臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上易字第二二一七號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 許永順
邱國卿右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度易字第八九二號中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第二四一八號、九十一年度偵緝字第二六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於許永順詐欺部分撤銷。
許永順連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、邱國卿係新益星際科技股份有限公司（原名稱為新益國際股份有限公司，以下簡稱新益公司）之董事兼總經理，為從事業務之人。邱國卿明知新益公司於民國八十九年十二月四日上午九時，並未召開股東會，竟在其業務上所製作之股東會議事錄上虛偽記載：「時日地點：民國八十九年十二月四日上午九時於本公司。出席：全體股東。主席：邱榮森，紀錄：邱國卿。主席報告：略。討論事項：案由：本公司更名為新益國際科技股份有限公司，決議：全體同意通過。案由：本公司因業務需要變更營業項目（如章程修正對照表），決議：全體同意通過。案由：本公司因業務需要擬遷址至臺中市○○區○○○路○段○○號十一樓之五，決議：全體通過。案由：原董監事任期未屆滿，擬解任，決議：全體同意通過。案由：改選董事、監察人案，決議：投票結果由羅德鵬、邱榮森、邱國卿、巫昶琪、王雋等五人為新任董事，林國鈞為監察人。案由：修正章程第一條、第二條、第三條及第二十條案（如章程修正對照表），決議：全體同意通過。散會。」並將其業務上持有之新益公司印章、負責人邱榮森印章，蓋用在上開議事錄上，而在其業務上作成之股東會議事錄為不實之登載後，再於九十年十二月間委由不知情之會計師郭家琦於九十年十二月十五日，持以向經濟部中部辦公室申請變更登記而行使之，並使不知情之經濟部中部辦公室承辦公務員將上開申請公司名稱、遷址、改選董監事及修改章程變更等不實之事項，登載於職務上所掌之公司登記事項卡之公司名稱、董事、監察人名單欄內，及公司章程變更，足以生損害於新益公司之董事、股東，及主管機關對公司登記管理之正確性及第三人之交易安全。
二、許永順明知其經濟窘困，已無支付能力，竟隱瞞無支付能力之事實，意圖為自己不法之所有，自八十九年十一月間某日起至九十年二月間某日止，連續多次前往葉秀珠所任職位於臺中市之東方假期商務酒店（以下簡稱東方假期酒店）吃飯、喝酒，致該酒店幹部人員葉秀珠誤認許永順有清償能力而陷於錯誤，共計提供新臺幣（下同）八十三萬四千元之酒菜等物，以及應允許永順先以簽帳方式計算欠款，事後再以現金付款而扣抵原消費金額，足生損害於東方假期酒店。嗣因上揭酒店規定，如果客人簽帳未還，需由幹部於月底時領現金代償，葉秀珠依上揭酒店之規定，不得已乃以其現金代償，嗣許永順並未依約償還葉秀珠代償款項，葉秀珠始知受騙。
三、案經新益公司股東張億銀、陳易成、葉秀珠訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告邱國卿偽造文書部分：
一、訊據被告邱國卿對於新益公司未於八十九年十二月四日召開股東會，而製作上開不實之股東會議事錄、申請變更登記等事實，坦承不諱，並於本院就此部分為認罪之答辯，至其於原審時雖辯稱：當時登記上的負責人是邱榮森，但是實際上的經營者是羅德鵬，羅德鵬為了使登記名義和實際情形一致，就指示其辦理變更登記云云。然查：
㈠右開事實業據新益公司股東張億銀、陳易成於偵查中及本院審理時指訴甚詳，且
經證人邱森榮於原審時證稱：八十九年十二月四日並沒有召開股東會議，可能是公司為了經營上的需要才製作這個會議記錄等語在卷（參原審卷第七十六頁），並經原審調閱新益公司卷宗詳查屬實，復有新益公司八十九年十二月四日股東會議事錄在卷可憑。被告邱國卿確實以其名義為紀錄，而製作上開議事錄無疑。從而，被告邱國卿既已知悉新益公司並未於八十九年十二月四日召開股東會，竟又以其自己為紀錄作成上開議事錄，被告邱國卿自係將不實之事項登載在其職務上製作之文書甚明。
㈡被告邱國卿將不實之事項登載完畢後，再委由不知情之郭家琦會計師於八十九年
十二月十五日持以向經濟部中部辦公室申請辦理董監事變更登記等情，亦經證人郭家琦於原審審理時結證屬實，復有新益公司申請書一紙、新益公司變更登記表一份，附於上開公司卷宗可憑。足見被告邱國卿確實持登載不實之股東會議事錄，申請公司變更登記，並使不知情之經濟部中部辦公室公務員，將公司負責人、董事、監察人等不實之事項，登載於職務上所掌之公司登記事項卡內。被告行使登載不實之文書及使公務員登載不實等犯行，亦足以認定。
