臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上易字第九二號
上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 魏早炳
魏翠亭李克欣右上訴人因背信等案件，不服臺灣苗栗地方法院八十七年度易字第一○七六號中華民國九十一年十一月一日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第一三九一、二○一五、二○四六、二○六○、二五一二號，移灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第一八三九號、八十九年度偵字第三九七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。又連續以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處拘役貳拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○係祭祀公業徐廷桂公嘗（下簡稱祭祀公業）派下子孫，自八十五年間起，為圖賺取買賣土地仲介佣金，遂遊說壬○○購買坐落苗栗縣○○鄉○○段第四八二─六地號等十三筆（詳如附表一、下簡稱Ａ部分）及同段第四八二地號等五筆（詳如附表二、下簡稱Ｂ部分）之祭祀公業與丙○○等人共有之土地。惟壬○○認附表Ｂ部分五筆土地內含機關用地，且目前遭第三人無權占有使用中，遂不欲購置，經丁○○積極勸說，雙方即約定由丁○○代為與附表Ａ、Ｂ部分土地之共有人洽商買賣土地事宜，壬○○則承諾以土地總價百分之二十作為土地仲介買賣報酬。嗣丁○○自八十六年間起，陸續與土地共有人協商買賣，並由壬○○與共有人分別訂立土地買賣契約，而丁○○亦極力勸說祭祀公業派下子孫同意出售該祭祀公業所有之附表Ａ部分土地應有部分八分之三（下簡稱系爭土地）。迨八十六年七月二十七日，經祭祀公業召開第二屆第三次各房代表大會決議出售系爭土地，並同意以出售土地總價百分之五作為丁○○之仲介費用，委託丁○○代辦出售土地事宜。旋於當日由管理人徐啟雲代表祭祀公業與壬○○訂立土地買賣契約，約定系爭土地總價為新臺幣（下同）一千七百五十八萬六百十二元，由壬○○先行給付二百萬元訂金，另約定壬○○應於簽約後一個月即八十六年八月三十日前，給付一千萬元之用印款予該祭祀公業；而祭祀公業則應備齊派下員大會同意出售土地之決議暨辦理系爭土地過戶登記所需證件，俾利辦理系爭土地所有權移轉登記。斯時丁○○為壬○○及祭祀公業仲介系爭土地買賣，依渠等間之約定即有代為處理該祭祀公業辦理系爭土地所有權移轉登記所需證件之取得，並協同辦理移轉所有權登記予壬○○指定之登記名義人謝豐賀義務，詎丁○○竟基於背信之概括犯意：（一）八十六年七月二十七日壬○○與祭祀公業訂立土地買賣契約後，丁○○因向壬○○主張將仲介費用由土地總價額百分之二十提高為百分之四十，遭壬○○拒絕，竟心生不滿，基於意圖損害於壬○○及祭祀公業之背信犯意，將其自祭祀公業借得之祭祀公業管理及組織章程、派下員名冊、選任管理人及各房代表之派下員大會會議紀錄暨苗栗縣頭屋鄉公所備查公函等辦理土地所有權移轉登記所需文件正本予以藏匿，拒不提出辦理土地所有權移轉登記事宜，使壬○○、祭祀公業均因未能依約履行契約當事人義務而損失契約利益，致生損害於渠等利益。（二）丁○○、徐啟雲（所涉背信犯行，已由原審另案判決）明知依八十六年七月二十七日祭祀公業第二屆第三次各房代表大會決議，係以出售土地總價百分之五作為丁○○仲介系爭土地報酬，惟必須於辦妥系爭土地所有權移轉登記，祭祀公業取得買賣價金一千萬元後始得給付，渠等亦明知祭祀公業銀行存款之動支除管理人徐啟雲之印章外，另須憑祭祀公業第二屆二大房代表即戊○○、徐永輝之同意、蓋章後始得為之，更知悉戊○○、徐永輝及第二屆其他各房代表，均反對祭祀公業在未辦妥土地所有權移轉登記取得買賣價金一千萬元前，支付上揭土地仲介報酬予丁○○。詎丁○○竟與徐啟雲共同基於損害祭祀公業及意圖丁○○不法利益之背信犯意聯絡，由丁○○出面代徐啟雲委託陳景新律師為祭祀公業訴訟代理人後，由丁○○以祭祀公業為被告，向台灣苗栗地方法院提起給付居間報酬八十七萬九千零三十元，經該院以八十七年度訴字第九十號受理在案，嗣該院於八十七年五月二十一日審理時，徐啟雲在未告知任何派下員或各房代表之情形下，竟委由訴訟代理人陳景新律師當庭與丁○○達成祭祀公業應給付丁○○居間報酬八十七萬九千零三十元，顯然不利於祭祀公業所有派下員之和解。
而丁○○則於取得具有執行名義之上揭和解筆錄後，向該院聲請強制執行祭祀公業設於新竹國際商業銀行苗栗分行（下簡稱新竹商銀）存款帳號：00－00－0000000號帳戶內之存款，而該院則於八十七年八月十二日以八十七年度執字第一九二七號執行命令，在祭祀公業上揭存款帳戶內，扣取八十八萬五千一百八十六六元（含強制執行費用六千一百五十六元），致生損害於祭祀公業，並使丁○○獲有不法利益。（三）丁○○明知徐啟清（所涉背信犯行，已由原審另案判決確定）係祭祀公業派下子孫，徐啟雲（所涉背信犯行，已由原審另案判決）於八十八年一、二月間並未曾因祭祀公業上揭訴訟事件，向徐啟清借款以支應律師費二十餘萬元，且徐啟清對於祭祀公業並無債權，亦明知祭祀公業存款之動支須依章程第二十九條之規定由管理人會同監查人辦理，且實際上需經三大房代表之同意、蓋章後始得為之，任何人不得擅自挪用，更知悉祭祀公業第二屆二大房代表戊○○、徐永輝係反對祭祀公業支付丁○○土地仲介報酬費用，竟與徐啟清、徐啟雲共同基於損害祭祀公業及意圖丁○○不法利益之背信犯意聯絡，為自祭祀公業新竹商銀上揭存款帳戶中取回其先前起訴請求祭祀公業給付居間報酬之
民事訴訟（台灣苗栗地方法院八十七年度訴字第九十號），丁○○替祭祀公業管理人徐啟雲委任陳景新律師為訴訟代理人所支出之律師費，乃於八十八年三月一日由丁○○先購買空白本票二張，交由徐啟雲以祭祀公業管理人名義分別簽發金額十二萬二千三百十三元及二十六萬五千一百五十五元，發票日分別為八十八年三月一日、三月二日，再交還丁○○與徐啟清共同委託不知情之鄒代書，以徐啟清名義向台灣苗栗地方法院聲請支付命令之核發，經該院受理後，先後於八十八年三月二十三日核發八十八年度促字第二五九八號支付命令及八十八年三月二十四日核發八十八年度促字第二五九九號支付命令，而上開支付命令則於徐啟雲接獲後，因故意未聲明異議而告確定，丁○○則於上開支付命令確定後，由徐啟清以之為執行名義向該院聲請強制執行祭祀公業設於新竹商銀存款帳號：00－00－0000000號帳戶內之存款，並先後於八十八年七月二十七日及同年十月二十五日，依該院八十八年度執字第二三七六號強制執行程序所發執行命令，在祭祀公業上揭存款帳戶內，扣取二十七萬五千七百零五元及十三萬九千零七十二元存款，徐啟清並於上揭扣押款項撥入其設於新竹商銀帳號：00－00－000000號帳戶後，於各該日即八十八年七月二十七日提領十五萬元交付丁○○，八十八年十月二十五日再提領八萬元，將其中六萬元交付丁○○，致生損害於祭祀公業，並使丁○○獲有不法利益。
二、嗣壬○○與祭祀公業間因上開土地買賣契約之履行而涉訟（原審八十六年度重訴字第四三號），而壬○○並據此向臺灣苗栗地方法院檢察署提出丁○○涉嫌本件背信罪嫌，另系爭土地承辦代書乙○○亦因多次向丁○○勸說交付辦理土地過戶所需文件無效，而與丁○○發生爭端，致丁○○對於壬○○、乙○○二人心生不滿，遂另行基於恐嚇之概括犯意，先於八十七年四月十八日十時三十分許，丁○○因壬○○對其提出本件背信告訴，至臺灣苗栗地方法院檢察署開庭，於開庭前在該署候訊室內，對壬○○恐嚇稱：「你取得土地後，命也沒有了！」等語，以此加害生命之事，使壬○○心生畏怖，致生危害於安全。復於八十七年五月二十七日十七時四十五分許，駕駛其自用小客車行經苗栗縣苗栗市○○路、維新街路口處，見乙○○於其住處前之路旁洗車，竟搖下車窗，以取槍之手勢指向乙○○，並對其恐嚇稱：「我要殺你！我要殺你！我要殺你！」等語，以此加害生命之事，使乙○○心生畏怖，致生危害於安全。
