臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上易字第二一七四號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 辛○○
壬○○乙○○（即沈錦淑）
戊○○共 同選任辯護人 甲○○被 告 丙○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院九十一年度易字第一二○號中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三七五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於被告辛○○、壬○○、乙○○、戊○○部分撤銷。
壬○○、乙○○、戊○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，壬○○、乙○○各處有期徒刑參月，戊○○處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。均緩刑貳年。
辛○○被訴詐欺得利、使公務員登載不實部分均無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣壬○○、乙○○（原名沈錦淑）夫妻與己○○（已歿）有多年之借貸關係，民國（下同）八十七年六月一日，壬○○將原經營之「通音樂器股份有限公司」變更公司名稱為「權苔機械股份有限公司」（下稱權苔公司），同時變更經營事業、股東人數，並於八十七年六月二日獲准辦理公司變更登記完畢，壬○○以其子辛○○擔任權苔公司名義董事長，惟自任實際負責人，而己○○為權苔公司股東兼任監察人。嗣權苔公司欲經營立體停車塔業務，亟需資金，遂邀同己○○擔任連帶保證人，經由丙○○仲介，向台灣土地銀行草屯分行（下稱土銀草屯分行）借款新台幣（下同）二千萬元，並以權苔公司所有如附表三所示之土地及建物設定最高限額抵押權二千四百萬元作為上開借款之擔保，並於八十七年十月二十七日登記完畢。另壬○○、乙○○夫妻因與己○○、戊○○長期往來借貸分別積欠己○○六百萬元、戊○○四百萬元，為擔保己○○、戊○○之債權，並節省設定抵押權之費用，渠二人遂提供如附表三所示土地及建物，於八十七年十一月九日為己○○、戊○○設定第二順位普通抵押權一千萬元（己○○債權額十分之六，戊○○債權額十分之四）。嗣因權苔公司向土銀草屯分行借款尚不足因應立體停車塔之經營，欲委由丙○○向其他銀行爭取更高額之借款，壬○○、乙○○因表三所示不動產除土銀草屯分行之抵押權外，另有己○○、戊○○之第二順位普通抵押權，恐影響徵信，遂商請己○○、戊○○先同意塗銷上開抵押權，壬○○並以辛○○名義出具切結書，向己○○保證向銀行貸得更高額借款後，願意以貸得款項中之四百萬元清償向己○○之債款，己○○遂同意塗銷上開第二順位抵押權，嗣權苔公司雖曾向合作金庫南投分行申請貸款，然並未獲准。
二、壬○○、乙○○明知合作金庫明未核准權苔公司辦理貸款，且戊○○對權苔公司並無一千萬元之債權，壬○○、乙○○、戊○○竟基於使公務員登載不實之共同犯意聯絡，於八十八年六月十日，由壬○○、乙○○以附表三所示之不動產，利用不知情之代書黃茂杰向地政機關辦理抵押權設定登記，為戊○○設定一千萬元之普通抵押權，致地政機關之不知情之承辦公務員將該不實之抵押權內容登載於職務上所掌之公文書即土地及建物登記簿等公文書內，足生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性及損害己○○債權實現之可能性。
三、案經己○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告壬○○、乙○○、戊○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告壬○○、乙○○、戊○○三人均矢口否認右揭犯罪事實，被告壬○○、乙○○均辯稱：當時是因合作金庫不同意貸款，而告訴人己○○沒有再借錢給我，所以轉而向戊○○借款，戊○○並同意以後繼續借錢，才設定抵押權一千萬元給戊○○云云；被告戊○○辯稱：為了配合壬○○、乙○○等人貸款，我讓他們把第一次之抵押權塗銷，讓他們去申辦貸款，但後來貸款沒辦成，我又借一百多萬給他，因此，才重新設定一千萬元抵押，並且同意日後公司營運，我要陸續借錢給他云云。惟查：
