臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上易字第五六三號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 甲○○共 同 壬○○選任辯護人 丁○○
丙○○被 告 庚○○右上訴人因被告違反農藥管理法案件，不服台灣台中地方法院九十一年度易字第二六四二號，中華民國九十二年一月三十日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第六九○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告等所為與農藥管理法之農藥要件不符，應不成立犯罪，而為無罪之諭知並無不合，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨固依告訴人具狀以：「原審依據行政院農委會出具毫無檢驗報告為憑據或文獻依據之函示，而認被告等所販售非屬農業管理法第四條第一項之農業實嫌率斷，而本件不僅送專業試驗所檢驗，且經證人主管之台灣省農業藥物試驗所主任戊○○及台中縣政府農業課職員邱淑敏到庭詳細說明系爭農業『雷力催芽劑』屬農業管理法之範圍，顯見被告等所為已違反農藥管理法之規定，原審不查率為無罪之判決實有未合」為由，提起上訴請求將原判決撤銷更為適當合法之判決。
三、按農藥管理法所稱之農藥，係指成品農藥、農藥原體及增強成品農藥藥效之製品。所稱成品農藥，係指左列各款之藥品或生物製劑：㈠用於防除農林作物或其產物之病蟲鼠害、雜草者。㈡用於調節農林作物生長或影響其生理作用者。㈢用於調節有益昆蟲生長者。㈣其他經主管機關核定，列為保護農林作物之用者。農藥原體，可直接供前項各款使用，經主管機關核定公告者，視為成品農藥者，農藥管理法第三條、第四條、第五條、第五條之一分別定有明文。本件告訴人雖以被告宣稱系爭雷力催芽劑具有調節農林作物生長或影響其生理作用之功能，應符合農藥管理法第四條第一項第二款之規定，而屬農藥云云。然本件雷力－Ｇ之成份經送台灣省農業藥物毒物試驗所依高效液相層析質譜分析鑑定其成分含聚氧化乙烯烷代酚醚非離子型界面活性劑，其成分組成為ＰＥ○（６－３○）ｂｕｔｙｌｐｈｅｎｏｌ ｅｔｈｅｒｓ（ｎ＝４），主要氧乙烯聚合數目介於六與三○之間，並以１１為主。㈡未檢出壬基苯酚。㈢未檢出其他農藥成分，此有該所八十八年五月七日八八農藥化字第一○四四號檢驗報告一件在卷可稽（原審卷第二十二頁參照）；證人即台中縣政府農業局的技師邱淑敏固證稱：「會勘紀錄結論二、台灣省農業藥物毒物試驗所鑑定結果該藥劑有乙烯」（偵卷第九十八頁）；然，「ＲＥＡＤＹ Ｇ」所含者係高量之聚氧化乙烯代酚醚系列非離子型界面活性劑，該界面活性劑，可誘發植體產生生長調節物質－乙烯，並易見植體發生藥害現象，唯其實際效應與界面活性劑之種類與用量有關，此已據行政院農業藥物毒物試驗所九十一年十一月十一日藥試化字第○九一二五○七一三五號函一份函覆甚明（參見原審卷第十九頁～二十頁）；證人即行政院農業委員會技士己○○復到庭證實界面活性劑文獻上有記載，它有誘發植物產生乙烯的成分，乙烯本身就是植物本身可以分泌的相物生長調節劑等語無訛（本院卷第一一九頁正面）；由是可知聚氧化乙烯烷代酚醚非離子型界面活性劑，僅具誘發乙烯之功能，與「乙烯」不同，未可混為一談，公訴人援引證人邱淑敏之證詞，認「雷力Ｇ催芽劑」含有「乙烯」成分，尚有誤會。
四、復查，雷力－Ｇ經鑑測結果固有「聚氧化乙烯烷代酚醚非離子型界面活性劑」之成分，已如前述，且此界面活性劑，具有改善葉片親水性、改變農藥的物理性質等等效用，但非屬任何已登記之農藥成分，此業據行政院農業藥物毒物試驗所戊○○主任到庭證述屬實（本院卷第一一七頁～一一八頁）；雖行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所又以「依農藥管理法第四條，藥劑是否歸屬農藥取決於其使用功能，並非單就其化學成分加以辨識，涉案藥劑經宣稱為打破落葉果樹休眠之產品，應可歸屬農藥管理法第四條第二款「用以調節農林作物生長或影響其