臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第一О九二號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 朱元宏
盧永和被 告 丁○○右 一 人選任辯護人 林錦隆被 告 丙○○右 一 人選任辯護人 李慶松
周春霖右上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一五八三號中華民國九十二年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第九六七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○係現任台中市議會議員，並為設於台中市○區○○路○○○號九樓之二之總茂環保股份有限公司（下稱總茂公司）負責人，丁○○、丙○○均為台中市政府工務局技士，均係依據法令從事公務之人員。總茂公司欲從事營建廢棄物及土石方處理及資源堆置場業務，於民國（下同）八十八年十一月三十日提出申請書，向台中市政府工務局申請在台中市○○區○○段六０六、六０六之一、六０六之二、六０六之三地號設置「總茂營建廢棄物處理場」，及在同地段一八九、一八九之一、一八九之二、一八九之三、一八九之四、六一五、六一五之一等地號土地設置「總茂土石方處理及資源堆置場」。依廢棄物清理法第二十條規定公、民營廢棄物清除、處理機構經營廢棄物之貯存、照清除或處理業務，應列明專業技術人員與貯存清除、處理之工具、方法、設備及場所，向地方主管機關申請核發許可證。但從事有害事業廢棄物之貯存、清除或處理者，地方主管機關應先報請中央主管機關核准，始得發給許可證。第二十一條規定前條公、民營廢棄物清除、處理機構管理輔導辦法及專業技術人員之資格，由中央主管機關定之。又依台灣省政府八十七年二月五日八七府建四字第一四五六五三號頒布之「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」第二十四條第一項規定設置土石方資源堆置場，應檢附相關書件向縣（市）政府工務（建設）局或鄉（鎮、市）公所（縣政府授權地區）提出申請初審，經初審認可再提出複審。惟如申請人一併提出辦理初審、複審者，初審、複審得合併審查。故總茂土石方處理及資源堆置場設置申請書，應向台中市政府工務局申請。依台中市政府八十八年十一月二十四日訂頒「台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法」第六條規定處理場之設置應由工務局會同環保局、建設局、警察局、區公所及其他有關單位派員組成專案小組，實施會勘審查。第七條規定申請設置處理場應向工務局提出，工務局應即訂定勘查日期，並由專案小組勘查作成勘查紀錄表及可行性之認定。第九條規定：「處理場應設置下列設備：分類篩選設備：如分類機、震動篩選機、破碎機等。污染防治設備：㈠空氣及噪音方面：應設置防音設備，裝卸區應另設置灑水噴霧抑塵設備及防塵網，貯存區應另設置防風（塵）柵欄。㈡廢水方面：應設置一級處理之廢水處理場或利用工業區污水處理設施，處理洗車池、沉砂池、貯留池等產生之廢水。場區及周圍防止滲水設備：包括防止地面（表）水、雨水及地下水流入、滲透之設備或設施，地面應舖襯鋼筋混凝土及截流溝或排水溝。管理營運設備：包括各廠區位置之標示，出入口管制站（含舖設鋼板、柏油）、洗車台、地磅及圍籬遮蓋設備等。前項設備設置完成，經專案小組會勘合檢查合格後核發營運許可證。」，詎被告乙○○急於取得設置許可，不待工務局建築管理課承辦人即被告丁○○邀集台中市政府各相關單位至現場會勘，即利用其為台中市議會議員之身分，親自持空白的會勘記錄至台中市警察局交通隊、台中市環境保護局第一課、第二課、第三課、第四課、工務局都市計畫課、水利課要求配合辦理，再於八十八年十一月三十日，將各單位分別填寫之會勘記錄持至丁○○之辦公室，要求被告丁○○儘速辦理，被告丁○○明知其未邀集前開單位派人會勘，竟於被告乙○○提出之總茂土石方處理及資源堆置場申請設置初複審會勘記錄填寫：「會勘時間：八十八年十一月廿九日（丁○○自己決定填寫之日期）下午三時三十分（丁○○問乙○○會勘時間，乙○○告訴丁○○就寫下午三時三十分，丁○○才填寫為下午三時三十分）。會勘地點：西屯區。