㈢被告邱國卿雖辯稱，係依羅德鵬之指示而為辦理云云。然證人羅德鵬於原審審理
時結證稱：「（問：新益公司八十九年十二月四日會議紀錄，有無指示邱國卿製作股東會議事錄？）我沒有指示邱國卿製作會議紀錄。」（參原審卷第七十七頁）。則被告辯稱係依證人羅德鵬之指示而為辦理一節，尚難遽以採信。縱認被告邱國卿所辯屬實，然其既已明知新益公司並未召開股東會，竟又製作會議紀錄並交予不知情之會計師郭家琦，亦足以認定被告邱國卿確實將不實之事項登載在職務上文書無疑。綜上所述，被告邱國卿辯稱並無上開偽造文書犯行，尚難採信，此部分事證已臻明確，被告邱國卿之犯行，堪予認定。
二、按被告邱國卿係新益公司之董事兼總經理，既然經營上開股份有限公司，且有相當之時間，為有經驗之人，即須遵照法律之規定製作相關議事錄。且公司股東會議事錄，雖非須由公司總經理親自製作，然上開紀錄所記載之決議事項均攸關公司重大經營方針、決策走向，然股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席及紀錄簽名、蓋章。又上開議事錄若須送往主管機關辦理公司變更登記，更屬公司對外公告事項之重要變更，自屬公司總經理應負責之業務，而為其業務上所應作成之文書，則本件被告邱國卿親自製作上開股東會議事錄，再委由不知情之會計師郭家琦持以向主管機關辦理變更登記，自屬其業務上所製作之文書，且被告邱國卿既明知新益公司並未召集股東會，仍委由不知情之會計師將此不實之議事錄，持之行使辦理變更登記，使承辦公務員據以將此不實事項登載於公司登記卡之公文書內，自足以生損害於前經濟部中部辦公室對公司管理登記之正確性及新益公司與第三人之交易安全。蓋公司章程變更，增加董監事名額，增加營業項目，改選董事、監察人，遷移公司地址，關係公司之營運範圍，董事權利分配等經營變革，在在影響股東之權益及公司之發展，變更登記完成後，更具有對外公告之效果，係其他第三人是否與該公司交易往來之重要依據，為確保第三人與該公司之交易安全，公司登記之內容自不得有任何不實，且刑法偽造文書罪所稱足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件（最高法院四十三年台上字第三八七號判例參照），是被告邱國卿上開行為，縱未實際發生損害，亦仍有損害之虞，殆無疑義。再公司法有關之登記，係採準則主義，登記之申請如符合法令之規定者，自應予核准。準此，經濟部中部辦公室對於公司登記之申請，係採形式（書面）審查為原則，僅須就公司所提申請登記之書件審查是否符合公司法相關規定即可。核被告邱國卿所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪，及刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。又其登載不實事項於業務上作成之文書後，復持之行使，其業務上登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告邱國卿利用上開不知情之會計師郭家琦辦理公司變更登記之行為，為間接正犯。其所犯上開行使業務上文書登載不實及使公務員登載不實二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從情節較重之刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪處斷。公訴人雖未就被告邱國卿使公務員登載不實之事實起訴，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。被告邱國卿使公務員登載不實部分與起訴部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審究，併此敘明。原審就被告邱國卿偽造文書部分，適用刑法第二百十六條，第二百十五條、第二百十四條、第五十五條之規定，並審酌被告邱國卿並無犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，本件係因被告邱國卿經營公司業務，而為上開犯行，其犯罪動機尚非惡性重大，然其以不實之方法辦理公司變更登記，自足以影響交易安全及主管機關對於公司管理之正確性，並審酌其犯罪後坦承製作不實之會議紀錄，態度尚稱良好等一切情狀，量處被告邱國卿有期徒刑四月，並諭知易科罰金折算之標準。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨認被告邱國卿並非公司主要決策者，要偽造股東會議記錄，進而變更公司登記事項，若無五成以上股東知情、參與如何可行，如何一人即可隻手遮天，被告邱國卿應係護被告許永順之詞云云，惟被告許永順此部分不構成犯罪之理由，詳如後段所述，上訴意旨並未提出何積極證據即遽認此部分犯行係被告許永順與被告邱國卿共同為之而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