三、案經苗栗縣警察局移送及壬○○、戊○○、乙○○訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨戊○○、己○○訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○（以下稱被告）對於受告訴人壬○○與祭祀公業之委託仲介系爭土地之買賣事宜固坦承不諱，惟矢口否認有何背信犯行，對於右揭事實
一、（一）部分辯稱：１、依祭祀公業與告訴人壬○○於八十六年七月二十七日就系爭土地所訂立之買賣契約第十二條第五項約定：乙方（即祭祀公業）若無法在八十六年八月三十日前，提出派下員大會同意出售本土地之決議相關資料時，應即無息返還甲方（即告訴人壬○○）給付之簽約金，雙方均同意解除本件土地買賣契約，且簽約金退還後任一方不得再依據本買賣契約提出異議或爭訟等語，係上開買賣契約係附有解除條件，本件買賣契約已因解除條件成就而已失其效力，被告自無背信。２、系爭土地買賣契約，僅經祭祀公業各房代表決議，與祭祀公業章程規定不符，是系爭土地買賣契約係屬無效。３、被告與告訴人壬○○及祭祀公業間之法律關係，應屬民法上之居間契約，既然告訴人壬○○與祭祀公業間已於八十六年七月二十七日，已就系爭土地訂立買賣契約，被告的居間責任業已終了，即得按民法第五百六十八條第一項之規定，請求居間報酬，本件自無背信可言。４、系爭土地買賣契約縱未履行，祭祀公業依上開買賣契約僅須無息返還買方即告訴人壬○○給付之簽約金二百萬元即可，祭祀公業並未受有損害，核與刑法上背信罪之要件不符。５、祭祀公業於八十六年九月二十一日出具檔案資料委託管理契約書予被告，依上開契約第二條第一款規定：（丙方）（即告訴人壬○○）在八十六年八月三十日前未交付一千萬元予甲方（即祭祀公業），丙方已發生違約問題，甲、丙雙方未經達成協議，則乙方（即指被告）未經甲方通知，不得將管理標的物交付丙方，被告既受祭祀公業委託保管系爭土地辦理過戶所需文件，自不得違反上開委託管理契約將保管之文件交出。６、被告並未如告訴人壬○○所指訴，為圖提高仲介費用至百分之四十，遭告訴人壬○○拒絕，心生不滿，而阻撓本件買賣契約之履行云云。
。惟查：
（一）被告丁○○於八十五、六間，為圖賺取土地買賣仲介佣金，故遊說告訴人壬○○取得Ａ部分及Ｂ部分之祭祀公業與丙○○等人共有之土地，嗣經告訴人壬○○同意，由被告丁○○代為與Ａ、Ｂ部分十八筆土地之共有權人洽商買賣土地事宜。直至八十六年七月二十七日，經祭祀公業召開第二屆第三次各房代表大會決議出售上開土地中系爭土地予告訴人壬○○，另祭祀公業以土地出售價額之百分之五作為仲介費用，壬○○則於取得上開土地所有權後，即給付土地總價百分之二十之佣金予被告等情，業據告訴人壬○○指訴甚詳，並據證人戊○○、乙○○等人於偵、審中到庭證述明確（參見原審八十八年七月二十三日、八十九年六月二十七日訊問筆錄），並有祭祀公業八十六年七月二十七日第二屆第三次各房代表大會紀錄、同年八月十日第二屆第一次臨時派下員大會紀錄及同年九月二十一日第二屆第四次各房代表大會紀錄影本各一份在卷足憑，是本件縱認被告對於告訴人壬○○主張應給付之佣金係百分之二十或百分之四十佣金，或有爭執，惟被告自受告訴人壬○○委任代為仲介並辦理取得Ａ、Ｂ部分十八筆土地所有權起，即係受告訴人壬○○委任處理事務之人，且其最遲自八十六年七月二十七日即祭祀公業與告訴人壬○○就系爭土地訂立買賣契約之日起，同時亦係受祭祀公業委任處理事務之人，其自負有民事上善良管理人之責任甚明。
（二）被告雖辯稱：系爭土地買賣契約係附有解除條件，該買賣契約已因解除條件成就而已失其效力云云。查本件告訴人壬○○之所以未依上開約定於八十七年八月三十日以前交付買賣價金一千萬元（即用印款）予祭祀公業，係因祭祀公業未能依約交付派下員大會會議紀錄等辦理系爭土地過戶所需相關資料等情，業據告訴人壬○○指訴甚詳，從而祭祀公業是否仍負有履行上開買賣契約義務，首須審究者，厥為祭祀公業未能交付上揭文件予告訴人壬○○，是否具有可歸責事由而違約？經查，本件祭祀公業派下員大會會議紀錄等辦理系爭土地過戶所需相關資料文件正本，係遭被告拿走，致未能辦理過戶等情，業據告訴人壬○○、戊○○指訴甚詳，並據證人己○○、徐啟淵偵查中、證人乙○○於偵、審中證述明確（參見臺灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第一三九一號偵字第二一六頁反面、第二一七頁正面、第三四一頁反面、原審八十九年六月二十七日、九月二十九日訊問筆錄），而同案被告徐啟雲於原審八十六年度重訴字第四十三號告訴人壬○○訴請祭祀公業履行契約事件審理中亦證述：「我的資料都拿給仲介人丁○○（於八月三十日前）：：」等語（參見原審八十六年度重訴字第四三號民事卷八十七年三月十一日言詞辯論筆錄【附於前開偵查卷第二三五頁正面】，按本判決所引用之案件，均經本院調取全部卷宗予以審酌，附此敘明），而另徵諸證人即各房代表徐永亮、己○○、徐永輝、派下員徐駿輝於原審八十六年度重訴字第四三號履行契約事件審理中亦均證述：「（問：是否有同意將系爭土地賣給原告（即告訴人壬○○）？）八十六年七、八月間，經過全體十五位代表之同意，且當場簽名，是在第二任時賣的，我們派下有二百多人，有一百五十多位出席，有將系爭土地之資料交給丁○○，丁○○將資料均帶走，致買賣無法完成，我們有在八十七年二月十六日開會決議戊○○為訴訟代理人，徐啟雲解除戊○○之代理，並沒有經過我們各房之同意。」等語（參見原審八十六年度重訴字第四三號民事卷第三四四頁、第三四五頁），復據被告於偵查中供承不諱（參見前開偵查卷第三三一頁反面），足證祭祀公業係因其應提出之辦理過戶資料為被告所攜走致未能交付，即係可歸責祭祀公業之事由而未提出；否則祭祀公業自無必要再於八十六年九月二十一日，召開第二屆第四次各房代表會議，以通過出售及贈與系爭土地予告訴人壬○○。而辦理過戶登記所需一切證件資料，既被系爭土地仲介人即被告故意攜走扣留，致祭祀公業未依約履行交付之義務，乃屬可歸責於祭祀公業之事由，則告訴人壬○○以祭祀公業未依約交出辦理過戶之有關資料，而藉此抗辯其未交付該一千萬元之用印款，自屬有據，祭祀公業既可歸責於己之事由未能履行其義務，自不能以告訴人壬○○違反上開買賣契約書第六條第三款之解除契約。另參諸證人乙○○於原審八十六年度重訴字第四三號履行契約事件審理中證述：「八十六年七月二十七日訂立契約時，祭祀公業有授權徐啟雲與原告（即告訴人壬○○）簽訂，依照祭祀公業規約，在這種情況下就已生效，戊○○有提議祭祀公業土地是屬派下全體所有，雖然各房代表同意就可處分，但為減輕各房責任，希望能召開派下員大會，由派下員大會決定，所以就在買賣契約第十二條訂立第四款及第五款，目的就是要減輕各房代表之責任，及買賣透明化，買方要求在八十六年八月三十日前，賣方必須召開派下員大會決議通過，如未通過，兩造都可以合意解除契約，在八十六年八月中旬，被告（即祭祀公業）他們有召開派下員大會，全體一致通過授權徐啟雲全權處分，依契約第三條第二款，用印雙方面都不了解，祭祀公業土地移轉相當麻煩，買方希望儘快取得土地所有權，賣方希望儘快取得價金，原告就等賣方準備資料，因為其中四筆土地設有地上權，依照契約，賣方（即祭祀公業）就已經違約，結果賣方在八十六年九月二十一日召開各房代表大會，我有列席來解決這問題，丁○○委託我以祭祀公業的名義，發函給苗栗地政事務所解釋疑義，後來地政事務所在八十六年十月十七日函覆給祭祀公業，應檢附文件向鄉公所備查，但鄉公所以祭祀公業處分財產是屬內部事務，不予備查，但地政事務所堅持要備查，在八十六年十一月九日，被告又召開各房代表大會來解決這問題，決議要求各房代表補提印鑑證明，在八十六年十一月二十日鄉公所函覆被告以附件（台灣省政府民政廳函）認為祭祀公業處分財產不需要向行政機關報備，等於鄉公所這公文已視為備查，地政事務所就准許。