臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上易字第八二一號
上 訴 人即 自訴 人 乙○○被 告 甲○○選任辯護人 蔡坤旺右上訴人因自訴被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度自字第八一一號，中華民國九十二年三月二十五日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○原係臺昇民主視聽股份有限公司（下稱臺昇民主視聽公司）董事長，於民國八十三年六月二十五日召集公司股東會，決議另行設立「臺昇民主有線電視股份有限公司」（下稱臺昇民主有線電視公司），兩家公司股權完全獨立，係不同之法人格，又被告為臺昇民主有線電視公司股金召集人即保管人，自訴人乙○○先後於八十三年五月三十一日、八十三年十月十三日繳交臺昇民主有線公司投資款新臺幣（下同）八十萬元及三百四十五萬元，被告竟擅自將之變更名目為臺昇民主視聽公司之增資款，並未成立臺昇民主有線電視公司，事後自訴人並以臺昇民主視聽公司預收增資款受分配返還二百十五萬六千二百五十元，自訴人乃要求退還全部投資款四百二十五萬元，經多次催告，被告均置之不理；因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪、第三百四十二條第一項之背信等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一０五號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例。
三、上訴人即自訴人乙○○（以下簡稱自訴人）認被告甲○○涉有上開詐欺、背信罪嫌，無非係以大墩民主視聽股份有限公司股東會議紀錄一份、臺昇民主有線公司投資款帳目一份、收據一份、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官八十七年度偵續一字第一八號起訴書一份、律師函二份、存證信函四份、民事答辯狀影本二份、最高法院八十七年度臺抗字第五五六號民事裁定一份等資為論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何前開詐欺、背信之犯行，辯稱：臺昇民主視聽公司係臺昇民主有線公司之前身，在有線電視法尚未通過前，所有有線電視業者均先以視聽公司之名義先行成立公司，事後再報准成立有線電視公司，故臺昇民主視聽公司與臺昇民主有線公司於法律上雖屬不同法人格，惟實際構成員之股東、董事大致相同，事後臺昇民主視聽公司由案外人施錦標買受，自訴人可受分配之預收增資款二百十五萬六千二百五十元及分配剩餘款六百十四萬六千九百四十九元，現存於大眾銀行，自訴人持股票作為憑證，即可領取，臺昇民主視聽公司並無詐欺、背信侵占自訴人投資款之情，而伊僅係臺昇民主視聽公司之負責人，更無詐欺自訴人投資款或背信等語置辯。
五、經查：
（一）由自訴人乙○○提出之大墩民主視聽股份有限公司於八十三年六月二十五日之會議紀錄內容，主要係為達成申請營造許可之目的，而必須申請設立新公司，日後將有新股資及新股東的加入，為確保舊有股東之權益，提出兩項決議事項於股東會議中討論，決議事項一，係指臺昇民主視聽股份有限公司原有股東仍按持股比例分配股票股利，而不足額部分，則以未分配盈餘轉增資之方式填補，決議事項二，則係指新成立之「臺昇民主有線電視公司」，未來之股權將與「臺昇民主視聽公司」完全獨立，此有大墩民主視聽股份有限公司之股東會議紀錄一份在卷可稽，則依據會議紀錄之內容，雖言明新設立之「臺昇民主有線電視公司」與原有之「臺昇民主視聽公司」股權獨立，惟對於籌備臺昇民主有線電視公司之方式，究係以臺昇民主視聽公司增資之方式，獲取成立新公司所需之資本額，抑或單純以臺昇民主有線電視公司之名義籌集股份有限公司成立所需之資本額，由會議紀錄內容中，尚無法確認，而自訴人與被告甲○○之認知，亦有所不同；又嗣後臺昇民主有線電視公司並未成立，對於自訴人投資款之返還，實際應返還之金額，究應係全額退還或以預收增資款之方式計算，自訴人與被告亦有爭執，此涉及當初雙方協議內容之確認，而由自訴人本身係臺昇民主視聽公司之股東，復曾任常務監察人之職務，對於臺昇民主視聽公司以預收增資款之方式，處理募集所得之臺昇民主有線電視公司投資款之情，自訴人當能獲悉，惟自訴人於募集過程中均未提出異議，亦未提出爭執。又系爭款項係「臺昇民主視聽公司」以增資名義所收取，俟「臺昇民主有線電視公司」成立後始移至「臺昇民主有線電視公司」，所收取之「臺昇民主有線電視公司」投資款項轉用至「臺昇民主視聽公司」之開支，係經「臺昇民主視聽公司」之董事會同意，以致「臺昇民主視聽公司」與「臺昇民主有線電視公司」之資金有混合使用之情形，而「臺昇民主有線電視公司」之資產負債表亦經總經理陳振賢及自訴人簽名審核認可，此有原審法院八十八年度易字第二六三號刑事判決一份、本院八十九年度上易字第二七０八號刑事判決一份在卷可稽；顯見自訴人事先當能知悉臺昇民主視聽公司將成立新公司之投資款名義，係以預收增資款之名義，登載於臺昇民主視聽公司之帳目；臺昇民主視聽公司若係以預收增資款之名義，處理該帳目，則於公司解散，進行清算之際，臺昇民主視聽公司將前開預收增資款，除扣除籌備期間所支出之各項費用外，原則上係應悉數退還自訴人，而不得挪為他用，至於臺昇民主視聽公司對於預收增資款之運用情形，是否經過股東會議之決議許可，涉及自訴人得否請求返還全額預收增資款之問題。