三、出列席單位及人員：台中市警察局交通隊蕭成珍、台中市環境保護局第一課吳渭川、第二課程晉燦、第三課施新厝、第四課羅文龍、工務局都市計畫課蔡青宏、水利課王憲輝、建築管理課丁○○。會勘（辦）意見：交通隊：該地點前現成道路十公尺寬，離中清路約六十公尺，對交通影響不大。台中市環境保護局第一課：若非位於山坡地或自來水水源水質水量保護區內，免實施環境影響評估。第二課：土石堆置場屬第五批應申請設置、變更及操作許可之固定污染源，應申請設置、操作許可始得操作。第三課：請依水污染防治法規定『土石加工業』設計或實際已達最大日廢水產生量二十立方公尺（噸／日）以上者，應先檢具水污染防治措施計劃審核。第四課：仍請確實依『廢棄物清理法』之相關規定辦理。都市計畫課：依都市計畫法台灣省施行細則第十八條之規定『乙種工業區以公害輕微之工廠使用為主，不得為左列建築物及土地之使用』，其中並不包含營建廢棄物處理場。水利課：㈠廢棄物處理場周邊請設置高度一．五公尺之圍籬，以免雨季來臨造成土石流影響水利溝排水功能。㈡處理場運作後，堆置距離遠離防護措施很少五公尺以上，以免雨水造成土石流影響水利溝之排水功能。建築管理課：設置場土地位於平地，面積符合規定。綜合意見：書面審查意見，擬准予設立。」，在外形上，有使台中市政府誤認為確有經各單位會勘，會勘之時間亦在八十八年十一月廿九日下午三時三十分，足以生損害於台中市政府初複審會勘之正確性，被告乙○○、丁○○二人因而將明知為不實之事項登載於丁○○職務上作成之會勘記錄。被告丁○○再通知台中市警察局交通隊、台中市環境保護局第一、二、三、四課、建設局工商課、工務局都市計畫課、水利課、土木課、總茂公司等單位，於八十八年十二月三日下午三時，假黎明大樓九樓會議室，召開總茂土石方處理及資源堆置場申請設置審查會，將前開「總茂土石方處理及資源堆置場申請設置初複審會勘記錄」提出於審查會，而行使登載不實之公文書。與會各單位審查結果，意見分別如下：「都市計劃課認為：㈠依都市計劃法台灣施行細則第十八條『乙種工業以供公害較輕微之工廠使用為主』，惟公害較輕微請主管單位認定。㈡依『中清路交流道乙種工業區細部計劃』計劃原則一『本計劃區因位於本市上風處，考慮引進之工業不宜生產惡臭或空氣污染為主』亦請詳予審核。㈢前項細部計劃構想請評估引進類別與本案設置相容性。
㈣應於領取建物使用執照前繳交回饋金與本府。㈤本案速請檢附前提相關資料及審查意見簽奉市府或上級政府核示後據以實施。土木課認為本案周邊道路尚無開闢計劃。工商課意見：．．．如該公司營業項目有加工性質，依規先取得環保許可文件及相關單位設置許可後辦理工廠設立登記。台中市環境保護局書面會註意見：『土石方處理及資源堆置場屬第五批應申請設置、變更及操作許可之固定污染源，應申請設置、操作許可始得操作』、『有關本案（營建廢棄物處理場）係針對書面審查予以核備，另針對市府工務局訂定之台中市建築廢棄物營建廢棄物處理場設置管理暫行辦法，將函文行政院環保署釋示，有關本案是否應依廢棄物清理法第廿一條暨公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法第七條之規定申請設置及操作許可。本案俟函釋後，再依規辦理。』。」。被告丁○○見各單位意見甚多，乃於八十八年十二月六日擬具台中市政府八十八府工建字第一六九二０三號函總茂公司，謂總茂公司申請設置總茂營建廢棄物處理場及土石方處理及資源堆置場，請依審查會各單位意見修正後同意設置許可，並檢附總茂營建廢棄物處理場及土石方處理及資源堆置場八十八年十一月廿九日初、複審會勘記錄暨八十八年十二月三日審查會會議記錄各一份。意即通知總茂公司須針對各單位意見，提出修正後，始同意設置許可，該公文並非表示已核准總茂公司營建廢棄處理場、土石方處理及堆置場之設置。總茂公司收受該函後，並未確實修正，即於八十九年一月五日以八九總字第０００四號函台中市政府工務局，並檢附勘查意見及處理表，謂該公司申請設立建築拆除廢棄物處理場及土石方資源處理及堆置加工場等案，已核准設立，今所有設施已安置完成，請准予核發營運許可證。所檢附之會勘意見答覆及處理說明表內容如下：「．．．㈢台中市環境保護局第二課：土石堆置場屬第五批應申請設置、變更及操作許可之固定污染源，應申請設置、操作許可始得操作。（意見答覆及處理說明：本案經核可後，將於設場完成後，開始營運前依相關之規定申請操作許可。）．．．㈦工務局水利課：⑴廢棄物處理場周邊請設置高度一．五公尺之圍籬，以免雨季來臨造成土石流影響水利溝排水功能。