這些資料是丁○○給我的，丁○○這時便向買方要求提高仲介費，並揚言若不同意，則不將全部資料交出來，在八十六年十一月底時，原告（即被上訴人）與我、丁○○三人就仲介費之事協商中，協商破裂，後來徐啟雲在八十六年十二月初，與雙方還有我再協商，徐啟雲有勸丁○○將資料交出，後來本件二月開庭時，各房代表決議由戊○○代表訴訟，後來又改選管理人，徐啟雲並未連任，就沒法履行買賣契約，以後的事我就不清楚。」等語（參見原審八十六年度重訴字第四三號民事卷第五五四頁、第五五五頁），及卷內所附苗栗縣頭屋鄉公所八十六年十一月二十日八六頭鄉民字第七八九一號函、祭祀公業徐廷桂公嘗開會通知單、苗栗縣苗栗地政事務所八十六年十月十七日（八六）苗地所一字第○六六七六號函、祭祀公業徐廷桂公嘗管理人徐啟雲於八十六年十月九日行文給苗栗地政事務所、祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆（八六）年第四次各房代表大會記錄影本、有關祭祀公業徐廷桂公嘗土地移轉登記應備資料影本各一紙（參見原審八十六年度重訴字第四三號民事卷第五五八頁至第五七四頁），足證自簽訂買賣契約時起，迄至八十六年十一月間，祭祀公業所需交付辦理過戶登記一切證件資料多達九項，而大部分均在準備中尚未備妥，即還在準備資料中，亦未催請告訴人壬○○交付用印款（參見證人乙○○於原審八十六年度重訴字第四三號民事卷八十七年九月二十二日言詞辯論筆錄證述內容）；直至八十六年十一月二十日，苗栗縣頭屋鄉公所函覆，就祭祀公業處分不動產是否須經備查乙事問題解決後，買賣土地之仲介人即被告，竟為個人私利以向告訴人壬○○要求提高仲介費未果，嗣因協商破裂，被告即將辦理過戶登記所需一切證件資料予以藏匿拒不提出，致使祭祀公業未交付辦理過戶登記所需一切證件資料，此亦係有可歸責於祭祀公業之事由。又告訴人壬○○於本件買賣契約簽訂後，始發現系爭土地中第五六一地號等四筆土地有地上權登記，出賣人即祭祀公業應負權利瑕疵擔保責任，經雙方協調，兩造乃合意就系爭土地，分別為買賣及贈與等情，業據告訴人壬○○指訴甚詳，而祭祀公業第二屆第四次各房代表大會，係於八十六年九月二十一日，始決議分別採出賣、贈與系爭土地方式，祭祀公業自不可能於八十六年八月中旬或九月初，即已備妥辦理用印過戶所需一切證件資料，而處於得隨時交付之理？況縱使告訴人壬○○未於八十六年八月三十日給付用印款一千萬元，亦係因祭祀公業未能同時提出派下員代表大會決議出售、贈與土地之會議紀錄及苗栗縣頭屋鄉公所備查公函等辦理土地所有權移轉登記所需資料所致，祭祀公業亦不能以此指稱告訴人壬○○未給付用印款，因而拒不提出上開文件以辦理土地移轉登記？是被告上揭辯解，自不足採。次按揆諸告訴人壬○○與祭祀公業所訂立之土地買賣契約書第三條第二款約定：「用印款：一千萬元，甲方（即告訴人壬○○）應於簽約後一個月（即八十六年八月三十日前），交付乙方（即祭祀公業），乙方則應備妥該公業派下員大會同意出售土地之決議暨辦理過戶登記所需一切證件資料，交付予土地專業代理人，以辦理產權移轉登記手續。」、同條第四款約定：「「乙方就本件土地，應於買賣簽約前合法取得派下員各房代表同意授權管理人出售之決議，另於買賣簽約後一個月內召開派下員大會，由大會決議通過授權乙方管理人全權處理土地事宜，並提出派下員大會會議紀錄等相關資料予甲方（即買方），俾合法辦理土地產權移轉登記手續。」、同條第五款亦約定：「乙方如無法在八十六年八月三十日前，提出派下員大會同意出售本件土地之決議暨相關資料時，應即無息退還甲方給付之簽約金，雙方並同意解除本件土地買賣契約，且簽約金退還後任一方不得再依據本買賣契約提出異議或爭訟。」，而本件祭祀公業於簽訂上開買賣契約前，已依該祭祀公業管理及組織章程第十六條第三項規定，由管理人召開各房代表會議決議通過，授權管理人全權處分，且為昭慎重起見，祭祀公業並於八十六年八月十日召開派下員大會決議通過，授權管理人全權處理等情，既如前述，參酌買賣契約書第十二條第五款之約定，係接續第四款之約定，是指具有不可歸責於祭祀公業之事由，例如：未能召開派下員大會，或派下員大會決議未通過致無法提出時，則告訴人壬○○自無須為難祭祀公業出售之必要，祭祀公業即應「無息退還告訴人壬○○所給付之簽約金二百萬元」，進而「雙方合意解除系爭土地買賣契約」，此亦經證人乙○○於原審八十六年度重訴字第四三號履行契約事件審理中證述甚詳；而本件事實既如前述，祭祀公業早已召開各房代表會議，且派下員大會議均已決議通過；且祭祀公業既有可歸責之事由而違約，自不得援依第十二條第五款特約事項，對告訴人壬○○主張解除本件買賣契約甚明。至被告辯稱：依上開買賣契約十二條第五款特約規定，縱可歸責於祭祀公業之事由，未於八十六年八月三十日前，提出派下員大會同意出售系爭土地決議暨相關資料時，祭祀公業亦得於解約後僅負返還簽約金之義務，告訴人壬○○仍不得請求履約上開買賣契約云云，惟祭祀公業既具有可歸責之事由，自無適用第十二條第五款約定之理，已如上述，且祭祀公業並未無息退還簽約金，其與告訴人壬○○間復無合意解除本件土地買賣契約，是被告上開辯解，亦不足採信。此外，告訴人壬○○於八十六年間訴請祭祀公業履行系爭土地買賣契約事件，嗣經原審於八十八年一月十五日以八十六年度重訴字第四三號判決告訴人壬○○勝訴，經祭祀公業上訴後，於八十九年五月十六日經本院以八十八年度重上字第二七號判決上訴駁回並經確定在案，亦經原審調閱原審八十六年度重訴字第四三號民事卷宗及本院八十八年度重上字第二七號民事卷宗查證屬實，並有原審八十六年度重訴字第四三號民事判決、本院八十八年度重上字第二七號民事判決正本各一份在卷可稽，益證被告辯稱：系爭土地買賣契約係附有解除條件，該買賣契約已因解除條件成就而已失其效力云云，係屬事後卸責之詞，不足採信。
（三）被告另辯稱：該買賣契約僅由祭祀公業各房代表決議即訂立，與祭祀公業之章程約定不符，該買賣契約應屬無效云云。惟依卷內八十一年三月一日抑或係於八十三年三月十二日修訂之管理暨組織章程（即規約）第十六條第三款規定：「本公嘗不動產處分，應依照土地法第三十四條之一規定辦理，但由管理人召集各房代表，經三分之二以上出席及（出席派下員）超過三分之二之決議，得授權管理人全權處理之」，亦即祭祀公業就其不動產處分，由管理人召集各房代表，經三分之二以上出席及（出席代表）超過三分之二之決議，即生效力。至於規約記載為（出席派下員），實係指各房代表，此觀諸卷附八十六年九月二十一日祭祀公業第二屆第四次各房代表會議紀錄第六項主持人報告之第４點所載自明。次按祭祀公業不動產之處分，係屬物權行為，雖依祭祀公業土地清理要點第十九點規定，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，惟僅須派下員過半數同意即可。蓋祭祀公業財產雖為派下員全體公同共有，惟因公同共有，並無應有部分存在，是計算其派下員人數過半即可（參照司法院民事法律問題研究彙編第八十二則研究意旨），再參以八十六年八月十日祭祀公業第二屆第一次臨時派下員大會紀錄第三項記載：「主持人：【管理人徐啟雲】宣佈，今天召開臨時派下員大會出席人數依據八十年一月八日頭屋鄉民字第一二五號函，證明祭祀公業徐廷桂公嘗派下員二○九人，其中住址不詳人數四七人，致今天應出席大會人數一六二人，現在實到人數一三六人，達法定人數，大會開始．．」等語。又該次大會紀錄第八項討論事項載明：「本公嘗共有土地（即包含系爭十三筆土地）擬予出售，經出席派下員一三六人表決全數贊成通過。」等語，是以祭祀公業既經派下員過半數同意，依法自得處分系爭土地將之出售，且負有辦理所有權移轉登記之義務。末按「祭祀公業土地之處分及設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限。」祭祀公業土地清理要點第十九條固定有明文，惟揆諸上揭祭祀公業管理暨組織章程第十六條第三項之規定：「本公嘗不動產處分，應依照土地法第三十四條之一規定辦理，但由管理人召集各房代表，經三分之二以上出席，及出席代表超過三分之二之決議，得授權管理人全權處理之。」，則祭祀公業管理暨組織章程第十六條第三項但書規定，即屬規約另有規定，自應優先適用，則參諸上開章程規定及祭祀公業第二屆八十六年第四次各房代表大會記錄，祭祀公業自具有處分其不動產之權限，被告辯稱：買賣契約無效云云，自不足採信。
