臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上易字第五二三號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林春榮右上訴人因違反水利法等案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度易字第三三一號中華民國九十一年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第八○九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同竊盜，處有期徒刑壹年貳月，緩刑伍年。
扣案之挖土機壹輛、營業用大貨車壹輛沒收。
事 實
一、乙○○明知未經主管機關（彰化縣政府）核准發給土石採取許可證，不得擅自在彰化縣田尾鄉舊濁水溪中溪橋下游北岸約一五○公尺處之禁止採取砂石區內挖取砂土，竟為種植農作物之需要，即在民國（下同）九十年十一月二十九日上午某時起，與鄭英賢（業經原審判決有期徒刑一年，緩刑五年確定）基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○駕駛其所有挖土機一輛，在前揭濁水溪禁止採取砂石區挖取砂土，再以每車次新台幣（下同）三百元之代價，僱請鄭英賢駕駛其所有車牌號碼為00－000號（起訴書誤載為三四六號）之大貨車，接續十三車次，將乙○○所接續挖取之砂土載運至乙○○指定之耕種地點，而共同竊取前揭河川公地內之砂土共計十三台車所裝載之數量（約二百立方公尺）。嗣至同日下午四時二十分許，經彰化縣政府工務局水利課人員會同警方至該處當場查獲，並扣得乙○○所有供竊取砂土使用之挖土機一輛、及鄭英賢所有供竊取砂土使用之上開大貨車一輛。
二、案經彰化縣警察局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告乙○○）雖坦承伊確有於前開時、地，為耕作農作物之目的，未經主管機關之核准，而駕駛伊所有扣案之挖土機到上開濁水溪禁止採取砂石區挖取砂土，再以每車次三百元之代價，僱請鄭英賢駕駛其所有車牌號碼為00－000號之大貨車，接續十三車次，將伊所接續挖取之砂土載運至伊所指定之耕種地點，致於前開時間被彰化縣政府工務局水利課人員會同警方查獲之事實，惟被告乙○○仍矢口否認伊有竊盜之犯罪情事，並辯
稱：伊不知在上開地段挖取砂土有違規定，且伊挖取砂土之目的僅係要在同屬河川地之土地填土，以利農作，應無不法所有之意圖等情。
二、然查：
（一）本案被告乙○○係為種植農作物之需要，而於前開時、地，未經主管機關之核准，即駕駛伊所有扣案之挖土機到上開濁水溪禁止採取砂石區挖取砂土，再以每車次三百元之代價，僱請共同被告鄭英賢駕駛其所有車牌號碼為00－000號之大貨車，接續十三車次，將其所接續挖取之砂土載運至伊所指定之耕種地點，上情係被告乙○○與共同被告鄭英賢於警訊及偵、審中均坦白承認之事實。而本案被告乙○○見警前來，即棄挖土機而逃逸，並躲藏附近草叢，但嗣後仍被警員查獲，此情亦據被告乙○○於警訊坦白承認，且有彰化縣政府河川地盜採土石取締紀錄在卷可稽。依據此情，可見被告乙○○知悉所為非法，其情甚明。被告乙○○於偵查中，亦坦承知悉其係非法盜採砂土（見偵查卷宗第三五頁），事後辯稱無此認知，顯難令人採信。
（二）又本案被告乙○○與共同被告鄭英賢雖於警訊、及偵審中，均未供述填土之地點，惟經原審法院函查，彰化縣警察局已於九十一年十一月四日以彰警刑字第0000000000－0號函向原審法院覆稱：「．．．．．．犯嫌乙○○辯稱係為種植整地所需而欲挖掘砂土，現場並無如犯嫌所稱農用情形及其附近之土地使用情形均為正常，其地形、地貌並無發現有改變之情形」等情，有上開公文在卷可稽（見原審卷宗第三八頁）。且被告乙○○與共同被告鄭英賢於偵查中，亦均供述係要到附近之田地填土。足證被告乙○○嗣後辯稱係要將砂土填在附近之河床種植農作物云云，非可採信。況被告乙○○既非上開公有土地之所有人，即無權處分、使用、及挖取上開砂土。其明知未經主管機關（彰化縣政府）核准發給土石採取許可證，不得擅自在上開地點挖取砂土，竟為自己種植農作物之需要，而為上開行為，自堪認定具有不法所有之意圖。且其駕駛挖土機挖取砂土，再僱請共同被告鄭英賢駕駛其所有之大貨車將砂土載運至其他地點之行為，亦屬竊盜行為之實施。縱使被告乙○○填土之地點亦在公有土地，亦不影響其犯罪之成立。