（意見答覆及處理說明：本案經核可後，將於場區四設置高一．五公尺之圍籬。）」，而顯未依審查會各單位意見修正，且對台中市環境保護局之意見未予答覆。審查意見答覆及處理說明表：．．．㈡臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點第二十七條規定應有之設施，請總茂公司依規辦理。（意見答覆及處理說明：本案設場規劃已將『臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點』第二十七點相關之設施納入規劃，但亦顯未依該要點為必要之設施。惟土石方處理及資源堆置場部份，總茂公司雖檢附勘查意見及處理表，未就都市計畫課所提第三、四點意見提出評估，至於營建廢棄處理場與土石方處理及資源堆置場會勘意見第㈨綜合意見之後需加註（環保局），避免誤認係台中市政府之綜合意見，因此被告丁○○乃再於八十九年一月二十五日以八十九中工建字第九四０六四二號函總茂環保股份有限公司：「主旨：貴公司為所設立之營建廢棄物處理場、土石方處理及資源堆置場等二案已設施完成，申請核發營運許可證，復如說明二，請查照。說明：復貴公司於八十九年一月五日八九總字第０００四號函。請依土石方處理及資源堆置場申請設置審查會會議記錄結論㈠提出評估說明，並檢附完成後全景相片，再行會勘及核辦。函文所附二案之答覆及處理說明㈨綜合意見之後請加註（環保局）。而台中市環境保護局第四課技佐羅文龍於八十九年一月間，自外界從事建築廢棄物清運業者處得知台中市政府工務局將核發營運許可證予總茂公司，但總茂公司是否應依公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法申請設置及操作許可，應俟行政院環保署釋示，乃於八十九年一月十九日以八九環四字第００一四九四號函總茂公司於行政院環保署釋示前，切勿擅自違法營運，並副知台中市政府工務局。於八十九年一月中旬，被告丁○○改調建設局後由被告丙○○接任，被告乙○○將修正完成之會勘意見答覆及處理說明表，仍沿用前述八十九年一月五日八九總字第０００四號函再次申請上開二場地營運許可。被告丙○○曾於上開台中市環境保護局來函會簽，明知依該函示意旨尚不得逕許可總茂公司營運，且專案小組尚未會勘檢查總茂公司有無依「台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法」第九條規定設置處理場應設置之設備，更不得許可總茂公司營運，詎被告丙○○竟對其主管之事務，基於圖利總茂公司之犯意，於八十九年一月二十六日，明知「總茂營建廢棄物處理場及土石方處理及資源堆置場乙案，業經台中市政府於八十八年十二月六日以八八府工建字第一六九二○三號函核定設置許可，並於八十九年一月二十四日依各單位會勘意見及綜合意見辦理完竣，經勘查屬實」等為不實之事項，竟登載於其職務上所製作之簽呈，並於該簽呈載明「擬請同意營運許可」，再層陳不知情之建築管理課課長彭進憲、工務局副局長劉應榮、秘書劉深助、主任秘書劉邦裕、副市長張景森准予營運，更於簽稿會核單中，故意規避簽會台中市環境保護局，而行使登載不實之公文書，足以生損害台中市政府及台中市環境保護局對總茂公司應依廢棄物清理法第二十一條及公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法申請設置及操作許可之必要程序審查之正確性。雖台中市環境保護局亦於八十九年一月二十六日以八九環四字第一五三六號函總茂公司，並副知台中市政府工務局：「主旨：有關貴公司擬申請設置建築廢棄物處理場乙案，詳如說明，請查照。說明：依據行政院環境保護署八十九年一月十七日環署廢字第００八０一九０號函辦理。貴公司依「台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法」於台中市○○區○○段一八九、一八九之一、六一五、六一五之一地號申請設立建築廢棄物處理場，本案雖經台中市政府工務局會同台中市政府相關單位，書面審查予以核備，惟有關貴公司從事建築廢棄物處理場業務，仍應依廢棄物清理法第二十一條暨「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第七條之規定申請設置及操作許可。建請貴公司依上開規定，依法提出申請，切勿擅自違法營運，以免違反相關環保法令，一經查獲違反環保法令情事，將依法告發、處分。被告乙○○分別收受上開台中市環境保護局前後二函後，大為不悅，即以電話要求台中市環境保護局局長張皇珍、第四課課長施肇芳及承辦人羅文龍至其議員服務處，當場表示是「市長大還是局長大」，羅文龍並未退縮，亦當場告知無論如何皆需依公文內容處理，被告乙○○始未再表示意見，並於八十九年二月三日依相關法令規定向台中市環境保護局提出設置許可申請。但總茂公司事實上已有被告丙○○簽請核發之營運許可證，而開始營運，總茂公司因而得暫規避廢棄物清理法第二十一條及公民營廢棄物消除處理機構管理輔導辦法第七條規定之管制，在未取得設置