（四）被告與告訴人壬○○及祭祀公業間，確未訂立任何書面仲介契約之事實，業據被告、告訴人壬○○、戊○○等人於偵、審中供承不諱，而告訴人壬○○為取得系爭土地之全部所有權，乃與被告約定仲介費用為出售土地總價百分之二十乙節，業據告訴人壬○○指訴甚詳，並據證人即告訴人乙○○及證人徐月蘭於原審審理中證述明確（參見原審八十九年六月二十七日、九月二十九日訊問筆錄），並經被告於原審最初審理時供認屬實（參見原審八十九年二月二十九日訊問筆錄），足徵被告與告訴人壬○○二人間，就買賣系爭土地部分的契約關係，並非僅由被告報告告訴人壬○○買賣土地的機會，即可取得相對報酬；而係由告訴人壬○○委託被告代為處理取得全部土地所有權的相關事務，自非如被告所辯二人間僅係民法之居間關係，而非委任關係而已。況退步言，縱如被告所辯其與祭祀公業間為居間關係，則祭祀公業於八十六年七月二十七日與告訴人壬○○就系爭土地訂立買賣契約時，被告依法即已取得對祭祀公業之居間報酬請求權，並得隨時請求，惟據證人即訂立上揭買賣契約立會人祭祀公業各房代表徐矣金、徐啟堂、徐啟星、徐永輝、徐永亮、徐永鑫、徐永遠、己○○、徐富雄及徐啟淵等人於另案（原審八十八年度易字第九三八號徐啟雲所涉背信案件）審理中到庭時均證述：不知何時給付仲介費用及對被告丁○○向法院訴請祭祀公業給付仲介費用之事；且不贊成在土地未過戶，即未取得土地出售之對價一千萬元前，給付仲介費用予被告等語（參見原審八十八年度易字第九三八號刑事卷八十九年七月二十八日、八月十一日訊問筆錄），顯見於八十六年七月二十七日祭祀公業負責訂立買賣契約之各房代表中，尚無人認為當時即應給付仲介費用予被告，亦不認為被告之仲介責任於當時已完成，反而均認為被告應將系爭土地所有權辦理過戶完畢，且於取得對價給付時，才應給付仲介費，足見祭祀公業各房代表之主觀意識上，實無人認為渠等與被告所訂立者，為單純之居間契約。況被告確曾與告訴人壬○○共同至代書即即告訴人乙○○處，與告訴人乙○○洽詢土地辦理過戶事宜，並約定由告訴人乙○○負責辦理簽約及過戶事宜，且八十六年七月二十七日訂立買賣契約當日乙○○全程在場，並未聽到被告有向祭祀公業請求支付百分之五仲介費用等情，復據告訴人乙○○於原審審理中到庭證述明確（參見原審八十九年六月二十七日、九月二十九日訊問筆錄），顯然被告對祭祀公業所有系爭土地持分部分，亦確實負有辦理過戶事宜之責任，非僅係居間報告訂約機會而已，客觀上亦堪認定被告與該祭祀公業間，確有委任關係；被告尚不因報告祭祀公業與告訴人壬○○訂立買賣契約，即可認已完成受委任之事務而得請求報酬。被告上揭辯解，自亦不足採信。
（五）祭祀公業與告訴人壬○○訂立之土地買賣契約，既如前述，並非無效且亦未因解除條件成就而失效，則被告既分別受告訴人壬○○及祭祀公業之委託，處理系爭土地買賣事宜，自應盡力辦理系爭土地過戶，完成所有權移轉登記予告訴人壬○○，使祭祀公業早日取得對價一千萬元。惟參諸本件事後之所以未能順利辦理過戶，進而由告訴人壬○○向原審訴請祭祀公業履行契約，究其原因，既如前述；而被告確係持有過戶之相關資料，亦有八十六年九月二十一日被告與同案被告徐啟雲共同簽立之祭祀公業文書檔案資料委託管理契約書影本一紙在卷可稽。另參以被告持有過戶文件，因向告訴人壬○○提高仲介費未果，遂故意刁難告訴人壬○○，拒不辦理過戶等情，已據告訴人壬○○於偵、審中指訴甚明，核與告訴人乙○○於原審審理中證述：伊受告訴人壬○○之託，為辦理過戶，曾二、三次請求被告交付相關資料，但經被告拒絕，並對伊說還要與告訴人壬○○談仲介費用之事，叫伊不要管等語（參見原審八十九年九月二十九日訊問筆錄），及告訴人己○○於另案（原審八十八年度易字第九三八號徐啟雲所涉背信案件）審理中到庭時證述：沒有過戶是因被告丁○○將資料藏起來，且每次開會前，我們代表都在一起，叫被告把過戶資料拿出來等語（參見原審八十八年度易字第九三八號刑事卷八十九年七月二十八日訊問筆錄第二十三頁）相符。益證被告確於受告訴人壬○○及祭祀公業之委任後，為圖損害告訴人壬○○及祭祀公業之利益，而為違背任務之行為甚明。
（六）祭祀公業所有系爭土地持分，依法屬全體派下員共有，在未經處分前，全體派下員實難另予分配使用，惟經處分後，各派下員即可取得應得之對價。查本件祭祀公業之派下員若順利按買賣契約所訂條件履行，即可取得對待給付一千萬元之分配，換言之，於八十六年八月十日祭祀公業派下員大會決議出售系爭土地後，已有財產上之期待利益存在甚明；另告訴人壬○○為圖取得全部土地所有權，業已取得系爭土地其他共有人持分，且其他共有人大部分之持分，亦對土地所有權之全部取得有相當之期待利益，僅因被告之刻意刁難，使告訴人壬○○無法取得土地全部所有權加以使用，並致投入之二千餘萬元鉅額資金，仍無法達成目的，而受有實質上之金錢及財產上期待利益等損害，是被告辯稱：本件契約縱未履行，亦未造成告訴人壬○○及祭祀公業之損害云云，自係卸責之詞，不足採信。
（七）又被告辯稱：伊因受祭祀公業之委託代為管理檔案資料，而不得交出云云，固據其提出其與同案被告徐啟雲簽立之祭祀公業檔案資料委託管理契約書影本一紙為證。惟查，被告係受告訴人壬○○之委任，而有為告訴人壬○○取得Ａ、Ｂ部分十八筆土地之全部所有權及辦理過戶事宜之人，其責任自不因已訂立買賣契約而免除，在告訴人壬○○未取得上開土地之前，被告受委任之責任仍然存在，既如前述，則同案被告徐啟雲若確有解除契約不願履行契約之意思，其與被告受委任要完成買賣契約辦理土地過戶之任務，顯係互相衝突，同案被告徐啟雲若不願辦理過戶，僅須拒絕履行，或將文件資料放在祭祀公業之保險箱內即可，何須多此一舉，將過戶文件交付被告？況徵諸證人即各房代表徐矣金、徐啟堂、徐啟星、徐啟淵、徐永輝、徐永亮、徐永鑫、徐啟光、徐永遠、己○○及徐富雄等人於原審另案（原審八十八年度易字第九三八號徐啟雲所涉背信案件）審理中均證述贊成出賣系爭土地予告訴人壬○○等情（參見原審八十八年度易字第九三八號刑事卷八十九年七月二十八日、八月十一日訊問筆錄），益證同案被告徐啟雲將過戶文件資料委託被告保管，不願辦理過戶，實與祭祀公業所有派下各房代表的利益相違背，同案被告徐啟雲如此作，顯係為配合被告，利用告訴人壬○○已花費二千餘萬元購得系爭土地所有權之其他持分，若未能順利取得祭祀公業系爭土地持分，終將無法取得土地全部所有權，而受有鉅額投資損失等情形，藉以要脅告訴人壬○○提高本件土地買賣仲介費用甚明。此外，如前所述，本件買賣契約書既不因告訴人壬○○未於八十六年八月三十日前給付一千萬元而解除，祭祀公業仍有履行買賣契約之義務，則被告受告訴人壬○○之委託，及受祭祀公業各房代表之委託，即負有使系爭土地過戶予告訴人壬○○，及使祭祀公業取得對待給付一千萬元之義務。惟被告事後仍受同案被告徐啟雲委任保管過戶檔案文件資料，就其約定不得將文件交付予對方（即告訴人壬○○）辦理過戶任務之內容，顯然與前揭其受託任務相反，即使沒有違背受託保管文件之任務，亦已違反先前受託辦理過戶及取得對待給付之任務，是被告據此辯稱伊未涉有背信犯行云云，自無可採。
（八）綜上所述，被告上揭辯解，顯係事後卸責之詞，均不足採信。被告涉有右揭事實一、（一）之背信犯行，自堪認定。