三、末查被告邱國卿在股東會議事錄上，蓋用之新益公司及其個人印文均屬真實。又證人邱榮森係新益公司之負責人，其於原審審理時證稱：「（問：有無新益公司於股東會及董事會蓋章？有無違背你的本意？）因為公司負責人名義上是我，公司為了業務需要，我有同意使用我的印章，上述股東會及董事會議事錄蓋我的印章並不違背我的本意。」（參原審卷第一四九頁）。是以，上開股東會議事錄上蓋用之印文均屬真正無疑，自均不予宣告沒收。再者，新益公司於八十九年十二月四日召開之董事會，業經出席董事簽到簿附於上開公司卷宗可憑，此項會議之議事錄應非虛偽，自不併予論究，附此說明。
貳、被告許永順詐欺東方假期酒店消費款部分：
一、訊據被告許永順固不諱言有至東方假期酒店消費金額達八十三萬四千元之事實，惟矢口否認其有詐欺犯行，辯稱：八十九年十一月間起至九十年二月間，伊承認有去告訴人葉秀珠任職的東方假期商務酒店消費，當時是幫翌福公司（新益公司代理公司）爭取業績，後來翌福公司經營不下去，而且伊是以翌福公司的名義去消費，而因翌福公司經營不下去，所以該公司的消費額由伊承擔，伊也願意和告訴人葉秀珠解決該部分的債務，伊不是故意要詐騙，而且去該酒店消費，是伊個人的關係云云。惟查：
㈠被告許永順確有前往東方假期酒店消費，自八十九年十一月間起至九十年二月間
止，積欠金額共計八十三萬四千元未償還一節，為被告許永順所不否認，復據葉秀珠迭次指訴至明，且有葉秀珠提出之本票及支票、退票理由單影本各一紙在卷可稽（參九十年度發查字第二六九八號偵查卷第六頁），足見被告許永順確有於短短數月內即積欠該東方假期酒店消費款達八十三萬四千元等情屬實。
㈡被告許永順雖辯稱並無詐欺之意云云，然被告許永於本院訊問時供稱：「（問：
當初去消費時，是否打算白吃白喝？當初你經濟能力是否可以消費的起？）沒有；當初我個人能力可能無法支付，但公司若經營起來的話，我就可以支付。」、「（問：這筆帳款是否可以向公司報帳？）公司沒有規定，但有部分可以，若要全部報銷不太可以，必須分批報銷。」、「（問：簽帳時係用何人名義？）用我個人的名義」等語（參本院卷第一六五、一六六頁），則由上情可知，被告許永順於至東方假期酒店消費時，其個人之經濟狀況並非良好，根本無法支付如此鉅額之消費款項甚明，其竟隱瞞該無支付能力之事實，猶多次前往消費，並於短短數月內即消費高達八十餘萬元之款項，難認被告在主觀上無意圖為自己不法所有之詐騙犯意。至被告許永順雖諉稱若公司經營起來的話，即可以支付云云，然又稱公司沒有報銷之規定，要全部報銷亦不太可以云云，則被告許永順將此鉅額消費款項之償還，諉由無法確知得否報銷之公司款項，復取決於未知之公司營運狀況以視得否報銷，誠屬無稽，顯難認被告許永順於該酒店消費時，有給付該消費款之意，又該酒店消費款金額甚鉅，亦難認被告許永順於消費當時有清償該款之能力。
㈢再查據告訴人葉秀珠指稱：當時我是酒店的幹部，他（指被告許永順）是我客人
帶來消費的，與他並不熟，而依照公司規定，如果客人簽帳未還，需由幹部於月底時領現金代償等語（參九十年度發查字第二六九八號偵查卷第十四頁反面），參以本件被告許永順於該酒店消費時之款項並非可長期積欠之款項，又被告許永順既與東方假期酒店之幹部葉秀珠不熟，葉秀珠亦非自願代被告許永順償還該積欠款項，苟葉秀珠知悉被告許永順並無清償能力，必不願讓被告許永順得以簽帳再以現金償還，被告許永順明知其本人並無清償該鉅額消費款項之能力，竟仍多次前往消費鉅款，顯有詐騙葉秀珠而取得該酒店提供之酒、菜等財物之犯行，被告許永順所辯並無詐欺該消費款云云，顯係卸責之詞，不足採信。從而，被告許永順此部分之詐欺犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告許永順所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告許永順先後多次詐欺犯行，時間緊接，又係觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依連續犯之規定，以一罪論，並依法加重其刑。原審判決未予詳查，遽為被告許永順此部分無罪之判決，尚有未合。公訴人上訴指摘原審判決此部分不當，為有理由，應由本院將原審判決關於被告許永順詐欺部分撤銷改判。爰審酌被告許永順之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及被告犯罪後僅自九十二年五月起至同年十一月止，共匯款六萬元予葉秀珠清償所欠款項，據葉秀珠陳明在卷，且有匯款明細在卷可參（參本院卷第三六至四十頁），餘欠均未清償等一切情狀，量處如主文第二項所示之有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。