及操作許可前，總茂營建廢棄物處理場及土石方處理及資源堆置場即自八十九年二月間開始營運，收費標準為八十九年二月至六月間每立方公尺收費新台幣（下同）四百元，七月至十月間每立方公尺收費六百元，十一月起迄今每立方公尺收費八百元，另土石方處理費部分，八十九年二月至十月間每立方公尺收費二百元，十一月起迄今每立方公尺收費四百元，若為整批處理者每立方公尺收費五十五元，故總茂公司自八十九年二月十二日至八十九年十一月十五日止，總營業額約為二千二百九十六萬餘元，而取得原非依廢棄物清理法及公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法申請設置及操作許可不得營運之不法利益二千二百九十六萬餘元。在違規營運期間台中市環境保護局陸續因總茂公司未依法取得第一類乙級廢棄物營建廢棄物處理場操作許可證違法收受及處理一般事業廢棄物，處分罰款，總茂公司遂重新申辦廢棄物營建廢棄物處理場事宜，八十九年六月三十日始獲台中市環境保護局同意核發廢棄物營建廢棄物處理場設置許可證，惟迄九十年一月仍未取得操作許可。被告丙○○因而對其主管之事務，直接圖總茂公司不法之利益，被告乙○○因而對於非主管或監督之事務，利用身分圖總茂公司私人不法之利益。因認Ａ、被告乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用身分圖私人不法之利益及刑法第二百十六條、第二百十三條之行登載不實之公文書罪；Ｂ、被告丁○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實之公文書罪；Ｃ、被告丙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，直接圖私人不法之利益及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實之公文書等罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院三十年度上字第八一六號判例、二十九年度上字第三一○五號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
參、公訴人認被告等分別有上揭對於非主管或主管之事務，直接圖私人不法之利益，及行使登載不實之公文書犯行，無非以：依被告等供述、證人江吉仁、陳顯童證述情節，參以卷附會勘紀錄、審查會議紀錄等影本、被告乙○○顯係利用其為現任台中市議會議員之身分，持空白初複審會勘紀錄，要求台中市政府各單位配合填寫，雖被告丁○○一再要求依審查會意見修正後，再行許可設置，台中市環保局雖亦一再表示應俟行政院環保署釋示後，再申請設置許可，但均因被告乙○○從中運作，被告丙○○亦未堅持，遂於總茂公司依廢棄物清理法暨公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法申請設置及操作許可，及專案小組會勘檢查合格前，即逕簽請核發營運許可證，使總茂公司得先行營運，雖台中市環保局再去總茂公司函要求應俟行政院環保署釋示後，再許可設置，並特別要求切莫違法營運，且副本抄送工務局，但被告丙○○及乙○○均置之不理，仍繼續營運，迄九十年一月間止，總茂公司仍未取得操作許可，但已獲取不法利益二千餘萬元，為其論據。惟訊據被告乙○○堅決否認有行使公務員明知而登載不實文書，及對於非主管或監督之事務，利用身分圖私人不法之利益等犯行；訊據被告丁○○堅決否認有行使公務員明知而登載不實文書犯行；訊據被告丙○○堅決否認有行使公務員明知而登載不實文書，及對於主管之事務，直接圖私人不法之利益等犯行。