生理作用者」，此有該所九十一年十一月十一日藥試化字第○九一二五○七一三五號函附於原審卷第十九頁足稽，證人戊○○、邱淑敏復一致到庭證稱：如果有宣稱農藥之功能，就應屬於農藥，不能單以成分來界定（偵卷第九十八頁、本院卷第一一五頁）；證人戊○○於偵查時又稱之前曾有以營養劑為名來販賣，因涉及是否農藥的爭議，主管機關為免爭議，就公告某些化學藥劑明文將他排除農藥管理法的範圍，但雷力不屬於公告所排除農業管理法之範圍云云（見偵卷第一六三頁）；惟雷力於被告乙○○、甲○○引進國內之際，其性質、成分如何均未經鑑測分析，故雷力在被告乙○○、甲○○引進國內，及庚○○販售當時，縱未經主管之行政院農業委員會公告排除，亦不能因之即逕謂雷力係農藥並有農藥管理法之適用。至於被告等人於推銷雷力摧芽劑時，固曾以打破休眠，提早開花為其廣告之重點，此為被告所是認，並有廣告單影本附卷可參，然植物之營養劑，甚至水、空氣及氣候均能打破落葉果樹之休眠，且系爭雷力－Ｇ應係肥料，並非農藥，已經被告一再辯稱在卷，參以被告乙○○、甲○○辯護律師所呈提，由行政院農業委員會補助、中華土壤肥料學會印行之「肥料要覽」（九十年版），就有機態氮肥（含碳氮肥），亦明列氰氮化鈣具有打破休眠之功能（本院卷第二○六頁）；可見廣告單上是否宣傳具有打破休眠、調節植物生長或影響其生理之功能，並非判定是否屬於農藥管理法第四條第一巷項第二款所謂農藥之惟一標準，否則若全然不考慮藥劑成品是否具備有效農業之成分，而專以其宣稱之功能以為判別，勢將使農藥、肥料或營養劑之定義發生糢糊不明，徒生管理法令之混淆。再由農藥管理法第六條第四款明定所含有效成分之名稱與核准不符者，為偽農藥，另行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所九十一年十一月十一日藥試化字第○九一二五○七一三五號函示所引附件，亦敘明：「其有效成分未含農藥有效成分，可不列入農藥管理」，益足徵判斷是否屬於農藥，應否納入農藥管理法管理，仍需參酌其是否有效農藥成分以為定。
五、再者，原審向行政院農業委員會函詢有關「聚氧化乙烯烷代酚醚」是否屬於農業管理法第三條所稱之農藥，已據行政院農業委員會九十一年十二月二十七日農糧字第○九一○一七三五七一號明確答覆：「聚氧化乙烯烷代酚醚」非屬農業管理法第三條所稱之農藥範疇，亦無同法第六條所稱偽農藥之適用」（參原審卷第一四○頁）；證人即行政院農業委員會技士己○○又到庭證實：「我們接到這個案子的時候，我們就有跟行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所調閱資料，．．．檢驗報告說是界面活性劑，從他給台中縣政府說明文中，第三點說界面活性劑能夠誘發植物體產生生長調節物質，所以我們依據農藥管理法再檢視，我們認為它不是植物生長調節物質，它是屬於界面活性劑不屬於農藥，雷力所包含之成份也不是登記中的有效農藥成份」、「如果雷力就是具有一般所稱的生長調節功能，它就會被各國廣泛使用，但它目前並沒有這樣」（見本院卷第七十五頁、一一九頁）；從而，本件雷力既未含任何已登記之農業成分，所謂含聚氧化烯烷代酚醚，復屬非離子型界面活性劑，不具促進植物生長之機能，自不能遽以農藥視之，並以農藥管理法相繩，原審因認本案被告乙○○、甲○○所輸入及被告庚○○所販賣之產品「雷力Ｇ催芽劑」，既非屬農藥管理法第三條所稱之農藥，依前揭法律規定，即無同法第六條偽農藥規定適用之可言，而為被告無罪之諭知，經核並無不合，檢察官仍執前詞，請求將原判決予以撤銷，洵非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
六、至被告不實誇大雷力功能，是否構成詐欺罪，非檢察官起訴效力所及，本院無從審究，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 謝 說 容右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日
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