㈠被告壬○○、乙○○於八十八年六月十日，以權苔公司附表三所示之不動產，利
用不知情之代書黃茂杰向地政機關辦理抵押權設定登記，為戊○○設定一千萬元之普通抵押權等情，業經被告壬○○、乙○○、戊○○坦承不諱，並有土地登記簿謄本、建物登記簿謄本及抵押權設定文件在卷足憑，故應堪認定。
㈡又被告壬○○、乙○○二人與被告戊○○就有關上開一千萬元抵押權所擔保借款
之內容供述不一致：⑴被告戊○○於八十九年二月二十一日偵查時供述「（：你對權苔公司有一千萬元抵押債權？）對。（錢怎麼來的？）之前有向我借錢，設定抵押四百萬，後來要塗銷再去合庫貸款，但沒貸下來，四百萬也沒還我，當時我已塗銷四百萬債權抵押，但他們沒還錢，．．資金週轉困難，找我幫忙，因此我又借他們一百六十多萬，而戊○○的兒子才說設定一千萬元抵押債權給我。」云云；嗣於原審調查時供述：「我之前就有借給壬○○四百萬元．．，後來壬○○他都說有困難，只要解決，銀行就會借他錢，但他還是三十萬、二十萬的再跟我借，後來利息都沒有繳納，叫我又再借他一百萬去繳．．。」云云，前後供述之借款金額已有不符。⑵被告乙○○於八十九年二月二十一日偵查時供述：「因為早先我向戊○○借錢．．我把之前債權塗銷，戊○○又拿一百六十萬左右借我，早先是借我四百萬．．，我央請戊○○繼續幫忙，才設定一千萬元債權給她。」云云；嗣於八十九年五月十九日偵查中供述：「（與戊○○間債務多少？）起初四百萬。（如何給你？）是我去找她借的，當時葉某（指己○○）房子遭假扣押，我去找黃女（指戊○○）說不能害別人，於是央請她借錢給我，陸續借了六、七百萬元左右，後來設定一千萬，是希望日後周轉她能幫忙。」云云，亦前後供述不符。⑶本院經互核其二人間就借款金額之供述，雖於八十九年二月二十一日均供述債權金額共計五百六十萬元，然嗣後渠二人供述之借款金額不僅前後不一，彼此供述亦不相符，佐以被告戊○○就其對被告壬○○二人之債權證明文件亦僅能提出面額四百萬元之本票一紙及一件匯款至權苔公司四十四萬元之存摺影本，是被告戊○○對被告壬○○二人之債權究為五百六十萬元或六、七百萬元，渠等既未能提出證據證明，復無法提出合理說明彼此供述矛盾之緣由，參以貸款予他人六、七百萬元並非小額貸款，其等竟未能提出支付或收款之證據，已難以其等有上開重大瑕疵之供述而認定渠等間確有多達五百六十萬或六、七百萬元之債權債務關係。⑷被告乙○○於本院審理時已坦承與被告戊○○間之債務確實未達一千萬元等情（見本院卷第一三五頁），本院審之上開抵押權並非最高限額抵押權，而屬普通抵押權，亦即抵押權設定時即有上開一千萬元擔保債權存在始為抵押權設定，而本件被告壬○○、乙○○、戊○○間確實並未有一千萬元之抵押債權已如前述，則被告壬○○、乙○○於先前徵得告訴人同意配合塗銷第二順位抵押權後，於向合作金庫貸款未獲核准後，竟未思回復告訴人抵押權之擔保，反而為上開抵押債權並未實際存在之抵押權設定，顯見被告壬○○、乙○○；戊○○三人確實有使公務員登載不實之共同犯意聯絡及行為分擔，並足生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性及損害告訴人己○○債權實現之可能性，應甚明確。被告壬○○、乙○○於本院雖辯稱渠二人於抵押權設定後仍有陸續向被告戊○○借款云云，惟被告三人仍未能提出相關債權證明供本院審酌，上開辯詞顯不足採信。
二、核被告壬○○、乙○○、戊○○所為，均係刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。被告壬○○、乙○○、戊○○三人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告壬○○、乙○○、戊○○三人係利用不知情之代理人黃茂杰辦理上開抵押權設定，均為間接正犯。