參、被告許永順、邱國卿被訴詐欺張億銀、陳易成增資款部分及被告許永順被訴業務登載不實部分：
一、公訴意旨略以：被告許永順係新益公司之實際經營者，被告邱國卿則為該公司之總經理，均為從事一定業務之人。渠二人均明知新益公司於民國八十六年間，因投資過度，至八十九年間已陷於無償債能力之嚴重狀態，竟共同意圖為該公司及自己之不法所有，隱匿該公司之財務狀況，以開發新產品舉辦說明會之方式，誘使不特定之多數人投資成為該公司股東為名，未經申請證券管理機關核准，即開始對外非法吸金，使該公司股東張億銀、陳易成分別陷於錯誤，而分別於同年十月增加投資三十八萬元、四十萬元。嗣因向眾多投資人取得之資金已被朋分殆盡，張億銀、陳易成二人增資部分，一直未取得股權，且該公司開始跳票，始知受騙。又被告許永順復與被告邱國卿二人，均明知該公司於八十九年十二月四日並未召開股東會，被告許永順另共同基於業務登載不實之犯意，偽填該公司當日召開股東會之議事錄，而陳報行政院經濟部，因認被告二人均涉犯刑法第三百三十九條第一項之普通詐欺；被告許永順另涉同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書等罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五○號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六○號亦著有判例。又刑法第三百三十九條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件，如行為人客觀上並無施用詐術之情事，於主觀上亦無不法所有之意圖，自難僅因其未依債務本旨履行給付，即認為係出於自始即無意履行契約，且以不實之方法欺瞞他人而詐騙財物之意圖。再者，公司發行新股時，除由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，應將左列事項，申請證券管理機關核准，公開發行：一公司名稱。二原定股份總數、已發行數額及金額。三發行新股總數、每股金額及其他發行條件。四證券管理機關規定之財務報表。五增資計畫。六發行特別股者，其種類、股數、每股金額及第一百五十七條各款事項。七發行認股權憑證或附認股權特別股者，其可認購股份數額及其認股辦法。八代收股款之銀行或郵局名稱及地址。九有承銷或代銷機構者，其名稱及約定事項。一○發行新股決議之議事錄。一一證券管理機關規定之其他事項，公司法第二百六十八條第一項定有明文。換言之，公司僅於公開發行股票時，始應向證券管理機關申請核准。又所謂公司法所謂之「公開發行」與證券交易法所稱之「發行」，均是指發行人將其股份之一部或全部對外公開銷售，以募集資金之行為而言。換言之，「公開發行」一詞之真意，應是側重於其公開發行之「行為」動作，而以公司曾否向公眾招募股份為斷，以認定是否為公開發行公司（參見劉連煜，公司法理論與判決研究（二），元照出版公司，二○○二年九月，第二十頁至二十三頁），並得據以判斷該公司發行股票募集股款，是否應向證券管理機關申請核准。
三、公訴意旨認為被告二人涉犯詐欺罪嫌，無非以：【右揭犯罪事實，業據告訴人張億銀、陳易成等指訴綦詳，復有新益公司股東名簿、公司簡介、八十九年九月二十日股東臨時會議事錄、同年十二月四日股東會議事錄、張億銀及陳易成現金增資認股繳款收據、新益公司案卷、本票、支票暨退票理由單等影本各一份附卷可稽。被告許永順所經營之俥之友公司，掌握新益公司五成以上股票，雖然被告許永順於八十九年九月二十日後表面上交出新益公司之經營權，惟因持股五成以上，實際上公司仍在其控制中，業據被告邱國卿、證人羅德鵬等供述、證述明確；被告許永順且自承於八十六年間起，新益公司即因投資過度，資金短缺，並將靠行新益公司之他人所有拖吊等車輛八十餘部，未經實際車主同意，即持往貸款，造成原車主不得不自行繳清貸款，以避免車輛遭拍賣（見臺灣臺中地方法院檢察署九十一年十月一日偵訊筆錄，背信部分由該署另行偵查中），且經證人王仟宏、朱育良、徐銘甫證述屬實；又被告許永順、邱國卿自八十四年起，即因資金問題，迭與他人發生金錢糾紛，亦有該署八十八年度偵字第二三三二○號起訴書、八十九年度偵字第六三九號不起訴處分書、九十年度偵字第二一○二三號在卷可憑，可知新益公司之資金自始以來即不曾充裕過；次查：依公司法第二百六十八條規定，公司增資須發行新股，並申請證券管理機關核准，始得公開發行，被告二人未經依法定程序報請核准，僅以八十九年九月二十日召開股東臨時會之方式決議增資募集資金，即對外非法吸金，嗣後無法募足資金，既不返還他人已繳之資金，且未給與應有之權益，將所取得之資金揮霍一空，且依被告二人於酒店之消費海派作風觀之，即使募足資金，對該渠等之公司亦無濟於事，若告訴人張億銀、陳易成知新益公司之財務已陷於無支付能力之狀態，斷無聽信其等所謂之產品說明會而加入投資之理，告訴人等人因被告二人之隱瞞而陷於錯誤，亦可得證。