（三）另在本案被告乙○○與共同被告鄭英賢所共同竊取之砂土數量方面，公訴人雖指述其數量約六百七十五立方公尺（長約三十公尺、寬約七、五公尺、深約三公尺），原審判決亦為此項認定。惟上開挖掘砂土之數量，並未實際經過測量，而係取締人員依據目測而為認定，有彰化縣政府河川地盜採土石取締紀錄之記載附卷可憑。而依據彰化縣政府取締人員當場所攝照片（見偵查卷宗第九頁）顯示，上開砂土之盜採，其挖取地點並非呈長約三十公尺、寬約七、五公尺之規則形狀，深淺亦非一致，較深者僅有一處呈溝狀，此亦有上開照片在卷可稽。依據上情，本案被告乙○○與共同被告鄭英賢共同竊取砂土之挖取地點，並非呈長約三十公尺、寬約七、五公尺、深約三公尺之規則形狀，事證甚明。
而本案被告乙○○與共同被告鄭英賢自警訊時起，即均供述竊取之砂土係十三台車所裝載之數量（約二百立方公尺）。另本案共同被告鄭英賢於被警查獲時，經警在其車內取獲之載運砂土計次卡，亦僅有十三張（見偵查卷宗第十、十一頁），足證本案被告乙○○與共同被告鄭英賢應無隱匿載運砂土數量之情事。本院爰依據被告乙○○與共同被告鄭英賢之供述，而為其等共同竊取砂土十三台車（約二百立方公尺）之認定。
三、綜上所述，本案被告乙○○之竊盜犯行，其犯罪事證明確，此部分犯行應堪認定。與其所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。就上開竊盜犯行之實施，被告乙○○與鄭英賢之間，彼此有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。扣案之挖土機一輛係被告乙○○所有供犯罪所用之物，另扣案之車號000000號營業用大貨車係共同正犯鄭英賢所有供犯罪所用之物，均應依照刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
四、本件公訴人之公訴意旨雖另以：被告乙○○與鄭英賢未經主管機關核准發給土石採取許可證，而擅自在彰化縣田尾鄉舊濁水溪中溪橋下游北岸約一五○公尺處之禁止採取砂石區內挖取砂土，其行為已損害管理人經濟部第四河川局（惟其管理機關應為彰化縣政府水利課）之權益，因認被告乙○○上開所為，亦犯水利法第九十二條之一第一項中段之罪等情。惟按排水設施範圍內之挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為，非經主管機關之許可不得為之，若違反上開規定，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁公共設施外，因而損害他人權益，則以刑罰論處，此於水利法第七十八條之三第二項第五款（九十二年二月六日增訂條文）、第九十二條第一項中段固定有明文，惟水利法第九十二條之一第一項中段之「因而損害他人權益」，乃結果犯，以他人權益有受損害為要件，而該「他人」應指主管機關以外之自然人及私法人，如單純違反在主管機關公告之行政規定，而無損及他人權益，則不該當於構成要件，此於最高法院著有九十一年度台非字第一八九號裁判可資參照。經查：本案被告乙○○與鄭英賢共同在上開地段挖取砂土之行為，雖有違反水利法第七十八條之三第二項第五款之規定，惟依據本案卷證，尚難認定被告乙○○所為，有生損害於主管機關以外之自然人及私法人。經本院向彰化縣政府函查，彰化縣政府九十二年四月二日府工字第○九二○○五九四九五號函（見本院卷宗第二七頁）亦未函述被告乙○○上開所為，有生損害於主管機關以外之自然人及私法人之情事。公訴人以被告乙○○上開行為有損害管理機關之管理權益，即認被告乙○○上開所為，有犯水利法第九十二條之一第一項中段之罪，尚非可採。公訴人此部分之指訴，尚屬犯罪不能證明。惟因公訴人認此部分與被告前開所犯有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不就此另為被告乙○○無罪之諭知，併此敘明。