原審判決固非無見，惟：⑴被告壬○○、乙○○對於請求告訴人同意塗銷第二順位抵押權之行為，並無施用任何詐術可言，原審判決認定被告壬○○、乙○○此部分犯詐欺得利罪云云，顯有未洽（詳如後述）；⑵被告辛○○僅係權苔公司之名義董事長，實際負責人仍為被告壬○○，且被告辛○○對於告訴人第二順位抵押權之塗銷、被告戊○○上開一千萬元抵押權之設定過程，均未參與，原審判決認定被告辛○○亦屬共同正犯，亦有未洽（詳如後述）；⑶被告戊○○上開抵押權設定之日期應為八十八年六月十日，原審誤認為八十八年二月九日（該日期為原審被告林溪水設定抵押權之時間），並據此推認被告壬○○、乙○○於塗銷告訴人第二順位抵押權後未滿六日即再設定不實之抵押權予被告戊○○，顯屬有詐欺告訴人塗銷第二順位抵押權之行為云云，亦有未洽。被告壬○○、乙○○、戊○○就此部分之上訴雖無理由，檢察官上訴認被告三人就上開部分與被告丙○○為共同正犯及原審量刑不當云云，雖亦無理由（詳如後述），然原審判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告壬○○、乙○○二人犯罪之動機係因需資金週轉，而被告戊○○係為確保自己債權，犯罪手段尚非惡質，被告壬○○、乙○○犯後已與告訴人己○○之繼承人達成和解，並已清償債務，有和解書、原審告訴代理人之陳報狀在卷可按，被告三人雖未坦承犯行然態度尚佳等一切情狀，分別從輕量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告三人行為後，刑法第四十一條所定得易科罰金之罪刑，自「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告」修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」，並增列第二項「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，並於九十年一月十日公布，同年月十二日生效，比較新舊法，應以新法對被告較為有利，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之新法，併此敘明。末查被告壬○○、乙○○、戊○○雖曾受有期徒刑之宣告，然其等於刑之執行完畢後，五年內未曾再受有期徒刑之宣告，被告辛○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，渠等因一時失慮，偶罹刑典，事後已與告訴人之繼承人達成和解，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，均予以宣告緩刑，用啟自新。
貳、被告辛○○、丙○○無罪及被告壬○○、乙○○被訴詐欺取財、詐欺得利部分：
一、公訴意旨另以：
甲、被告壬○○、乙○○與被告辛○○等人均明知已無資力，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之概括犯意，自八十七年十一月間起，由被告壬○○、乙○○夫妻在台中市○○街一七一之六號告訴人己○○住處，向告訴人己○○表示其子即被告辛○○所經營之權苔機械股份有限公司（下稱權苔公司）需資金周轉，持如附表一所示之支票，佯稱係生意上所收取之客票，屆期必能兌現等語，分次連續向告訴人己○○借款，並表示其等將如期清償，告訴人己○○不疑有他，遂如數將款項共計二百七十一萬元借予被告壬○○、乙○○、辛○○等人。未料前開支票屆期提示結果，竟全遭退票，雖迭經告訴人己○○多次催討，其等均置之不理，拒不返還借款。告訴人己○○轉向其等交付之客票發票人追索時，始經各該發票人等告知該票均係被告壬○○、乙○○、辛○○等要求借票使用而簽發，有關付款事宜均應向其等請求，伊等不負責任等語。被告壬○○、乙○○、辛○○等人為取回前開退票之支票，復佯稱由被告辛○○簽發權苔公司如附表二之公司票換回部分借票，公司票必定兌現。告訴人己○○誤信而答應換回，詎公司票亦退票，告訴人己○○至此方知被告壬○○、乙○○、辛○○等人根本無還款之意，實係惡意詐騙。