⑴、被告乙○○辯稱：總茂公司欲經營「總茂土石方處理及資源堆置場」之設置許可申請乙案，伊於八十八年十一月二十三日送申請書至台中市政府，因申請程序有所遺漏、不符，遭台中市政府退件，其後於八十八年十一月二十四日再行送件，當時丁○○向伊說明，申請案在審核程序上必須市府相關單位進行會勘始可，並表示會勘時間訂於八十八年十一月二十九日進行，伊始知會勘時間，總茂公司股東吳正德於參加會勘後，打電話告知環保局人員並未提出會勘意見，伊乃打電話問環保局之劉邦裕能否儘速就本案開會提出會勘意見，劉邦裕表示各課室承辦人都在，伊於取得丁○○同意直接將會勘紀錄直接拿至環保局，由該局一課、二課、三課、四課人員填寫會勘意見，再將會勘紀錄交回丁○○，由丁○○送交其他單位填具會意見；又依法令規定應進行之台中市政府各單位，確實於八十八年十一月二十九日均至現場勘查，並嗣後將其進行勘查得之觀察評估意見填寫於會勘紀錄中，無登載不實情事；又總茂公司有關業務經營等相關事項之執行，總茂公司之股東會做成決議授權由總經理行之，伊雖為總茂公司名義上之負責人，然於總茂公司實際業務經營上，實無從中執行、影響或插手處理之餘地，是伊並無利用市議身份對公務機關施壓而圖利總茂公司業務經營；總茂公司係依審查會所示意見完成設施安置後，而為核發營運許可證之申請，所欲經營之「總茂營建廢棄物營建廢棄物處理場」及「總茂土石方處理及資源堆置場」，均係依照法定程序申請設置及營運許可，並無任何不法情事；又環保局員局長張皇珍前往拜訪伊係例行性性質，局長也拜訪了其他市議員，伊說市長大還是環保局局長大是開玩笑的等語。⑵、被告丁○○辯稱：總茂營建廢棄物處理場申請設置初複勘紀錄及總茂土石方處理及資源堆置場初複審會勘紀錄，並非伊本人製作，因任台中市議員之乙○○急著要取得設置許可，未待伊邀集市政府各相關單位至現場會勘，其即親自持空白會勘紀錄至各單位要求配合辦理，約於八十八年十一月三十日，乙○○議員再將已製作好之會勘紀錄持至辦公室交予伊本人，要求我儘速辦理，因為伊並未邀集市政府各相關單位至現場會勘，所以為配合會勘單位台中市環保局書面審查意見表上各承辦人職章署押日期，伊自行將日期填寫為八十八年十一月廿九日，另經伊當場詢問乙○○會勘時間，乙○○即告訴伊就寫下午三時三十分，伊才填寫為下午三時三十分，乙○○員有找伊一起至現場勘查，另向伊表示，其有逐一找市警局交通隊、環保局、都計課及建管課等單位人員至現場勘查，至於各單位人員實際有無至現場勘查，伊不清楚。台中市政府八十八年十二月六日府八十八府工建字第一六九二０三號函稿是伊擬稿的。伊於八十八年十二月三日，通知台中市警察局交通隊、台中市環境保護局、建設局工商課、工務局建管課、都計課、水利課、土木課等單位及總茂公司派員出席總茂公司申請設置營建廢棄處理場、土石方處理及資源堆置場設置審查會議，因為台中市環境保護局、都計課、土木課及工商課均有意見提出，所以伊才辦稿發文通知總茂公司，須針對各單位意見，提出修正後，始同意設置許可，該公文並非表示已核准總茂公司營建廢棄處理場、土石方處理及堆置場之設置。台中市政府工務局八十九年一月二十五日八十九中工建字第九四０六四二號函稿是伊簽辦的，簽辦的目的是回應總茂公司八十九年一月五日八九總字第０００四號函敘及：營建廢棄處理場、土石方處理及資源堆置場二申請案已核准設立，所有設施已安置完成，請准予核發營運許可證。惟土石方處理及資源堆置場部份，總茂公司雖檢附勘查意見及處理表，未就都市計畫課所提第三、四點意見提出評估，至於營建廢棄處理場與土石方處理及資源堆置場會勘意見第㈨綜合意見之後需加註台中市環境保護局，避免誤認係市政府之綜合意見，因此伊簽報九四０六四二號函稿之目的係要求總茂公司補正後，再行會勘及核辦該二申請案之設置許可。因伊自八十九年一月中旬（十五日或十六日）調職建設局，事不干己，即表示請被告丙○○依權責自行核辦。本案並未依照台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法第六條規定，會同專案小組成員，實施會勘，即召開審查會議，係被告乙○○交給我上述總茂營造營建廢棄物處理場申請設置初複勘紀錄時，即要求我立即安排召開審查會議，同時江吉仁亦要求我配合辦理，該會議召開前伊有簽報經工務局局長楊瑞昌核准召開。該審查會議由工務局技正兼代課長江吉仁主持，但審查會議記錄之主持人欄江吉仁漏未簽名，而乙○○係全程參加，所以知悉各單位審查意見。是乙○○提出申請時，即在申請書上載明要求初審、複審合併辦理。