二、訊據被告矢口否認有何右揭事實一、（二）之背信犯行，並辯稱：被告與祭祀公業間係屬居間關係，並非委任關係，因被告業已報告告訴人壬○○與祭祀公業訂約之機會，是在八十六年七月二十七日祭祀公業與告訴人壬○○訂立土地買賣契約時，被告即已取得仲介報酬請求權，被告在原審請求祭祀公業給付居間報酬事件審理中，以捨棄遲延利息之方式，由同案被告徐啟雲代表祭祀公業與被告達成訴訟上和解，被告及同案被告徐啟雲均未違背祭祀公業委託之任務，被告自無背信犯行云云。惟查，祭祀公業銀行存款之動支除管理人徐啟雲之印章外，另須憑祭祀公業第二屆二大房代表即戊○○、徐永輝之同意、蓋章後始得為之，而戊○○、徐永輝及第二屆其他各房代表，均反對祭祀公業在未辦妥土地所有權移轉登記，取得買賣價金一千萬元前，支付上揭土地出售總價額百分之五之仲介報酬予被告，惟被告出面代同案被告徐啟雲委託陳景新律師為祭祀公業訴訟代理人後，由被告以祭祀公業為民事事件之被告，向原審提起請求給付居間報酬八十七萬九千零三十元，且於原審八十七年五月二十一日審理時，同案被告徐啟雲在未告知任何派下員或各房代表之情形下，委由訴訟代理人陳景新律師當庭與被告達成祭祀公業應給付丁○○居間報酬八十七萬九千零三十元之訴訟上和解，被告於取得具有執行名義之上揭和解筆錄後，即向原審聲請強制執行祭祀公業設於新竹商銀存款帳號：00－00－0000000號帳戶內之存款，而原審則於八十七年八月十二日以八十七年度執字第一九二七號執行命令，在祭祀公業上揭存款帳戶內，扣取八十八萬五千一百八十六元（含強制執行費用六千一百五十六元）等情，業據告訴人戊○○於偵、審中指訴甚詳，並據同案被告徐啟雲於偵查中（八十九年度偵字第三九七○號偵查卷第一五○頁反面、第一五一頁正面），及證人徐永輝、陳景新律師於原審另案（原審八十八年度易字第九三八號徐啟雲所涉背信案件）審理中證述明確（參見原審八十八年度易字第九三八號刑事卷八十九年七月二十八日、八月十一日訊問筆錄），並經調閱原審八十八年度易字第九三八號刑事卷查證屬實，復有原審八十七年度訴字第九十號和解筆錄影本一紙、原審八十七年度執字第一九二七號執行命令影本一紙、祭祀公業新竹商銀存款帳號：00－00－－0000000號存摺影本一本附卷可稽，是告訴人戊○○上揭指訴，自堪採信。而同案被告徐啟雲身為祭祀公業之管理人與被告，就祭祀公業應給付之仲介報酬所為之上揭訴訟上和解，顯係違背祭祀公業派下員及各房代表之意思，被告亦違背祭祀公業委託之任務－即早日辦妥系爭土地所有權移轉登記予告訴人壬○○，並讓祭祀公業早日取得買賣價金一千萬元。另被告與祭祀公業間之仲介關係並非居間關係，被告並未因告訴人壬○○與祭祀公業訂立土地買賣契約，即已取得祭祀公業出售系爭土地總價額百分之五之仲介報酬請求權，既如前述【參見前揭理由欄一、（四）】，則被告是否構成刑法上背信罪，首須審究者，厥為被告與同案被告徐啟雲間，就原審八十七年度訴字第九十號請求給付居間報酬事件，於八十七年五月二十一日當庭所為之給付居間報酬予被告八十八萬五千一百八十六元之和解方式，是否顯然不利於祭祀公業？經查：
（一）同案被告徐啟雲係祭祀公業第二屆之管理人，對祭祀公業之業務，本應盡善良管理之責任，對祭祀公業相關業務之管理，應以有利於祭祀公業之方式為之；但本件祭祀公業對被告並不因祭祀公業與告訴人壬○○訂立買賣契約，即負有給付仲介報酬予被告之義務，已如前述，則被告於右揭時、地與祭祀公業管理人即同案被告徐啟雲達成訴訟上的民事和解，所為自係不利於祭祀公業，合先敘明。
（二）另徵諸原審八十七年度訴字第九十號被告請求祭祀公業給付居間報酬事件，同案被告徐啟雲係經由被告委任陳景新律師為該事件被告祭祀公業之訴訟代理人，且由被告代為給付委任律師費用予陳景新律師，而被告以此方式為之，係因同案被告徐啟雲明知祭祀公業銀行存款之動支除須自己之印章外，另須憑祭祀公業第二屆二大房代表即告訴人戊○○、證人徐永輝之同意、蓋章後始得為之，而告訴人戊○○、證人徐永輝及第二屆其他各房代表，均反對祭祀公業在未辦妥土地所有權移轉登記取得買賣價金一千萬元前，支付上揭土地出售總價額百分之五仲介報酬予被告等情，已據證人即祭祀公業各房代表徐矣金、徐啟堂、徐啟星、徐永輝、徐永亮、徐永鑫、徐永遠、己○○、徐富雄、徐啟淵及律師陳景新等人於原審另案（原審八十八年度易字第九三八號徐啟雲所涉背信案件）審理中證述明確（參見原審八十八年度易字第九三八號刑事卷八十九年七月二十八日、八月十一日、十月二十七日訊問筆錄第四頁、第五頁），並經調閱原審八十八年度易字第九三八號刑事卷查證屬實。另就上揭事項為訴訟上和解職權，並非祭祀公業管理暨組織章程第六條所規定祭祀公業管理人職權範圍內之事項，亦有祭祀公業管理暨組織章程影本一份附卷可稽。同案被告徐啟雲不僅未將本件訴訟告知任何各房代表，且未使任何各房代表有參與表示意見之機會，或召開代表大會決議之，而逕與被告在法庭上為不利於祭祀公業之和解，其未盡善良管理人之責任甚明。而被告明知祭祀公業各房代表均不願給付仲介報酬，竟與同案被告徐啟雲共同基於背信犯意聯絡，以起訴並在法庭上達成訴訟上和解之方式，進而以和解筆錄為執行名義，達到逕行強制執行祭祀公業存款之目的，則被告與同案被告徐啟雲二人主觀上具有意圖為自己不法利益及損害祭祀公業利益之犯意聯絡甚明。而被告亦因此獲取八十七萬九千零三十元之不法利益，亦堪認定。
三、訊據被告對於其與同案被告徐啟清共同持本票二紙，向原審聲請支付命令，並先後自祭祀公業前揭存款帳戶中，強制執行扣取二十七萬五千七百零五元及十三萬九千零七十二元存款，至同案被告徐啟清設於新竹商銀00－00－000000號帳戶，及提領共二十一萬元予被告之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何右揭事實一、（三）之背信犯行，辯稱：伊墊付十八萬元、同案被告徐啟清墊付二十萬餘元予同案被告徐啟雲供祭祀公業日常支出，我們為取回墊付款，乃請同案被告徐啟雲簽發本票，於強制執行後徐啟清將該部分款項提領出來還伊，伊並無背信云云。惟查：
（一）祭祀公業管理暨組織章程第二十九條規定，祭祀公業存入金融機構之現金支出、領取需管理人、監察人共同加蓋私章為之，此有祭祀公業管理暨組織章程影本一份在卷可稽，而依祭祀公業派下子孫歷年來實際運作，祭祀公業設於金融機構之存款，均係由三大房之代表共同開設聯名帳戶，管理人如需動用該存款，除加蓋祭祀公業印鑑外，尚須經過三大房代表之同意（即包括管理人本身、監察人及另一大房代表），並加蓋三大房代表之印鑑，始得為之等情，業據告訴人己○○、戊○○於偵查中指訴甚詳（參見八十九年度偵字第五九○八號偵查卷第一五二頁正面），核與證人即祭祀公業派下員、第二屆三大房代表徐永輝於原審另案（八十九年度訴字第三六二號徐啟清被訴背信案件）審理中證述情節相符（參見八十九年度訴字第三六二號刑事卷第一三四頁），並經同案被告徐啟雲於偵查中證述明確（參見前開偵查卷第六十頁反面），且有新竹商銀八十九年六月一日竹商銀苗栗字第七九九之一號函檢附之印鑑卡影本二張附卷可參，告訴人戊○○、己○○之上揭指述，自堪採信。至被告辯稱：上揭祭祀公業章程第二十九條雖規定管理人不得擅自挪用現金，惟依章程第十二條規定，祭祀公業所必須之費用，管理人仍可核實開支，且事後報備即可云云，惟參諸該章程第五章第十六條關於管理人執掌之規定，解釋上管理人除因為舉辦例祭及經常奉祀事項，或管理、租賃經營公嘗財產事項，或編擬年度工作報告，收支預算及事業計畫，執行派下員大會或派下員代表大會議決案，或舉辦公業慈善事項，及其他依照章程之應辦事項等，而可依職權動用祭祀公業存款外，並無任何權限可擅自處分，且仍必須遵守第二十九條規定，取款時與監察人共同加蓋私章，及經三大房代表之同意、蓋章後，始得為之；章程第十二條雖規定管理人就公務上所必須之費用得核實開之，惟解釋上此僅規範管理人就公嘗所必須之費用得先予代墊，至該費用是否「公務上所必需」，仍須經過監察人