乙、被告辛○○與被告壬○○、乙○○三人為圖賴債，竟與被告丙○○（起訴書誤載為張齊）共同向己○○詐稱其欲以附表三之土地向合作金庫申請辦理三千萬元貸款，故須設定第二順位抵押權登記予合作金庫，並保證合作金庫撥款時，即先行清償前開積欠己○○債權中之四百萬元，並由辛○○及丙○○簽立保證書一紙交予己○○，誘使己○○同意先行於八十八年二月二日塗銷前揭六百萬元抵押權之設定。孰料己○○塗銷抵押權後，壬○○、乙○○、辛○○不但未向合庫辦理貸款事宜，明知被告戊○○僅對權苔公司有二百餘萬元之債權，被告壬○○、乙○○、辛○○等人竟於同年六月九日與戊○○虛構債權，以前開房地，為戊○○設定高達一千萬元之抵押權，並再向地政機關申請登記，致地政機關之不知情之承辦公務員將該不實之抵押權內容登載於職務上所掌之公文書即土地及建物登記簿謄本內，足生損害於地政機關管理土地之正確性，及損害己○○之債權。
丙、另被告壬○○、乙○○、辛○○明知權苔公司財務狀況不佳，竟於八十七年十月間，向告訴人己○○佯稱，其等欲經營汽車停車場，且已透過被告丙○○取得土銀草屯分行經理林英通（業已死亡，另經檢察官為不起訴處分）之同意，欲向土銀草屯分行借款二千萬元，而林英通應知權苔公司早已停業，財務狀況不佳，根本不應核准同意二千萬元之貸款，詎被告壬○○、乙○○、與被告辛○○、案外人林英通（已死亡）等為達到土銀草屯分行放款之目的，竟由被告壬○○、乙○○、丙○○向告訴人己○○佯稱：只要其肯擔任前開二千萬元貸款之普通保證人，土銀草屯分行即會同意貸款撥款，且貸款下來後四個月內，即刻將告訴人己○○之保證人身分解除等語，告訴人己○○不疑有詐，因而為權苔公司作保，詎權苔公司貸款後，銀行利息分文未付，致告訴人己○○所有坐落台中市○○街一七一之六號之房地遭到土地銀行假扣押，而告訴人己○○向土銀草屯分行查詢後，始知借款保證書遭土銀草屯分行人員篡改為連帶保證人，告訴人己○○要求土銀草屯分行解除告訴人連帶保證人之身分及塗銷假扣押查封登記時，土銀草屯分行經理林英通向告訴人己○○佯稱只須代繳積欠之利息及訴訟費用，土地銀行即予塗銷云云，詎告訴人己○○如數繳款，土銀草屯分行至今仍未辦理撤銷假扣押之聲請，致告訴人己○○再被詐騙約五十六萬餘元。因認被告辛○○、壬○○、乙○○、丙○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，被告辛○○另涉嫌共犯刑法第二百十四條第一項之使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此已有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。又採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。再按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為構成要件。是刑法上之詐欺取財罪，除行為人主觀上有為自己或第三人不法之所有之意圖外，於客觀上，必以行為人有施用詐術為必要，如未使用詐術使人陷於錯誤，自不得以詐欺取財罪相繩。所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成本罪（最高法院四十六年臺上字第二六Ｏ號判例意旨參照）。是行為人如係事後因其他因素無法如期給付，乃民事上債務不履行之問題，除有積極證據足認其於取得財物之初，即心存不法所有之意圖外，要難以嗣後之給付遲延即遽認其涉犯詐欺取財罪名。
三、公訴人認為被告壬○○、乙○○、辛○○、丙○○等人涉有上開犯嫌，無法以告訴人己○○之指訴，並有支票與退票理由單影本、土地與建物登記簿謄本八十五張、借款明細影本、土地銀行利息收據影本、土地銀行借據、收條正本、公司變更登記資料、企業綜合信用資訊、臺灣土地銀行辦理不動產擔保放款調查報告及授信審核書影本、臺灣土地銀行信用調查報告等為其主要之論罪依據。訊據上訴人即被告壬○○、乙○○、辛○○、丙○○等人均堅詞否認有前揭詐欺犯行，被告辛○○另堅決決否認有前揭共同使公務員登載不實之犯行。
四、經查：㈠被告壬○○、乙○○部分：
⑴被告壬○○、乙○○二人因原來經營之通音樂器股份有限公司（以下稱通音公司