綜上所述，退萬步言，被告二人既早知新益公司資金調度出現問題，其等二人復經常與他人發生資金之糾紛，當已預知無法償還他人之欠款，仍執意而為，亦顯有不確定之詐欺故意，是被告二人辯稱無詐欺故意云云，顯係卸責圖免之詞，委無足採】等情，為其論據。訊據被告二人均堅詞否認有何詐欺犯行，被告許永順辯稱：伊於八十九年九月二十日之前，雖係新益公司實際經營者，然於八十九年九月二十日股東會議之後，就將經營權交給新的經營團隊，嗣後新益公司之經營出問題，與伊無關，而新益公司於八十九年十月間的增資，並非由伊主導及承辦，伊只知道張億銀、陳易成等人有交錢，但交多少錢伊不清楚，是由邱國卿、羅德鵬他們主導及負責。八十九年十二月四日有無召開股東會議伊不清楚，因為伊已經離開該公司，但據伊所知應該是沒有召開才對，至於議事錄如何記載伊不清楚，因為伊並無權主導等語。被告邱國卿辯稱：新益公司係為增資而向原有股東募得股款，並非發行新股，自不必要申請主管機管核准，其並無詐欺之犯行，被告許永順經營俥之友部分與伊無關，新益公司是研發汽車衛星的工作，我們並未在電視或其他媒體大肆刊登廣告，被告許永順到葉秀珠經營的酒店消費財物之情，和許永順一起去的人是湯增寶，該部分與伊無關，伊並未詐欺等語。
四、本院查：㈠新益公司係於八十六年二月二十七日始申請設立，該公司八十八年財務報表，亦
經郭家琦會計師查核簽證，有台北市政府建設局八十六年三月三日建一字第八六二六八一三九號函附於上開公司卷宗，及新益公司財務報表會計師查核報告書一份，附卷可憑。則新益公司是否如公訴意旨所稱，於八十六年間因投資過度，至八十九年間已陷於無償債能力之嚴重狀態，尚屬可疑。
㈡至公訴人指稱被告許永順自承於八十六年間起，新益公司即因投資過度，資金短
缺，並將靠行新益公司之他人所有拖吊等車輛八十餘部，未經實際車主同意，即持往貸款，造成原車主不得不自行繳清貸款，以避免遭車輛拍賣云云。惟據證人王仟宏於偵查中陳稱：「（問：你告朱育良、徐銘甫、許永順有何證據？）徐銘甫到我家收票，他幫我辦貸款分期，後來我車子要靠行別家，我才發現我的車子還有貸款，我去查才知道我的支票是被全區公司領走的，合迪公司通知我的車子還有貸款，朱育良又跟徐銘甫拿支票、車子的證明文件，他們沒有通知我。」、「（問：和許永順有何關係？）是許永順的新益公司拿我的車子去合迪公司辦貸款，經打折後還欠二十四萬多。」；朱育良則陳稱：「我是賣車的，他跟我買車，之前有在警訊中提過，他本來是靠全區公司，後來要轉靠新益公司，新益公司的負責人許永順不蓋章，沒有辦法辦理動產設定，我們公司和新益公司打合約，規定以現金處理車子的價金。」（參九十一年度偵緝字第二六六號偵查卷第二十一頁）。由上述證人王仟宏、朱育良供述之情節以觀，被告許永順既不同意王仟宏的車輛靠行至新益公司而拒絕蓋章，能否僅以證人王仟宏一人之指述，而認定被告二人「將他人所有拖吊車等車輛八十餘部」，未經車主同意持往貸款，實有可疑。況此部分縱有未經車主同意而將靠行新益公司之他人所有拖吊車持往貸款之情，僅可認被告許永順是否另涉有背信犯行，稽之本件告訴人張億銀、陳易成二人係指訴遭詐騙增資款項，自應就告訴人指訴此部分事實，查明被告二人有無詐騙財物情事，此部分被告許永順是否另涉背信一節，難認與被告二人有無於八十九年十月間因增加投資款而取得告訴人張億銀、陳易成二人之增資款項，有何直接關聯性可言，故公訴人此部分之證據，顯不足為被告二人確有本件詐騙犯行之不利證據。
㈢再查被告許永順、邱國卿因為經營新益公司，而與他人間有民事債權、債務糾紛
關係，並因此經其他債權人向檢察官告訴詐欺或自訴人自訴詐欺等罪嫌，被告許永順雖經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第二三三二○號案件提起公訴，惟經原審法院以八十九年度易字第四四八號判決無罪確定；另因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以九十年度自字第一三二號判決無罪，再經本院以九十一年度上易字第五○五號駁回上訴確定；此外，被告二人經他人告訴詐欺案件，均經檢察官為不起訴處分等事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二份、臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第六三九號、九十年度偵字第二一○二三號不起訴處分書二件等在卷可憑。由此足見，被告二人所涉詐欺犯嫌，既經均法院判決無罪或經檢察官為不起訴處分，則公訴意旨所述被告二人上述被訴詐欺案件之紀錄，僅能證明其等與他人間有民事債權、債務糾紛，尚難憑此認定被告二人就本件向告訴人張億銀、陳易成取得之增加投資金額部分均具不法所有之意圖，而以詐術欺瞞他人詐騙財物。