及三大房代表之同意，始得核銷該款項，不能以代墊之名義動用公嘗存款，否則會與章程第十六條、第二十九條規範內容相抵觸，是被告上開辯解，不足採信。揆諸上揭說明，即知關於祭祀公業管理人可否對外舉債乙節，祭祀公業章程固未明文禁止管理人以祭祀公業名義對外借款，惟亦未授權管理人可單獨任意為之，衡情祭祀公業倘對外舉債借款，將來勢必由祭祀公業存款或不動產清償之，如允許管理人得任意為之，易使管理人與第三人勾結借款，規避章程第二十九條需經監察人同意及不需經三大房代表同意蓋章之規定，而以提起訴訟進而聲請強制執行之方式，達到強制執行祭祀公業財產之目的，是祭祀公業管理人自不可單獨對外舉債借款乙節，亦自堪認定。
（二）次查，本件被告丁○○先購買本票二紙，由同案被告徐啟雲以祭祀公業管理人名義分別簽發金額十二萬二千三百十三元、二十六萬五千一百五十五元後，再交還被告與同案被告徐啟清共同持票委託不知情之鄒代書辦理聲請支付命令，經原審核發後，因同案被告徐啟雲未異議而確定，嗣被告與同案徐啟清即依據該執行名義聲請強制執行，原審先後於八十八年七月二十七日及同年十月二十五日，以執行命令在祭祀公業設於新竹商銀之上揭存款帳戶內，分別扣取二十七萬五千七百零五元及十三萬九千零七十二元，同案被告徐啟清並於扣押款撥入其設於新竹商銀之上揭存款帳戶後，於各該日即八十八年七月二十七日提領十五萬元交付被告，八十八年十月二十五日再提領八萬元，並將其中六萬元交付被告等情，業據告訴人戊○○、己○○指訴甚詳，且據同案被告徐啟雲於偵查中供承：係被告叫伊簽發前開本票二紙，且被告並未曾持票要求伊付款卻逕聲請支付命令等語（參見前開偵查卷第一三九反面、第一四○頁正、反面），同案被告徐啟清於偵查中供述：伊提領共二十一萬元予丁○○等語（參見前開偵查卷一四二正面），核與被告於偵查中供述：伊請徐啟雲開立本票，並與徐啟清一同聲請強制執行等語（參見前開偵查卷第六十三頁正面）相符，復有本院八十八年度執字第二三七六號執行卷內強制執行聲請狀、支付命令、確定證明書、陳報收取債權狀影本各一紙附卷可憑（參見原審八十九年度訴字第三六二號刑事卷），是告訴人戊○○、己○○上揭指述，自堪採信。
（三）被告雖辯稱：因祭祀公業帳戶遭告訴人戊○○、己○○等人凍結，為支出祭祀公業日常開支，同案被告徐啟雲乃向被告及同案被告徐啟清借錢，該本票二紙係為清償借款云云。惟查，本件被告是否涉有背信，首須審究者，為被告與同案被告徐啟清、徐啟雲三人以利用祭祀公業對外舉債借款之方式，嗣後再由債權人聲請支付命令取得執行名義，並聲請強制執行祭祀公業存款之方式，是否合乎祭祀公業章程之規定，而有悖於祭祀公業派下員之利益？又同案被告徐啟雲是否如被告所辯係以祭祀公業名義向被告及同案被告徐啟清借款以墊付祭祀公業費用？而該費用之支出是否違背祭祀公業派下員意願？
１、查被告於原審審理中與同案被告徐啟清於偵查中雖均辯稱：渠等確有借款予同案被告徐啟雲作為代墊祭祀公業支出費用云云，惟查，被告就其代墊費用固據其提出祭祀公業支出明細影本一紙為證，惟就同案被告徐啟雲是否曾向被告或同案被告徐啟清借錢乙節，同案被告徐啟雲於偵查中供述：「（問：另一張十二萬餘元本票開給何人？）大部分是向徐啟清借的。」（參見前開偵查卷第五十九頁反面）、「（問：開本票前有否向徐啟清拿到二十萬五千元？）我一毛也沒拿到。」（參見前開偵查卷第一四二頁正面）、「是丁○○將錢轉交給我，分好幾次。」等語（參見前開偵查卷第六十頁反面），其供述前後已有矛盾。另參以同案被告徐啟清於偵查中供述：我親自將錢在徐啟雲家牛舍旁交給他（指徐啟雲）等語（參見前開偵查卷第六十一頁正面），參諸渠等供述不一，同案被告徐啟雲是否曾向同案被告徐啟清借款，已有可疑？而徵諸同案被告徐啟清於原審八十九年度訴字第三六二號另案審理中固提出苗栗縣苗栗市農會、苗栗縣苗栗市信用合作社、新竹商銀存摺影本三本，並供述：伊分別於八十八年一月二十八日、同二月二十四日自苗栗縣苗栗市農會存款帳戶提領三萬元及五萬元；八十八年二月十日、二月二十四、三月十一日自苗栗縣苗栗市信用合作社存款帳戶中提領二萬元、五萬元、二萬元；八十八年二月十四日自新竹商銀存款帳戶中提領五萬元，合計提領二十二萬元等語，就其所供述提款次數，核與其在偵查中供述之借「四次」錢予同案被告徐啟雲乙節（參見前開偵查卷第六十一頁正面）已有不符，且金額與其在偵查中供述之「三十八萬餘元」或「二十萬五千元」，亦顯然不一致，是同案被告徐啟清之上揭供述，自不足採信。另徵諸同案被告徐啟雲於原審八十九年度訴字第三六二號另案審理中供述：伊是向徐啟清借錢，沒有向丁○○借錢等語（參見原審八十九年度訴字第三六二號刑事卷第一二二頁），則被告是否真有向同案被告徐啟雲借款或墊付款項，自有可疑？此外，參以被告在上開案件審理中雖供述：借錢予徐啟雲，利息約定五或六厘，要補貼銀行利息損失等語（見前開刑事卷第七十六頁），惟依同案被告徐啟清上揭供述其在強制執行後共提領二十一萬元予被告等語，本件若被告確曾替同案被告徐啟雲墊付十八萬元，則依其所供述之上開銀行利率計算利息，其利息自不可能高達三萬元？又本件倘如被告所辯簽發本票之目的係為還款，則同案被告徐啟雲為何不簽發一張本票予被告即可，何須多此一舉，分別簽發本票二張？被告上揭辯解，自不足採信。是被告與同案被告徐啟清並未借款予同案被告徐啟雲以代墊祭祀公業費用乙節，應堪認定。
２、次查，祭祀公業於八十七年七月二十七日依第二屆各房代表會議決議，出售系爭土地予告訴人壬○○，並委託被告仲介，惟因被告拒絕將持有之辦理過戶所需文件交予告訴人壬○○，致祭祀公業無法履行買賣契約，故告訴人壬○○乃向原審起訴請求祭祀公業移轉登記系爭土地所有權，嗣經原審以八十六年度重訴字第四三號判決勝訴，經祭祀公業管理人即同案被告徐啟雲提起上訴後，復經本院八十八年度重上字第二十七號判決駁回上訴並經確定；而祭祀公業各房代表即徐矣金、徐啟堂、徐啟星、徐永輝、徐永亮、徐永鑫、徐永遠、己○○、徐富雄及徐啟淵等人於另案（原審八十八年度易字第九三八號徐啟雲所涉背信案件）審理中到庭時均證述：不贊成在系爭土地未過戶，即未取得土地出售之對價一千萬元前，給付仲介費用予被告等語，業如前述，則被告在明知祭祀公業各房代表均反對給付其土地仲介費，其無法由同案被告徐啟雲自祭祀公業上揭存款帳戶中取得土地仲介費，竟以起訴並在法庭上達成訴訟上和解之方式，進而以和解筆錄為執行名義，達到逕行強制執行祭祀公業存款之目的，則被告與同案被告徐啟雲二人於主觀上具有意圖為自己不法利益及損害祭祀公業利益之犯意聯絡甚明，就上揭部分（即右揭事一、（二）涉有背信犯行，已如前述。而參諸本件被告與同案被告徐啟清並未借款予同案被告徐啟雲以代墊祭祀公業費用乙節，既如前述，則參以被告於原審審理中既供述：開本票之目的係為強制執行祭祀公業之財產，保障其債權等語（參見原審九十一年四月十二日訊問筆錄第四頁），及同案被告徐啟雲於偵查中供述：因提領祭祀公業存款需三大房代表人之印章，他們不肯蓋章，我管理人需要用錢支付祭祀公業請律師之開支；伊知道丁○○告祭祀公業履行土地仲介費這案子，但伊不知道該案之後有達成和解等語（參見前開偵查卷第六十頁反面、第一五一頁正面），及證人陳景新律師於原審另案（原審八十八年度易字第九三八號徐啟雲所涉背信案件）審理中證述：祭祀公業給付居間報酬事件，徐啟雲係經由被告委任伊為該事件被告祭祀公業之訴訟代理人，且由被告代為給付委任律師費用給伊等語（參見原審八十八年度易字第九三八號刑事卷八十九年十月二十七日訊問筆錄第四頁、第五頁），雖依被告提出之祭祀公業各項費用明細影本一紙為證，核與檢附之收據相互勾稽，固能證明被告確有支出原審八十七年度訴字九十號民事事件，即其起訴請求祭祀公業給付居間報酬案件中委任陳景新律師之律師費用四萬五千元乙節，惟揆諸前揭說明，被告與祭祀公業間在上開民事訴訟既具有原告、被告關係，則其利害關係本應相反，而同案被告徐啟雲委任律師本應朝有利於祭祀公業派下員方向進行，惟其卻任由被告替其尋找委任律師、給付律師費，甚至在未經同案被告徐啟雲、三大房代表之同意下，要求陳景新律師與其在原審達成訴訟上和解，以達成其自祭祀公業取得仲介費用之目的，並由被告購買本票交予同案被告徐啟雲，以祭祀公業管理人名義簽發金額後，再交還被告與同案被告徐啟清共同持票委託不知情之鄒代書向原審聲請支付命令，且同案被告徐啟雲亦配合被告未異議而使支付命令確定，再由被告與同案徐啟清依據該執行名義聲請強制執行祭祀公業設於新竹商銀帳戶存款，先後自上揭存款取得四十一萬餘元，於撥入同案被告徐啟清之帳戶後，並提領二十一萬元予被告，致生損害於祭祀公業全體派下員之財產。而同案被告徐啟清亦因本件背信犯行，經原審以八十九年度訴字第三六二號判決判處有期徒刑五月，嗣經上訴，本院以九十年度上易字第一六七○號判決判處有期徒刑五月確定在案等情，業經原審調閱原審八十九年度訴字第三六二號刑事卷宗及本分院九十年度上易字第一六七○號刑事卷宗查證屬實，並有原審八十九年度訴字第三六二號判決及本院九十年度上易字第一六七○號判決影本各一份在卷可參，是被告與同案被告徐啟清、徐啟雲三人間，就上揭犯行，具有犯意聯絡及行為之分擔甚明，同案被告徐啟雲所為亦有違章程規定及替祭祀公業派下員全體處理任務，被告與同案被告徐啟雲、徐啟清三人上揭犯行，更有損祭祀公業之利益。是被告上揭辯解，均係事後卸責之詞，均不足採信。