八十八年十二月六日簽呈是伊製作，江吉仁雖有於簽呈上加註「意見修正後並提評估報告」，但伊認為八十八年十二月四日審查會會議紀錄結論第一點即已請『總茂公司依都市計劃課意見第三、四點，提出評估說明』，所以就未再於前述函文上註明。據伊記憶所及，總茂公司係於八十八年十一月二十三日送件，由工務局收件，但是當時台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法尚未發布實施，為此被告乙○○曾找工務局局長楊瑞昌吵過，並要求楊瑞昌儘快發布實施台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法，以讓渠申辦總茂公司之營建廢棄處理場、土石方處理及資源堆置場有所依據，所以被告乙○○便將工務局八十八年十一月二十三日收件之申請書抽回，嗣於
八十八年十一月二十四日台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法發布實施後再送該申請書（但詳細日期已記不清楚，應在十一月二十九日之前），但該申請書日期卻誤填載為八十八年十一月三十日，而原在八十八年十一月廿三日收件已經掛三聯單，故我特予補充註明，即台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法第五條第一項有規定：設置建築廢棄物處理場之場地應符合下列規定：都市計畫使用分區應為乙種工業區，且面臨八公尺以上已開闢之道路，其所謂「已開闢之道路」係指建築廢棄物處理場之場地應面臨八公尺以上已開闢之都市○○道路。總茂營建廢棄物處理場申請基地並未面臨八公尺以上已開闢之道路，且據「台中市總茂營建廢棄物處理申請設置審查會會議記錄」中土木課謝公耀亦表示：本案周邊道路本課尚無開闢計畫，謝公耀雖有表達上述意見，伊雖感認同，但主持人江吉仁在下會議結論時不予採納，伊僅能依據結論執行。自伊受理總茂公司申請土石方處理及資源堆置場、營建廢棄物處理場設置案，至八十九年一月十三日簽辦八十九中工建字第九四０六四二號函稿期間，都沒有依台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法第九條第二項規定會同專案小組會勘檢查相關分類篩選、污染防制等設備是否合格，伊調職後被告丙○○有私下請我陪同到該二件資源堆置場、營建廢棄物處理場申請地點瞭解現場環境，但因無其他會辦單位人員參加，當時被告乙○○亦在場陪同介紹環境，因非勘查性質，未製作會勘記錄等語。
⑶、被告丙○○辯稱：八十九年一月二十四日伊係會同鍾澤平前往總茂公司設置於台中市○○區○○路二嶎六之十三號（台中市○○區○○路段○○○○號等四筆及一八九地號等七筆，即總茂公司設置營建廢棄物處理場與土石方處理資源堆置場）之用地現場勘查，當時總茂公司某男性人員（詳細姓名不清楚）曾陪同在場，伊係針對總茂公司八十九年一月五日八九總字第０００四號函，申請准予核發營建廢棄物處理場與土石方處理資源堆置場等案之營運許可證，就被告鍾澤平先前承辦本案時完成之會勘及審查會議會議紀錄結論所要求總茂公司改善設置之標示牌、圍牆或隔離設施、綠帶或圍籬、導水排水設施等項目有無安置完成逐一勘查，我認定均已完成，符合核發營運許可證要求，乃根據前述勘查結果於八十九年一月二十六日簽陳「為總茂營建廢棄物處理場─土石方處理及資源堆置場各乙案，同意營運許可簽請核示」，逐級陳核經市長張溫鷹決行後，伊再於八十九年一月二十八日撰擬核准總茂公司營運許可函，經工務局局長楊瑞昌決行，八十九年一月二十八日八十九府工建字第００七九五六號函知總茂公司。依台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法第九條第二項係規定建築物廢棄物處理場應設置之設備完成後，須經專案小組會勘檢查合格，始核發營運許可證。伊承辦本案僅就土石方處理資源堆置場進行審核，至於建築物廢棄物處理場之營運許可核發，係屬台中市環境保護局權責，故伊並不清楚。證人羅文龍雖證稱：台中市政府工務局為建築廢棄物之目的事業主管機關，有權同意總茂公司申請之建築物廢棄物處理場營運許可，台中市環境保護局僅就環保相關法令要求業者依法辦理，如有違法則依法告發處分，本案其並未再參與會勘，丙○○亦未再會簽相關單位提供意見云云，但總茂公司係向台中市政府工務局申請營建廢棄物處理場與土石方處理資源堆置場各乙案之營運許可，並非申請建築廢棄物處理場營運許可，而營建廢棄物處理場之主管機關為台中市環境保護局，故伊無權同意總茂公司前述營建廢棄物處理場之營運許可，羅文龍所稱建築物廢棄物處理場之營運許可由工務局核發，與本案實際情形不符。