五、再本件公訴人並未起訴被告乙○○上開所為，有犯水利法第九十二條之一第一項後段之罪。原審判決亦未為此認定。雖在本院向彰化縣政府函查之後，彰化縣政府九十二年四月二日府工字第○九二○○五九四九五號函，有覆稱：本件盜採地點為堤岸，影響堤岸安全，如遇洪水來襲，恐有致生公共危險之虞等語。惟水利法第九十二條第一項後段之處罰，需以實際上有「致生公共危險」之具體危險發生為必要，而此具體危險之存否，亦應依社會一般觀念，就其妨礙水流之具體狀況，客觀的予以判定，此業經最高法院著有七十四年台上字第三九五八號判例可資參照。而關於擅採之砂石、堆置之砂石、傾倒之廢土量、所在位置、河面寬度、砂石廢土所在位置之高度及與流水河道距離、落差、雨季豐水期砂石、廢土是否影響水流等現場客觀情事，均屬判斷有無「致生公共危險」，以上亦有最高法院九十年度台上字第七二三四號、九十一年度台上字第七三六三號裁判可資參酌。經查，本案被告乙○○與鄭英賢共同竊取砂土之地點，雖位於臨近舊濁水溪之河堤岸邊，但離河床仍有五至十公尺之距離，此據證人即彰化縣刑警隊隊長洪禮結證綦詳，並有現場照片六張供參（見原審卷第五三、三九至四一頁）。且該處為舊濁水溪河道，非屬行水區，同有彰化縣政府九十一年一月三十日府工水字第○九一○○一八一六六○號函在卷可佐（見偵查卷宗第四三頁）證人即彰化縣警察局刑警隊偵查員林俊江亦於原審法院證稱該處水流不大（見原審卷宗第五五頁）。是本案被告乙○○與鄭英賢上開共同竊取砂土之行為，並未影響或妨礙該河床之水流，應可認定。復依據現場取締照片（見偵查卷宗第八、九頁及原審卷宗第三九至四一頁）顯示，上開盜採沙土地點之附近或為荒地或為農田，且土堤約與路面同高，而被告乙○○與鄭英賢係在距離河床約五至十公尺之處竊取砂土。在此情形，縱在雨季豐水期，如其水位並未溢過堤岸，尚難認定被告乙○○與鄭英賢上開所為必會影響堤岸安全，致生公共危險；反之，如有洪水來襲，且水面超過堤岸，則附近之農田會遭受水淹，本屬必然，尚難認此係被告乙○○與鄭英賢上開行為所致生之「公共危險」。綜合上情，本院亦不為被告乙○○上開所為，有犯水利法第九十二條之一第一項後段之罪之認定，被告乙○○聲請鑑定，本院認無此必要，亦併此敘明。
六、原審判決就被告乙○○前開所犯，予以論罪科刑固非無見，惟本案被告乙○○上開所為，不該當於水利法第九十二條第一項中段之罪，原審判決為此項認定尚有未合。又就被告乙○○與共同被告鄭英賢所共同竊取之砂土數量，原審判決亦依據彰化縣政府人員之目測，而認定其數量約六百七十五立方公尺，此部分認定亦有未洽。再共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，此團體中之任何成員均為「犯人」，如為其等供犯罪所用之物，只要屬於其中任一「犯人」所有，均得宣告沒收（最高法院三十四年度台上字第四一○二號判決參照）。經查本案扣案之挖土機一輛係被告乙○○所有，已據被告乙○○供承在卷，另扣案之車號000000號營業用大貨車雖登記為輝勇交通有限公司所有，然此係被告鄭英賢出資購買而靠行之車輛，實際上屬於同案被告鄭英賢所有，亦據被告鄭英賢供述在卷。上述扣案物既復屬被告乙○○、及鄭英賢二人共同犯罪所使用之物，於本案即應併一宣告沒收。原審判決主文卻予區分，而分別在被告乙○○、及鄭英賢被宣告之從刑各別為沒收之諭知，此亦有未合。是本案被告乙○○上訴意旨否認盜採砂石之犯行，其上訴雖無理由，但原審判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○之品行（並無前科）、為謀個人一時經濟利益任意盜採砂土之犯罪動機、犯罪所生危害、及其以挖土機盜採砂土並僱用鄭英賢載運，惡性實較鄭英賢為重等一切犯罪情狀，量處有期徒刑一年二月。又本案被告乙○○前未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷足憑。其為種植農作物之動機而犯本罪，且本案被告乙○○於原審法院辯稱盜採砂土之地點業據鏟平回復原狀，亦據證人即彰化縣警察局刑警隊偵查員林俊江於原審法院證實（見原審卷宗第五三頁），經此偵、審程序及刑罰之宣告，應能促其心生警惕，諒無再犯之虞，本院因認被告乙○○所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑五年，以啟自新。扣案之挖土機一輛、營業用大貨車一輛，均依法宣告沒收。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 忠 文法 官 廖 柏 基右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日附錄條文：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ａ