）、羅傑木屋股份有限公司（下稱羅傑公司）營運欠佳，致被告乙○○與羅傑公司使用之支票分別於八十三年八月十二日、八十七年二月六日遭公告拒絕往來，固有臺灣中小企業銀行大園分行九十二年一月九日九二大園法字第八三四號函送之羅傑公司往來明細一份、彰化銀行竹山分行九十二年一月八日彰竹山字第一○二一號函送之被告乙○○退票紀錄卡、往來明細分類帳等資料一份及臺中商業銀行股份有限公司鹿谷分行九十一年十二月十八日中鹿谷字第一七五號函送之通音公司存款及退票資料一份在卷可佐。且權苔公司成立時，被告二人原以公司名義對外之負責多達一千多萬元一情，為被告二人所不否認，故其二人以公司名義負債達一千多萬元一事亦屬實。然查權苔公司之不動產於八十七年間曾經委請宏大不動產鑑定顧問股份有限公司鑑定時價值逾七千萬元，有該公司八七宏估字第Ｃ七○四○二七號鑑定報告一份附卷可考，故權苔公司之資產仍遠高於負債，尚無無支付能力之情況至明。再告訴人己○○於偵查時指述稱：與被告壬○○、乙○○金錢往來已十多年，其二人自三年前（約八十六、七年間）開始持附表一所示之客票向我調借現金等語，而被告壬○○、乙○○亦自承以借來如附表一所示之支票向告訴人己○○調現之事實，核與證人余健霖、溫鳳英、林韋伶等人於原審調查時結證附表一所示之支票係借被告二人使用一情相符，且被告二人所交付之上開支票屆期提示均因存款不足而遭退票，亦有告訴人己○○所提出前開支票及因存款不足退票單在卷可參，顯見被告二人確有持附表一所示之支票向告訴人己○○調現一事。又權苔公司係由通音公司於八十七年五月二十八日決議更名，告訴人己○○除為股東外，並為監察人一情，有經濟部中部辦公室九十一年十月二十一日經（九一）中辦三字第○九一三○九二一六五○號函送之權苔公司登記案卷二宗在卷可稽，故告訴人己○○對權苔公司之經濟狀況應知之甚詳。復查被告壬○○、乙○○二人於八十三年間與告訴人己○○合資經營小木屋一情，為告訴人己○○於偵查中所自承，且告訴人己○○於權苔公司向土銀草屯分行貸款二千萬元時，知悉被告壬○○、乙○○以權苔公司名義借款達上千萬元，仍擔任該次貸款之連帶保證人一情，業據被告壬○○、乙○○二人供明在卷，並有該分行九十一年十月十八日草逾字第九一○○四八八號函送之該貸款授信申請書、他項權利證明書、借據約定書、撥款明細等資料一份在卷可證，足徵告訴人己○○對被告二人之資力及支付能力亦有所瞭解，故告訴人己○○相信被告二人有資力還款乃借款予被告二人，所憑藉者當係對於被告二人之信任，而其復無法提出證據證明被告二人於借款之際，就自己之財務情形有主動為不實告知之情形，而與詐欺取財之「施展詐術」、「陷於錯誤」之構成要件有間。故告訴人己○○於借錢給被告二人之時，當可預見被告二人將來有無法履行清償責任之可能，其既願意出借金錢，顯為評估過受償風險後所為之決定，尚難認被告二人有何施用詐術之行為，是告訴人己○○於出借款項之際既願承擔被告二人屆期不履行借款債務之風險，自難認告訴人己○○於交付金錢之際有何陷於錯誤之情事，亦難僅憑被告二人事後無法如期償付而認其於借款時即明知無清償能力，或根本無清償意願。又被告二人縱於告訴人己○○催討債務時未即時出面解決所欠債務，然此僅足認被告二人於借款後債務不履行之民事問題，尚難逕認被告二人於借款之初，即有故意詐借款項而拒不清償之不法所有意圖。況被告二人於本案偵審期間，均未有否認上開債務之情事，亦難單以被告二人借款後迄未如期清償全部借款之事實，即認其於借款之初即預有故意不為清償之不法所有意圖。綜上所述，被告二人於借款之初及交付支票之際既無不法所有之意圖，而被告二人向告訴人己○○調借款項，既係告訴人己○○本於私人情誼而為，被告二人並無何施用詐術情事，其所為尚與詐欺罪之構成要件有間，而認被告二人事後縱遲未能如期清償本件債務，亦難認其先前之借款行為係行使詐術，至被告二人事後未依約清償，或一再拖延清償期限，僅係借款後債務不履行之民事糾葛，與其於借款之初是否即有詐欺之犯行無涉，債權人若有未獲清償之情形，本應另循民事訴訟程序救濟。
⑵被告壬○○前揭將通音公司變更為權苔公司，並於八十七年六月二日獲准辦理公