總茂公司雖向工務局提出申請核發建築拆除廢棄物處理場及土石方資源處理及堆置加工場等案之營運許可證，惟伊僅就土石方資源處理及堆置加工場審查核發營運許可，對於總茂公司究竟係申請核發建築拆除或營建廢棄物未予理會及處理。該函所稱「已核准設立」，伊認為係指總茂公司之土石方資源處理及堆置加工場部分，並未包括建築拆除廢棄物處理場之設置許可，至於總茂公司為何僅向工務局申請、未副知台中市環境保護局，原因伊不清楚。八十九年一月二十六日之簽呈係由伊所製作無誤，內容均實在，伊依據鍾澤平八十八年十二月六日八十八府工建字第一六三二０三號函所示「依審查會各單位意見修正後同意設置許可」，認定總茂公司已完成該函所要求之依審查會各單位意見修正即同意設置許可；伊我係於八十九年一月二十四日與鍾澤平會同乙○○至總茂公司申請設置地點進行勘查，當時係以各單位之前所勘查之意見及綜合意見辦理，並非與各單位再度前往會勘等語。經查：
一、被告乙○○與丁○○，被訴共同行使不實登載公文書部分：㈠按「刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所
掌公文書，有為虛偽不實之登載，且足生損害於公眾或他人外，其主觀上須明知為不實。所謂明知係指真接之故意而言。」、「刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其所掌公文書為構成要件，如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實時，雖應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪。」、「按刑法上偽造文書罪之成立，除有故意之一般要件外，又以足生損害於公眾或他人為其特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪。」、「刑法第二百十三條公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，而維文書之公信力，且本罪係以公務員明知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾或他人受損害之虞為其構成要件。」最高法院六十九年台上字第五九五號、十九年上字五００號、四十九年台非字第十八號判例及八十四年台上字第四０一號判決分別著有見解可參。準此，刑法第二百十三條公務員登載不實罪之成立，行為人即公務員除主觀上須有明知登載內容係為不實之直接故意外，客觀上尚須有登載內容反於事實真實性之不實登載行為，及所為不實登載之公文書有致公眾或他人受損害之虞，始足以當；換言之，倘行為人登載之內容並無反於真實之情形，或並無致公眾或他人受損害之情形，尚無可以該罪相繩。台中市政府對總茂公司有關「土石方處理及資源堆置場」之設置申請，依法進行會勘審核之警察局交通隊、工務局都計課、公務局水利課、環保局等各單位人員，固於原審作證：證人蕭成珍（任職台中市警察局交通隊）證稱：「（提示偵查卷附八十八年十一月二十九日會勘記錄並告以要旨，交通隊會勘意見是否你填載？）交通隊通知我去會勘，我去現場時總茂公司有土地人員在場，後來我並沒有馬上填載記錄，是過了幾天會勘記錄送到交通隊，我才填會勘意見。．．．我填載會勘記錄後，送給主辦單位公務局，我沒有見過被告乙○○，不是乙○○拿會勘記錄給我填載。」等語，證人蔡青宏（任職台中市政府工務局都市計劃課）證稱：「（提示偵查卷附八十八年十一月二十九日會勘記錄並告以要旨，都計課會勘意見是否你填載？）我是八十八年十一月二十九日去勘查現場，但是於十一月三十日才簽注意見。．．．被告乙○○並沒有拿會勘記錄給我，沒有因為此案來找我。」等語，證人王憲輝（任職台中市政府工務局水利課）證稱：「（提示偵查卷附八十八年十一月二十九日會勘記錄並告以要旨，會勘意見是否你填載？）是我填載，我是於八十八年十一月二十九日下午到現場勘查，我是由課裡的人員通知我去勘查，至於是何人通知我已不記得，我到現場時，總茂公司人員在現場整地，我只有一個人去。因為我去現場勘查後，並沒有馬上填載會勘意見，我是隔天才到丁○○的桌子上去填寫會勘意見。