（二）按刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院四十九年臺上字第一五三０號著有判例。次按被告等為某號執行業務之人，係為某號合夥團體處理事務，並非為上訴人個人處理事務，上訴人所稱與被告等夥設某號，由被告等任司理司庫等職，不付上訴人應得之酬金等語，縱屬實在，其受損害者，亦係上訴人個人之利益，而某號合夥團體並無損害，核與刑法背信罪之為人處理事務及損害本人財產或利益之條件，均不相符，最高法院二十九年上字第一八五八號著有判例。被告甲○○係擔任「臺昇民主視聽公司」之負責人，受託募集「臺昇民主有線電視公司」之出資，此由自訴人乙○○提出之大墩民主視聽股份
有限公司於八十三年六月二十五日之會議紀錄內容可證，則被告應係受託為「臺昇民主視聽公司」及「臺昇民主有線電視公司」處理事務之人，而非為自訴人個人處理事務，且自訴人個人亦未以明示或默示之方式，委託被告代為處理「臺昇民主有線電視公司」之投資事宜，被告並非為自訴人處理事務之人，自與背信罪之主體不符。又按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪，最高法院五十三年臺上字第二四二九號著有判例。「臺昇民主有線電視公司」資金，轉為「臺昇民主視廳公司」資金使用，以致自訴人無法取回全額投資款之情形，縱認屬實，惟投資款係供為「臺昇民主視聽公司」使用，自訴人本身亦為「臺昇民主視聽公司」之監察人，對於各項帳目紀錄，亦有所悉，在自訴人未能提出相關事證以資說明被告有何圖取不法利益情事之前提下，尚難僅以被告係「臺昇民主視聽公司」之負責人，即謂被告有何為自己或第三人圖取利益之不法意圖。是以，被告之行為，顯與背信罪之犯罪構成要件不相符合，自難論以背信之罪責。
（三）另按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為成立要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；原確定判決已敘明自訴人自始至終明知係以股票買賣價格之看板作買空賣空之賭博行為，被告等既未對自訴人施用詐術，自訴人亦非陷於錯誤而交付財物，不能以詐欺罪相繩，自無上訴意旨所指之不適用法則及理由矛盾之違背法令之問題，最高法院八十三年臺非字第六五號著有裁判。自訴人乙○○投資「臺昇民主有線電視公司」之行為，係屬個人自由意思之決定，被告甲○○並未對其施以任何詐術或欺罔之言語或行為，自訴人當不致有何陷於錯誤之可能；且自訴人繳交之系爭款項係經「臺昇民主有線電視公司」轉為「臺昇民主視聽公司」資金使用，並非被告個人圖得，在「臺昇民主有線電視公司」籌設過程中，被告並未獲取任何利益，更無任何事證足以顯示被告有何圖取利益之不法意圖，何來詐欺之有。
（四）綜上所述，被告甲○○對於自訴人乙○○所交付之預收增資款四百二十五萬元，並無獲取任何利益，且於臺昇民主有線電視公司無法成立後，亦有通知自訴人領回依比例分配所得之預收增資款二百十五萬六千二百五十元，被告要無意圖為自己不法利益而為背信、詐欺之行為，至於自訴人所爭執之重點，即預收增資款返還數額與當初繳納金額間之差額部分，涉及預收增資款返還數額之計算問題，此應屬民事之債權債務關係，自訴人應循民事訴訟途徑，針對臺昇民主視聽公司而為主張，始為適途。是以，依據現有卷證資料，既無從認定被告有何背信、詐欺之犯行，自難逕以背信、詐欺罪論處；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何自訴人所指之背信、詐欺犯行，本件即屬不能證明被告犯罪。
六、原審因認被告甲○○之犯罪行為不能證明，而為無罪判決之諭知，核無不合，自訴人乙○○上訴意旨仍執陳詞，認被告有背信及詐欺之情事，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌法 官 郭 同 奇右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 九十二 年 八 月 一 日
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