四、訊據被告矢口否認有何右揭事實二之恐嚇犯行，辯稱：伊在於八十七年四月十八日上午十時許，並未在台灣苗栗地方法院檢察署候訊室內，對告訴人壬○○恐嚇稱：「土地過給你，你的命也沒有了」，惟被告與告訴人壬○○因仲介土地，因彼此間存有糾紛，就算有講，亦純係詛咒語，並無恐嚇之意思；亦未在八十七年五月二十七日十七時許，駕車行經苗栗縣苗栗市○○路、維新街口時，恐嚇告訴人乙○○，案發當時伊開車載伊太太李牧丹與其友人邱國光騎機車，共同至苗栗縣公館鄉苗栗縣警察局苗栗分局福基派出所對面之小吃攤即福樂冰果室飲酒聊天云云。惟查：
（一）嗣告訴人壬○○與祭祀公業間因系爭土地買賣契約之履行而涉訟（原審八十六年度重訴字第四三號），告訴人壬○○據此向臺灣苗栗地方法院檢察署提出被告涉有本件背信罪嫌，致被告對於告訴人壬○○心生不滿，而於八十七年四月十八日十時三十分許，被告與告訴人壬○○因上開案件，至臺灣苗栗地方法院檢察署開庭，於開庭前在該署候訊室內，被告對告訴人壬○○恐嚇稱：「你取得土地後，命也沒有了！」等情，業據告訴人壬○○迭於偵、審中指訴甚詳，核與當時在場之證人即告訴人乙○○及律師周敬恆迭於偵、審中證述情節相符（參見台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第一三九一號偵查卷第三三六頁反面、第三四二頁正面、原審八十九年一月七日訊問筆錄），是告訴人壬○○上揭指訴，自堪採信。至被告雖辯稱：伊因與告訴人壬○○因仲介土地，彼此間存有糾紛，就算有講，亦純係詛咒語云云，惟查，衡情在二人交惡時，一方以：「你取得土地後，命也沒有了！」等語告之他方，自會令他方心生畏懼，其有恐嚇他人生命，致生危害於安全用意甚明，自非單純之詛咒語，是被告上揭辯解，尚非可採。
（二）被告於八十七年五月二十七日十七時四十五分許，駕駛其自用小客車行經苗栗縣苗栗市○○路、維新街路口處，見告訴人乙○○於其住處前之路旁洗車，竟搖下車窗，以取槍之手勢指向乙○○，並對其恐嚇稱：「我要殺你！我要殺你！我要殺你！」等語，業據告訴人乙○○迭於偵、審中指訴甚詳，並據證人甲○○、郭峻志於偵、審中到庭證述屬實（參見台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第二五一二號偵查卷第十五頁反面、第十六頁正面、原審八十九年一月七日、十月二十七日訊問筆錄第四頁、第七頁）。而證人庚○○於原審審理中之證述內容，雖與告訴人乙○○、證人甲○○之證述情節，容有部分相異之處，惟徵諸證人郭峻志於原審審理中證述：「（問：那個人你有沒有印象，可否在法庭上當場指認？）有，他是開車的人，就是當庭的被告丁○○。」、「（問：你有無看到那個人的鼻子？）有。那個人有灰白的頭髮。」、「我能確定，我看到的就是他。」等語（參見原審八十九年十月二十七日訊問筆錄第四頁、第七頁），徵諸證人郭峻志與告訴人乙○○間並無親屬關係，僅係鄰居而適巧目睹本案，其與被告並不認識，且無恩怨，並能在法庭上清楚指認被告之白頭髮特徵，並確定是被告所為，衡情應無偏坦告訴人乙○○，而故意誣陷被告之理？是證人庚○○上揭證言，自堪採信。至證人邱國光於原審審理中雖證述：伊在八十七年五月二十七日下午四時三十分許下班，下班後即騎機車與被告一起開車離開工廠，伊在苗栗縣苗栗市龜山大橋等候被告，被告則開車至其太太李牧丹上班之中華電信股份有限公司中區分公司苗栗營業處（位於苗栗縣苗栗市○○路，下簡稱中華電信公司）載李牧丹下班，而於下午四時四十五分許在龜山大橋與伊會合，共同至福基派出所對面之福樂冰果室飲酒聊天云云（參見原審八十八年一月十二日訊問筆錄）。惟查，證人邱國光上開證言，固據被告提出邱國光考勤表及李牧丹員工簽到簿影本各一紙為證，惟揆諸邱國光考勤表及李牧丹員工簽到簿所載，渠等八十七年五月二十七日下班或離局時間固均係下午四時三十分許，然參諸證人邱國光上揭證述，其與被告離開伊工廠時間既係在下午四時三十分許，則其開車從工廠出發經由苗栗市南苗，至李牧丹上班之中華電信公司（位於苗栗市中苗），其開車時間最快也要十餘分鐘才可抵達，是被告載李牧丹離開中華電信公司時間，衡情應在下午四時四十餘分以後，而至龜山大橋與證人邱國光會合之時間，亦至少在下午五時以後，是李牧丹員工簽到簿所載之離局時間，充其量僅可表示係李牧丹當天之簽退時間，並非其真正之下班時間。又從龜山大橋開車至被告所至之苗栗縣公館鄉福樂冰果室，當時適逢下班時間交通車流量多，其開車時間至少亦要十五分至二十分始可抵達，是被告供述伊當天至福樂冰果室時間係下午五時許云云，衡情自不可能；且與證人即福樂冰果室之老闆涂增源於原審審理中供述：被告夫妻及邱國光當天傍晚五、六點左右到達伊店裏等語（參見原審八十八年三月三十日訊問筆錄），亦有不符，是證人邱國光之上揭證言及被告之供述，是否可採，自有可疑；另參以證人涂增源證述：被告等人當天約晚上九點多離開，大概花了二千元左右等語，亦與被告供述：當天約晚上六點半離開，是我太太付了八百多元等語（參見原審八十八年三月三十日訊問筆錄），顯然不符，是倘被告案發當時確有於上開時間至福樂冰果室飲酒聊天，為何就最基本之到達時間、消費金額、離開時間，其供述與證人涂增源之證述，會有上揭出入？顯見證人邱國光、涂增源之上揭證言，均係事後迴護被告之詞，殊不足作為被告之不在場證明。
（三）綜上所述，被告辯稱：伊未恐嚇告訴人壬○○、乙○○云云，均係事後卸責之詞，不足採信。
五、從而，本件事證明確，被告右揭背信及恐嚇犯行，均堪認定，應予依法論科。
六、按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言，如就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪，最高法院著有三十年上字第二六三三號判例可資參照。查本件依上開理由二至四所述，被告係因祭祀公業二大房代表戊○○、徐永輝及其他各房代表均反對管理人徐啟雲給付其仲介報酬、反對祭祀公業就履行契約之第一審敗訴判決提起上訴及明知其雖未借款予同案被告徐啟雲，惟其支出前開委任律師費、裁判費等費用既屬事實，而分別夥同案被告徐啟雲及徐啟清，以右揭手段達到目的或取得祭祀公業存款，其主觀上應無刑法第三百三十五條侵占罪之故意，客觀上亦非侵占之行為甚明，其僅係所為違背章程規定及祭祀公業各房代表之意願，而屬一般違背任務之行為。次按刑法上之背信罪之犯罪主體，須係為他人處理事務之人，故為身分犯，無此身分之人與有身分者共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。又被告係受祭祀公業及告訴人壬○○之委託，擔任祭祀公業所有系爭土地之仲介人，是被告就右揭事實一、