司變更登記完畢，被告壬○○並以其子被告辛○○擔任權苔公司名義董事長，惟自任實際負責人，而己○○為權苔公司股東兼任監察人等情，業經被告壬○○、乙○○坦承不諱，且有通音公司變更登記為權苔公司之公司登記案卷影本一份在卷足稽（附於證物袋內）。又權苔公司欲經營立體停車塔業務，乃邀同己○○擔任連帶保證人，經由丙○○仲介，向台灣土地銀行草屯分行（下稱土銀草屯分行）借款新台幣（下同）二千萬元，並以權苔公司所有如附表三所示之土地及建物設定最高限額抵押權二千四百萬元作為上開借款之擔保，並於八十七年十月二十七日登記完畢等情，亦經被告壬○○、乙○○坦承不諱，核與被告丙○○供述之借款情節相符，並有土地、建物登記簿謄本、土銀草屯分行所檢送之權苔公司辦理抵押貸款之授信申請書、借據、授信約定書等影本在卷足憑（見他字第二一九八號卷第三八至一二二頁、原審卷㈠第二四二至二四六頁）。告訴人雖指稱當初辦理貸款時，伊僅係一般保證人，嗣經竄改為連帶保證人云云，惟告訴人擔任上開借款之連帶保證人一節業有上開借據、授信約定書記載明確，且經告訴人介紹投資權苔公司之權苔公司總經理郭芳茂，亦同為上開借款之連帶保證人，且證人郭芳茂於原審證稱：當時銀行說是連帶保證人等語（見原審卷㈠第二七六頁），衡諸常情銀行當會告知告訴人其係擔任連帶保證人無訛，故告訴人指稱伊不知係擔任連帶保證人云云，不足採信，上開事實均堪認定。
⑶權苔公司向土銀草屯分行借款設定上開第一順位抵押權後，被告壬○○、乙○○
夫妻因與告訴人己○○、被告戊○○長期往來借貸分別積欠己○○六百萬元、戊○○四百萬元，為擔保己○○、戊○○之債權，並節省設定抵押權之費用，渠二人遂提供如附表三所示土地及建物，於八十七年十一月九日為己○○、戊○○設定第二順位普通抵押權一千萬元（己○○債權額十分之六，戊○○債權額十分之四）等情，業據告訴人己○○於偵查中指訴明確，核與證人林梓仁於原審調查時證述代辦該抵押權設定登記之過程相符，並有面額六百萬元、四百萬元之本票影本各一紙在卷足憑（見他字第六七五號卷第四○頁、原審卷㈡第七六頁）、上開土地登記謄本、建物登記謄本及南投縣竹山地政事務所九十二年一月十四日竹地一字第○九二○○○○二○五號函送之本件抵押權設定登記資料一份在卷可佐，故亦堪認定。被告壬○○、乙○○雖辯稱渠等向告訴人借款金額未達六百萬元，且借款往來亦與權苔公司無關，係因告訴人擔任權苔公司向土銀草屯分行上開借款之連帶保證人，告訴人為保障其權益，才要求渠二人設定六百萬元之第二順位抵押權云云，惟：①被告壬○○、乙○○二人長期與告訴人借款往來且尚積欠款項等情，業為渠二人所坦承，本院審之若渠二人積欠款項未經雙方核算確定已達六百萬元，被告壬○○、乙○○豈有簽發六百萬元本票交予告訴人收執之理？②又被告壬○○於偵查中曾供稱：「我太太沈錦淑（即乙○○）是和我一體的。我所經營的羅傑公司被拒絕往來，要輔導我借錢的張榮人告訴我說，最好成立一家比較有前景的公司，銀行評估比較容易放款。己○○先生也建議我，說現在貸款不容易，建議我以權苔公司名義和他的權隆機械股份有限公司合夥，權隆公司負責人是郭芳茂。」等語（見他字第二一九八號卷第一三○頁），顯見被告壬○○、乙○○二人係未解決渠二人原本之債務問題，才成立權苔公司，欲以權苔公司經營業務為名，向銀行借得款項，清償積欠告訴人之部分欠款，故被告壬○○、乙○○以權苔公司附表三所示之不動產設定第二順位抵押權擔保向告訴人前開債務，亦不悖常情。故被告壬○○、乙○○辯稱上開抵押權設定並非擔保渠二人積欠告訴人之六百萬元借款云云，顯不足採信。
⑷又權苔公司向土銀草屯分行借款後，被告壬○○、乙○○、告訴人等人認為尚不
足因應立體停車塔之經營，欲委由被告丙○○向其他銀行爭取更高額之借款等情，業經被告壬○○、乙○○、丙○○供述明確，且互核相符，且被告丙○○為向
其他銀行申辦更高額抵押借款支應權苔公司資金需求，於八十七年十一月二日出具承諾書，由被告丙○○向告訴人承諾如向其他銀行貸得高額借款後，將優先解除告訴人、證人郭芳茂對於權苔公司向土銀草屯分行上開借款之保證人責任等語，亦有被告丙○○出具之承諾書影本一份在卷足憑（見原審卷㈢第三三頁），顯見權苔公司委託被告丙○○轉向其他銀行借款一節，確實為告訴人所明知並同意甚明。