問時稱：「（是否有股金支付廠房設備證明？）無法取得」等語（偵三五四五卷第六六頁反面、六七頁正面），均表明廠房設備費用已付、訂貨當時資力很好等情，則其嗣後於發回續查時供述：「還有冷凍工程欠十幾萬元、鍋爐尚欠廿餘萬元」等語，自係關於被告於本案行為時有無資力之「新證據」。
⑶綜上所述，檢察官於不起訴處分確定後，檢察官再行傳訊證人蘇文輝、陳進旺
到庭證述暨被告乙○○關於廠商承包鄭人維食品公司工程款支付情形等言，均符合刑事訴訟法第二百六十條第一款之「發現新事實或新證據者」之再行起訴事由。
三、原判決未詳細審酌上情，遽認本件起訴違背刑事訴訟法第二百六十條第一款之規定，而與所謂發現新事實新證據而再行起訴之情形不合，不經言詞辯論，逕為不受理之判決，尚有所誤。檢察官亦執此上訴，請求將原判決撤銷發回核屬有據，為兼及被告之審級利益，爰由本院將原判決撤銷，發回原審法院另行審理，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗法 官 蕭 錦 鍾
法 官 江 德 千右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
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