（一）（二）犯行，自屬為他人處理事務之人。是核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪及同法第三百零五條之恐嚇罪。被告就右揭事實一、（三）之背信犯行，與同案被告徐啟清雖均係無受託處理他人事務身分之人，惟渠等與具有祭祀公業第二屆管理人身分之同案被告徐啟雲三人間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，而共同實施犯罪，依前開說明，均應以共同正犯論。又被告與同案被告徐啟清共同委託不知情之鄒代書，以同案被告徐啟清名義向原審辦理聲請支付命令之核發，用以實施背信行為，應論以間接正犯。至公訴人起訴意旨雖未敘及被告右揭事實一、（二）（三）之背信犯行，然此部分事實與公訴人起訴部分之犯罪事實，既具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，且據公訴人於原審審理中當庭請求併予審理，本院自得併予審判，附此敘明。被告先後多次背信犯行及二次恐嚇犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，均為連續犯，應分別依刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並分別加重其刑。又被告所犯上開連續背信與連續恐嚇二罪，犯意個別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決就後述犯罪不能證明部分，亦認為有背信犯行；又被告所犯恐嚇部分，原判決量以徒刑三月，衡其情節，其刑尚嫌過重，均亦有未洽，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均依刑法第二條第一項前段逕依修正後刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準。
七、公訴意旨另以：八十六年十一月間壬○○為使共有土地所有權順利移轉，乃交付現金十七萬元予丁○○，委請其前往花蓮縣稅捐稽徵處代繳上開土地共有人徐正木積欠之營業稅，丁○○亦拒不前往處理，屢經壬○○、祭祀公業派下員及承辦上開土地移轉登記之代書乙○○等人催促，丁○○均置之不理，因認被告此部分亦涉犯背信罪嫌云云。經查告訴人壬○○雖指稱曾於八十六年十一月間為使共有土地所有權順利移轉，而交付現金十七萬元予被告，委託其前往花蓮縣稅捐稽徵處代繳上開土地共有人徐正木積欠之營業稅，惟被告竟拒不前往處理等情，而證人即告訴人乙○○於偵查中及原審審理中亦到庭作證，惟查證人乙○○證述：該稅款部分，確係伊代繳的，是伊在辦理徐正木的土地過戶時，發現積欠十六萬餘元之營業稅，土地被禁止處分，伊發現後就告訴被告及告訴人壬○○，後來拖了一星期沒有下文，伊又問被告，他說已拿到錢，但不想去代繳，後來是壬○○拿十七萬元給伊，到花蓮代繳；被告並對伊表示，因他與告訴人壬○○還有一些事情沒有清楚，想借此刁難告訴人壬○○云云（參見前八十七年度偵字第一三九一號偵查卷第二一四頁正面、原審八十九年六月二十七日訊問筆錄第八頁、十月二十七日訊問筆錄第十四頁、九十年一月九日訊問筆錄第七頁），並據告訴人壬○○提出苗栗縣苗栗市信用合作社（現更名為萬泰銀行）帳號：000－00000－00－00000－00號存摺影本一本附卷。訊據被告堅決否認有該部分犯行，辯稱：告訴人壬○○並未委託伊去花蓮代繳土地共有人徐正木積欠之營業稅等語。而證人乙○○於本院證稱：（選任辯護人請求直接詰問證人：八十六年十一月十一日被塗銷，是否因為你繳清之後才會這樣？）是的。（選任辯護人請求直接詰問證人：則是否表示十七萬元，你係八十六年十一月十一日當天或是之前繳納的？）是的，不可能係之後才繳納的等語（見本院卷一第一二六、一二七頁）。另證人壬○○於本院證述：（辯護人問：你從八十六年十一月十日領出來，乙○○他說他馬上就去繳納，但是現在證明欠稅係於八十六年十一月十一日繳清，那你認為你領出的十七萬元你是交給乙○○，或是交給被告？）被告是前面的事情，對於辯護人的問題，我忘了，反正就是被告不去繳納，我才請乙○○去繳納，被告本來跟我要二十萬元，我不肯云云（見本院卷二第三三頁）。惟告訴人壬○○係以八十六年十一月十日自苗栗信用合作社領出十七萬元，指稱係交給被告去繳納之款項，然據本院向花蓮縣稅捐稽徵處函查結果，徐正木之欠稅，係於八十六年十一月十一日繳清，始由該處於八十六年十一月十一日花稅法字第四九九四四號函請苗栗縣苗栗地政事務所塗銷徐正木被禁止之不動產處分登記，有該處九十二年十一月十四日花稅管字第○九二○○七○三一九○號函附卷可稽（見本院卷一第二二一頁）。綜上，實難僅憑告訴人壬○○片面之指訴，遽認被告有此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分為事實一、（一）之部分行為，無從另為無罪之諭知，併予敘明。
八、檢察官移送原審併辦意旨又以：壬○○因祭祀公業未能依約履行系爭土地買賣契約，乃於八十六年間以祭祀公業（法定代理人徐啟雲）為被告，向原審訴請：「被告應於原告給付一千萬元之同時，分別以買賣、贈與為原因，將徐明桂公嘗祭祀公業所有坐落在苗栗縣○○鄉○○段四八二之六號等十三筆土地之所有權移轉登記予原告。」，嗣經原審於八十八年一月十五日以八十六年度重訴字第四三號判決壬○○勝訴在案；詎丁○○明知其叔叔徐啟雲（所涉背信犯行，已由原審另案判決）係祭祀公業第二屆管理人，祭祀公業派下員及各房代表，均認為八十六年七月二十七日祭祀公業與壬○○訂立之土地買賣契約為有效契約，且應儘速依上開買賣契約內容，交付辦理系爭土地所有權移轉登記所需上揭文件正本予代書乙○○，俾辦妥系爭土地所有權移轉登記，早日取得買賣價金一千萬元，方符合祭祀公業所有派下員利益，且不願就原審對祭祀公業所為之第一審敗訴判決提起上訴；而丁○○就系爭土地擔任壬○○與祭祀公業之仲介人，理應依上開判決儘速辦理土地所有權移轉登記予壬○○，使壬○○早日取得系爭土地所有權，而祭祀公業亦早日取得買賣價金一千萬元，詎丁○○竟與徐啟雲基於意圖損害於壬○○及祭祀公業之背信犯意聯絡，於原審八十六年度重訴字第四三號之履行契約訴訟事件中，由丁○○出面代徐啟雲支出訴訟費用及委託陳景新律師為訴訟代理人，而徐啟雲則於接獲原審對祭祀公業所為之第一審敗訴判決後，明知祭祀公業各房代表均反對提起上訴，擅自於八十八年二月九日具狀向原審提起上訴，致生損害於壬○○及祭祀公業之利益，因認被告此部分，亦犯背信罪嫌云云。訊據被告堅決否認有此部分背信犯行，辯稱：同案被告徐啟雲就原審八十六年度重訴字第四三號履行契約事件所為之第一審判決提起上訴，係為祭祀公業之利益，同案被告徐啟雲以祭祀公業管理人之立場，依法提起上訴，並無背信可言，同案被告徐啟雲既不構成背信，其自不構成背信等語。經查前述訴訟既經原審法院判決祭祀公業敗訴，則被告及徐啟雲為祭祀公業提起上訴，無論有無徵得派下員之同意或
有無違背派下員大會之決議，以上訴之方式解決爭端，尚難逕認係為自己不法之利益，或意圖損害本人之利益而為，應不構成背信罪嫌。因此本院認為此部分，與本件即不生裁判上一罪之關係，本院無從併予審酌，應退回由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百四十二條第一項、第三百零五條、第四十一條第一項前段（修正後）、第五十一條第五款、第三十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，第二條判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌法 官 郭 同 奇右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 九十三 年 六 月 十四 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十二條第一項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
Ａ