㈣新益公司於八十六年二月二十七日向台北市政府建設局申請設立登記，其資本額
為五百萬元係由股東許永順等八人出資募得，並將公司股份之一部或全部對外公開銷售以募集資金等事實，業經證人郭家琦會計師於原審審理時結證在卷，復經原審調閱新益公司案卷，詳查屬實。是以，新益公司既未曾向公眾招募股份，參照上開公司法規定及學者之論述意見，自無庸依公司法第二百六十八條之規定，於發行股票時必須向證券管理機關申請核准之必要。公訴意旨以被告二人未經申請證券管理機關核准，即開始對外非法吸金一節，自難憑為認定被告二人是否涉犯詐欺罪嫌之證據。
㈤再查被告許永順於原審時辯稱：告訴人張億銀、陳易成分別投資之三十八萬元及
四十萬元，是公司對股東現金增股，並不是非法吸金，增資的名義是以開發新產品，只有發通知給股東，沒有在報紙上刊登廣告等語（參原審卷第六十頁），被告邱國卿於原審時辯稱：新益公司向告訴人所募集的資金確實有用於大陸市場的開發，但是後來因為資金不夠，所以沒有繼續開設，當時公司財務已經發生問題，也無法再找到其他資金的來源等語（參原審卷第九十三、九十四頁），於本院時辯稱：會通過此項增資案，是因為公司研發衛星定位系統已完成，準備投入量產需要用錢，因之前公司的資金均投入研發費用，所以告訴股東，需要量產需要資金，所以才通過增資案，後來因為資金不足，增資沒有完成，增資沒有對外認購等語（參本院卷第一○三頁），互核二人所供大致相符，且據告訴人張億銀等人所提出之新益公司八十九年九月二十日股東臨時會議事錄可知，其內就討論事項（一）內載明「本公司辦理現金增資發行新股（普通股）玖佰捌拾萬股案，提起公決。說明⑴為進行海內外整體營運計劃，擬現金增資發行新股玖佰捌拾萬股每股面額新台幣壹拾元正。原股東每壹股有現金認購壹股的權利。繳款期間自八十九年九月二十一日起至八十九年九月三十日止。⑵原股東認購不足部份，請授權董事會洽特定人認購。⑶本次辦理現金增資後，本公司資本總額由原新台幣玖仟捌佰萬元正，增為壹億玖仟陸佰萬元正。決議：照案通過。」，且當時該會議之主席為董事長「邱森榮」等情，有新益公司股東臨時會議事錄附卷可參（參九十年度發查字第三○九二號偵查卷第二十六頁），又據證人邱森榮於原審時證述：．．．於八十九年九月二十日股東會議之後，再召開董事會，在董事會之後就將經營權交給羅德鵬等語（參原審卷第七十六頁）；證人羅德鵬於原審時證述：「（問：於何時取得『新益國際股份有限公司』經營權？）於八十九年九月份，開股東會議之後，就擔任新益公司的董事，再由董事會推選為新益公司董事長。」等語（參原審卷第七十七頁），復由告訴人張億銀、陳易成所提出之彼二人以現金增資認股繳款之日期為八十九年十月十一日，有該收據二紙附卷可參（參九十年度發查字第三○九二號偵查卷第三十一、三十二頁），則由上情觀之，新益公司之增資案，乃依照新益公司於八十九年九月二十日所召開之股東臨時會議內容處理，當時該公司之董事長分別為邱森榮、羅德鵬，彼等既係依該股東會議事錄而為增資，難認被告二人有何故意詐騙告訴人張億銀及陳易成之情事。再參以本件新益公司於八十九年之資本總額為九千八百萬元，有該公司八十九年九月十五日變更登記表附於該公司案卷可參，則以告訴人張億銀、陳易成所繳之增資款共計七十八萬元，以此金額與該公司資本總額相較，顯然數目並非甚多，復查本件除該二名告訴人之外，並未有其他股東或其他投資人指訴新益公司之此次增資案有違法吸金情事，難以該二名告訴人之片面指訴，即遽認被告二人涉犯詐欺增資款犯行，是並無證據證明被告二人即有詐欺犯行，被告二人是否有詐欺犯行，依上開說明，即有合理之可疑。
㈥末按刑法第二百十五條所謂「業務上作成之文書」以文書之作成與其業務有密切
關係，非執行業務即不能作成該文書者，始屬之（最高法院六十四年七月一日第三次刑庭會議決議參照）。本件被告許永順自八十六年二月二十七日新益公司設立登記後起，至八十九年一月七日止，係擔任新益公司負責人。新益公司於八十九年一月三日召開董事會，互選邱榮森為新任董事長後，被告許永順即非新益公司之負責人等情，有上開新益公司卷宗可查。又新益公司於八十九年十二月四日召集之股東會，其會議主席為邱榮森，紀錄則為被告邱國卿，被告許永順並未製作該股東會議事錄等事實，亦有新益公司八十九年十二月四日股東會議事錄在卷可憑。再者，被告邱國卿於原審審理時供稱：「（問：你辦理新益公司變更登記，被告許永順是否知情？）他不知道，他沒有參與此事。」