又被告壬○○、乙○○為避免附表三所示不動產除土銀草屯分行之抵押權外，另有有己○○、戊○○之第二順位普通抵押權可能影響徵信，遂商請告訴人己○○、被告戊○○先同意塗銷上開抵押權，被告壬○○並以辛○○名義出具切結書，向己○○保證向銀行貸得更高額借款後，願意以貸得款項中之四百萬元清償向己○○之債款，己○○遂同意塗銷上開第二順位抵押權等情，亦經被告壬○○、乙○○、戊○○供述明確，且有被告壬○○八十八年二月四日以被告辛○○名義出具之切結保證書影本一份在卷足稽，本院審之上開切結書中確實載明「今因向合作金庫申請辦理設定新台幣三千萬元證，必先台灣同意配合塗銷第二順位抵押權登記，立切結保證人絕對保證將合作金庫設定撥款時清償新台幣三百萬元正及部分支票未到期約一百萬元整，一次全部付清，絕無違誤」等情，且證人即辦理塗銷告訴人上開第二順位抵押權人之代書林梓仁於原審到庭證稱：「我不認識被告等人，但我曾幫己○○辦過一次在竹山鎮的土地抵押權設定，其後塗銷亦是我辦理的。（問：權利人是否己○○及戊○○？）那是己○○找我同去他們工廠談的，有二個債權人，是己○○及一位太太，他們與債務人講好了，都同意了，我才寫的，後去送件，債務人我也都有看過。（問：過多久，己○○才又找你去塗銷？）那是己○○又找我去那工廠，我只聽到他們說要向銀行借錢，說是利息較低，但先要先塗銷----（問：當時被告壬○○、被告戊○○及己○○都在場？）在竹山的工廠，他們三人都在商量，要先塗銷他們私人的設定抵押，因銀行一般都第一順位抵押權的。」等情（見原審卷㈡第五○至五二頁），則承辦塗銷上開抵押權之代書林梓仁顯然係告訴人所委請，而且告訴人亦明知權苔公司要另向合作金庫貸款，才同意配合塗銷上開第二順位抵押權應甚明確。
⑸嗣被告壬○○、乙○○確實曾委請被告丙○○代向合作金庫申辦三千萬元之貸款
，然經合作金庫初步評估結果，已因資格不符未受理本件申貸案一節，業據被告丙○○供明在卷，核與證人即當初承辦申貸案件之合作人員丁○○於本院證述情節相符，並有合作金庫銀行南投分行九十二年八月十三日合金投放字第○九二○○○四八四七號函一件在卷可佐。另證人丁○○於本院另證稱：申貸人所提供之不動產若有設定第二順位之民間借款抵押權，於徵信時，銀行會認為申貸人之債信已無法信銀行機構借得資金，才會轉向民間借款，故徵信評估時確實會有影響等情（見本院卷第一五一、一五二頁），顯見被告壬○○、乙○○辯稱係怕影響銀行徵信才徵得告訴人同意塗銷第二順位抵押權等語，應非子虛，故權苔公司確實曾委請被告丙○○向合作金庫申辦三千萬元之貸款，惟未獲核貸等情，應甚明確，故被告壬○○、乙○○以欲向合作金庫申辦三千萬元貸款為由，請求告訴人同意第二順抵押權，尚難認有何施以詐術之行為。
⑹被告壬○○、乙○○雖於向合作金庫貸款未獲核貸後，於分別於八十八年二月九
日、同年六月十日分別設定二百萬元、一千萬元普通抵押權與被告林溪水（此部分事實業經原審判決無罪確定）、被告戊○○，惟被告壬○○、乙○○與被告林溪水間確實有二百萬元抵押債權存在已為原審判決確定在案，而被告壬○○、乙○○與被告戊○○雖設定之一千萬元抵押權，而抵押債權實際尚未達於一千萬元等情，已如前述，然尚難亦被告壬○○、乙○○於塗銷告訴人抵押權四月月後所不實設定抵押權之行為，反推被告壬○○、乙○○於徵求告訴人塗銷第二順位抵押權時即有詐欺之故意。
⑺綜上所述，本院認被告壬○○、乙○○向告訴人借款時，告訴人對渠二人之經濟
情形既已明知，渠二人亦未施用詐術騙取借款；另被告壬○○二人於徵得告訴人塗銷第二順位抵押權時，確實係怕上開抵押權登記影響銀行徵信，而以保證貸得借款優先償還告訴人為條件，徵得告訴人同意而塗銷抵押權；另告訴人擔任權苔公司向土銀草屯分行借款之連帶保證人一事，亦經告訴人所同意甚明，故被告壬○○二人上開行為尚難認有詐欺取財或詐欺得利之犯行。原審判決：①就前揭公訴事實甲、丙部分認定被告二人涉嫌詐欺取財部分之犯罪不能證明，而諭知被告二人無罪之判決，核無不當，檢察官就此部分之上訴仍認被告二人有前開犯行為無理由，應予駁回。②另公訴事實乙有關被告二人涉嫌詐欺得利部分，雖為公訴理由漏未論罪，然上開部分業為公訴事實所敘明，應認業已起訴，原審判決認定被告二人犯有詐欺得利之犯行，依前揭說明，尚有未洽，被告二人上訴就此部分指摘原審判決不當為有理由，惟此部分與被告二人前揭有罪部分有方法結果之裁判上一罪關係，而與前揭被告二人涉嫌詐欺取財而經本院上訴駁回部分並無關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈡被告辛○○無罪部分：
⑴被告壬○○將原經營之通音公司變更登記為權苔公司，並以被告辛○○擔任名義