（參原審卷第九十三頁）；又於本院審理時供稱：「股東會會議記錄部分與許永順無關，八十九年九月二十日當時的股東會有通過增資改選董事會，為了順利進行增資案，須變更負責人，為了順利變更負責人，伊就偽造會議記錄，十二月四日沒有實際召開股東會，九月二十日的會議決定沒有拿去登記，因為當日決議之某些部分公司決定暫時不登記，所以伊後來才偽造十二月四日之會議記錄，以這份記錄來方便登記，後來因為羅德鵬為行使其職權，因外國客戶談論投資案，所以伊才偽造，他（指許永順）不知道這件事」等語（參本院卷第一○一頁），此與被告許永順所辯相符。故由此觀之，被告許永順在被告邱國卿偽造股東會議記錄時既已非新益公司之負責人，對於被告邱國卿以上開股東會議事錄辦理變更登記一事亦不知悉，參照上開最高法院判例意旨所示，亦難認為被告許永順有何「業務上文書登載不實」犯行。
五、綜上所述，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切證據，足以證明被告二人確應負上揭詐欺告訴人張億銀、陳易成增資款之罪責及被告許永順偽造八十九年十二月四日之股東會議事錄之罪責，被告二人之上揭犯行尚屬不能證明。原審以不能證明被告邱國卿此部分之詐欺犯行及被告許永順此部分之偽造股東會議事錄之犯罪，而依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告二人予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。至就被告許永順被訴詐欺告訴人張億銀、陳易成增資款部分，因公訴人認本件犯行與前揭起訴有罪之詐欺東方假期酒站消費款部分，有連續犯裁判上一罪關係，故就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、至臺灣臺中地方法院檢察署檢送九十一年度偵緝字第二二三號（含該署九十年度發查字第一五○六號、九十年度他字第一九三六號、九十一年度偵字第二○四六號案卷）、九十一年度偵字第二二八一五號（含該署九十一年度發查字第二九五六號案卷）、九十二年度偵字第一七八八八號（含該署九十一年度偵字第二二八一五號案卷），而以九十二年十二月八日中檢守溫九一偵緝二二三字第八七五六○號函附移送併辦意旨略以：被告許永順係新益公司之實際經營者，明知該公司之設備遭他人向法院聲請查封在案或設定質權，竟又與告訴人林俊忠經營之聯隆新益實業有限公司（以下簡稱聯隆新益公司）簽訂合作契約，導致告訴人之公司營運陷於停頓狀態，損失慘重，因認被告許永順涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，且與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為法律上之同一案件云云。訊據被告許永順固承認有與林俊忠經營之聯隆新益公司簽訂合作契約，然堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊不知道公司資產已被債權人查封，伊當時將新益公司的資產作價為三千萬元，可取得百分之六十之股權，而由聯隆新益公司出資二千萬元合夥（事實上並未出資），而由聯隆新益公司的林俊忠擔任負責人等語。經查，如前開併辦事實所述，與本件起訴有罪之被告許永順至東方假期酒店詐騙消費之事實，行為態樣顯然不同；又被告許永順係與聯隆新益公司簽訂合作契約，此據告訴人聯隆新益公司之代表人林俊忠指訴甚明，並提出合作契約書一紙在卷可參，惟依上揭合作契約內容觀之，被告許永順既係與聯隆新益公司簽訂合作契約，並由新益公司資產作價三千萬元予聯隆新益公司，而由聯隆新益公司取得百分之六十股權，此乃雙方為合作所訂立之民事契約甚明，被告許永順就此合作契約乃依資產作價方式與聯隆新益公司合作，並未因此取得何財物，難認被告許永順有以詐術使聯隆新益公司陷於錯誤之詐欺財物犯行，核與刑法上詐欺罪規定之構成要件有間。事後，縱聯隆新益公司認該合作契約之訂定對其有所損失，亦乃彼此間之民事糾紛，應循民事途徑解決，究難因此遽認被告許永順有何詐欺財物犯行。況證人林俊忠於本院時證稱：事後覺得被告（許永順）是騙我的，簽立合作契約時並無問題，所以不覺得被告在騙我，簽立完契約後，被告的債權人找上門，持續來向我們要債，債權人來向我要錢，如果我不付錢，對公司會不利，所以債權人來要錢，我就付錢，之前合作契約答應為二百萬元，簽立契約後，因為被告的債權人找上門，所以被告又陸續向我借了二十五萬與七十萬元，我本來不太願意借，是因為債權人找上門來，覺得很難看，所以總共二百九十五萬元，另外，當初合作契約的三千萬元也是騙我的，因為被告投資的三千萬元是以被告公司的財產作價三千萬元來投資，不是以現金投資，後來被告公司的財產被搬走，覺得被告騙我，現在的後遺症是稅捐處一直向我們公司徵收借款的利息所得，但被告並未還錢，公司的運作產生問題，當初錢應該是借給被告的新益公司，被告也有簽名，是被告個人來找我談的，該債權人應該是新益公司的債權人，是新益公司及新琦公司的債權人來向我要錢，我就給錢，另外現在公司已經停業，稅捐處一直向我徵收稅款等語（參本院卷第一六七至一六九頁），則由證人林俊忠之上揭證言可知，被告許永順既代表新益公司與林俊忠所代表之聯隆新益公司簽訂合作契約，而彼等間並未另外支付價金，係由新益公司作價三千萬元來參與此合作計劃，則林俊忠原決定是否與新益公司合作時，即應對該公司之資產、負債狀況詳予究明後始決定是否合作，其竟未予究明即遽與新益公司簽訂合作契約，自屬其疏失，被告許永順既未在該合作契約中詐騙聯隆新益公司之財物，無從認定被告許永順有何以詐術詐騙聯隆新益公司之犯意及犯行。至聯隆新益公司之代表人林俊忠之所以支付二百九十五萬元係為償還新益公司債權人之款項，此分據被告許永順及證人林俊忠述明在卷，則此乃因聯隆新益公司因已與新益公司合作後，為維持其公司信譽所為之措施，此款項既非由被告許永順私人取得，益難認被告許永順有何施用詐術而使聯隆新益公司交付此部分財物之犯行，難認被告許永順此部分構成詐欺罪。至併辦之九十一年度偵字第二二八一五號卷內意旨略以：被告許永順明知其所經營之新益公司電腦軟體及設備已遭債權人查封或設定質權予員工，竟於九十年六月三日與告訴人聯隆新益公司（負責人林俊忠）簽訂合作契約，將該公司之資產作價三千萬元讓售予告訴人公司，被告許永順非但詐騙告訴人，復對公司後續網路系統未盡維修、保養之責，導致公司無法正常營運，告訴人公司損失慘重，因認被告許永順此部分涉犯刑法第三百四十二條背信罪，而認被告所涉背信罪與前揭起訴之詐欺案件具有牽連犯之關係，屬於裁判上一罪，為法律上之同一案件云云，惟如前所述，被告許永順就告訴人聯隆新益公司所告訴之詐欺犯行，本院認尚難認構成詐欺罪，則被告許永順就此部分，縱有如併辦意旨所訴背信之情形，亦難認與本件起訴有罪之詐騙東方假期酒店之財物犯行有何牽連關係可言，故此部分本院即無從審究，應退由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官再予以查明。至併辦九十一年度偵緝字第二二三卷內意旨略以：被告許永順與其父許連煌（另案通緝）分別係俥之友實業股份有限公司、彰益實業股份有限公司之負責人，經營高速公路汽車拖吊業務，渠向告訴人趙宜泉、孫建民、易幼正、孟慶經、劉文華佯，如告訴人購買拖吊車靠行於被告公司，由被告公司提供拖吊業務，被告等依約給付拖吊費，詎告訴人等購車靠行被告公司後，被告等利用告訴人等之拖吊車實施拖吊業務，卻未給付告訴人等拖吊費，詐欺告訴人趙宜民拖吊費十萬一千八百六十四元、孫建民十一萬二千五百六十一元、易幼正十八萬三千四百九十九元、孟慶經二十一萬三千八百六十一元、劉文華十三萬零二百十九元，因認被告許永順涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪云云，惟依上揭事實觀之，顯然與本件起訴有罪之被告許永順至東方假期酒店消費之事實，行為態樣不同；又告訴人趙宜泉等人既係與被告及其父經營之俥之友實業股份有限公司、彰益實業股份有限公司訂立靠行契約，則彼此間就靠行相關事項，乃有契約之約定，縱有拖吊費用一時延未給付之情形，亦屬違反彼此間契約之約定，應循民事途徑解決，難認有何施用詐術騙取告訴人趙宜泉等人，而使之交付財物之犯行，核與刑法上詐欺罪之構成要件有間，亦難遽認成立詐欺犯行。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而以詐術使人將本人或第三人之物交付為其要件。被告許永順否認有上揭詐欺之犯行，檢察官復未能證明被告許永順有施用何等詐術致告訴人聯隆新益公司及趙宜民等人，陷於錯誤而交付財物之事實，此外，復查無其他積極證據足資證明被告許永順有何此部分詐欺犯行，自不得僅以告訴人之單方面指述，遽認被告許永順犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌，揆諸首開說明，被告許永順此部分犯罪不能證明，與前開有罪之詐欺部分自無連續犯之裁判上一罪關係。然因移送併辦意旨認與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係云云，應由本院將移送併辦部分退由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 陳 秀 媖右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 彥 佳中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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