董事長，然被告辛○○未參與公司業務，上開借款、抵押權設定之過程，被告辛○○雖有代表權苔公司出面簽名、蓋章，然並不清楚被告壬○○、乙○○與告訴人等人間之債務關係等情，業經被告壬○○、乙○○供述甚明，且經由告訴人介紹出面與被告壬○○籌組權苔公司並擔任總經理之證人郭芳茂於原審證稱：權苔公司業務都是被告壬○○做的，被告辛○○都沒有參與等情（見原審卷㈠第二七七頁），且被告戊○○、原審被告林溪水先後供述有關與被告壬○○、乙○○間之借款，均係由被告壬○○、乙○○接洽，被告辛○○並未參與，顯見被告辛○○僅係擔任權苔公司名義負責人，並授權被告壬○○、乙○○使用其印章，對於上開借款、抵押權設定詳細過程並不清楚。
⑵被告壬○○於徵得告訴人塗銷上開第二順位抵押權時，雖曾以被告辛○○名義出
具前揭切結書交予告訴人，並蓋用被告辛○○之印章，然上開切結書確實僅係被告壬○○所為，被告辛○○並未參與等情，業經被告壬○○供述明確，本院復審酌上開切結書上之「辛○○」簽名與切結書內容之筆跡相同，顯係均由代書林梓仁所代寫，故亦難認被告辛○○有參與其事，從而尚難認被告辛○○與被告壬○○、乙○○、戊○○等人有何共同犯意之聯絡或行為分擔。
⑶綜上所述，本案卷證尚難令本院對於被告辛○○確有前揭犯罪之心證達於毫無合
理懷疑之程度，依前揭法律規定及判例意旨，應認被告辛○○之犯罪不能證明。華得二人上開行為尚難認有詐欺取財或詐欺得利之犯行。原審判決：①就前揭公訴事實甲、丙部分認定被告辛○○涉嫌詐欺取財部分之犯罪不能證明，而諭知被告無罪之判決，核無不當，檢察官就此部分之上訴仍認被告辛○○有前開犯行為無理由，應予駁回。②另公訴事實乙有關被告辛○○涉嫌詐欺得利部分，雖為公訴理由漏未論罪，然上開部分業為公訴事實所敘明，應認業已起訴，原審判決認定被告辛○○就公訴事實乙犯共同詐欺得利、使公務員登載不實罪，逕對被告辛○○論罪科刑，顯有未洽，被告辛○○上訴就此部分據此指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另諭知被告辛○○無罪之判決。
㈢被告丙○○無罪部分：
⑴被告丙○○係因被告壬○○、乙○○與告訴人等人籌組權苔公司亟需向銀行借款
而受委託辦理申貸事宜等情，業經被告壬○○、乙○○二人供述甚明。又被告丙○○確實替權苔公司向土銀草屯分行辦理二千萬元之貸款並獲核撥完畢，惟權苔公司認二千萬元之貸款仍嫌不足，希望再向其他銀行申辦較高額度之貸款，遂再委由被告丙○○向合作金庫提出三千萬元之貸款申請案，惟於合作金庫初步評估後，因權苔公司債信不佳而未獲核貸等情，均如前述，故被告丙○○既受託辦理貸款並收取佣金，並已確實依約辦理，僅係因權苔公司債信因素而未得獲準核貸高額之貸款，尚難據此認為被告丙○○有何詐欺告訴人之行為。又被告丙○○雖曾出具承諾書前揭予告訴人，承諾如獲准核貸高額貸款將優先解除告訴人於土銀草屯分行之保證人責任，然承諾書上亦明確記載如因權苔公司本身問題未獲核貸，責任則由被告壬○○負責等語，此有上開承諾書影本在卷足憑，故權苔公司嗣後因債信不佳無法獲得合作金庫之核貸，亦難認定被告丙○○出具前揭承諾書有何有何施以詐術之行為。
⑵綜上所述，本案卷證尚難令本院對於被告丙○○確有前揭犯罪之心證達於毫無合
理懷疑之程度，依前揭法律規定及判例意旨，應認被告丙○○之犯罪不能證明，原審判決依前揭法律規定諭知被告丙○○無罪之判決，核無不當，檢察官就此部分上訴指摘原審判決不當，為無理由，此部分之上訴應予駁回。
參、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述而為判決。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一、二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 黃 文 進法 官 陳 毓 秀右正本證明與原本無異。
（不得上訴）
書記官 吳 宗 玲中 華 民 國 九十三 年 五 月 三 日附錄本案論罪法條：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ａ