被告乙○○並沒有拿會勘記錄給我填載，也沒有因為此案來給我壓力。」等語，證人羅文龍（任職台中市環保局第四課）證稱：「（提示偵查卷附八十八年十一月二十九日會勘記錄並告以要旨，會勘意見是否你填載？）我是由課裡的人員通知我去勘查，我是於八十八年十一月二十九日去勘查的，我是於勘查時知道主辦單位是工務局，承辦人員是丁○○，我於勘查前就已經知道是總茂公司申請的案子，會勘記錄所載『如附件』是我填載。」等語（以上見同上原審卷第八十二至八十五頁），根據以上四名證人之證詞可知，關於總茂公司所欲經營「總茂土石方處理及資源堆置場」之設置許可申請案，各該依法令之規定應會勘之上述台中市政府各單位，均有於八十八年十一月二十九日至現場進行勘查，並分別將其進行勘查所得之觀察評估意見填載於會勘記錄中，是以，於「總茂土石方處理及資源堆置場申請設置初複審會勘記錄上所載之意見，係進行勘查之市府各單位人員其至現場進行勘查後所得之意見，故渠等所填寫之內容，係各依其職掌之公務範圍所為之記載，並無反於真實之不實情事登載。
㈡由被告乙○○擔任負責人之總茂公司有關「土石方處理及資源堆置場」之設置申
請案，被告乙○○於八十八年十一月二十三日送交申請書至台中市政府，惟因申請程式有遺漏、不符之處遭市府退件，總茂公司乃於次日再行送件，當時之承辦人員即被告丁○○並向被告乙○○告知，該申請案在審核程序上必須由市府相關單位進行會勘，乃定於八十八年十一月二十九日進行會勘程序，被告乙○○為避免公文往返之時間上浪費，乃向被告丁○○拿取會勘記錄表格後，由被告丁○○填寫好「會勘時間：八十八年十二月二十九日下午三時三十分」、「會勘地點：西屯區」等項，其餘意見部分則係空白之表格，直接至台中政府環保局，交由環保局之會勘人員填寫會勘意見，時環保局長劉邦裕即要求技正陳秋雄召集環保局之會勘人員即該局一課、二課、三課、四課人員至會議室開會以便填寫會勘記錄，且環保局長劉邦裕指示須應再填具綜合意見。嗣於翌日上午，被告乙○○始將上開環保局填寫完成之會勘意見記錄送交被告丁○○，再由被告丁○○依法定程序送交其他單位填寫會勘意見，此有證人即時之環保局長劉邦裕於九十一年五月二十九日原審證稱：「我有查證工作人員確實有去會勘，我有請環保局第一、二、三、四課前往會勘的人員，請陳技正召集人員儘速將書面資料寫出來，會勘記錄上的綜合意見，是我請各課整理出綜合的意見」等語可證（見原審卷第二宗第四至五頁），亦與被告丁○○於九十年十月二十五日原審供稱：是被告乙○○拿空白的會勘記錄去找各單位簽註意見，之後，被告乙○○拿回來時印象中只有環保局有填載，其他的（單位）是事後再拿給其他單位填載等情（見原審卷第一宗第七十六頁），亦無不合之處。綜上各情及證人證詞所述，並無證據顯示被告乙○○有對進行會堪人員施以壓力，要求其等於會勘記錄上填寫不實會勘記錄之情形，應無公訴人所指不實登載公文書之情形。又台中市政府於八十八年十一月二十四日八八府秘法字第一六二七０六號函發布「台中市建築廢棄物處理埸設置管理暫行辦法」（見他字第一六九七號偵查卷第 一二三頁），該辦法第六條明定「處理場之設置，應由工務局會同環保局、建設局、警察局、區公所及其他有關單位派員組成專案小組，實施會勘審查。」，由「會勘」之之字面意義所示，當係指各單位一同至現場進行勘查，蓋會勘之目的在於集結各相關單位之專業，就申請案件為全面性之綜合審查研判，其實質意義在於各相關單位均應至現場勘查，以實際勘查所見表示其專業意見，至各單位是否係於同一時間會同前往勘查，應非法令要求進行會勘之目的所在，此由證人羅文龍（環保局第四課會勘人員）於九十年十月二十五日原審證稱：「（通常會勘是否須由各單位一同到現場去勘查？）是。只是因為此案件比較緊急，所以各單位才各自去現場勘查。」等語（見原審卷第八十五頁），證人即工務局都市計畫課會勘人員蔡青宏於原審亦證稱：「此種案件的審查重點，並非在現場勘查，是以申請的地籍地號，再與書面申請的地籍地號是否相符」等語（見同上原審卷第八十三頁），均可參佐。是以，就總茂公司有關「土石方處理及資源堆置場」設置許可申請一案，台中市政府負有審查權責之各相關單位，縱未全部於同一時間會同一起至現場進行會勘，惟只要各單位依其職掌範圍，確實就審查案件至現場進行勘查，並依其勘查所得意見翔實填載於記錄中，依法即無違背法之處，亦即是否果真進行會同勘查，係屬行政裁量行使當否之問題，要與刑法上偽造公文書之規定難以相提並論。而被告乙○○為申請「總茂營建廢棄物處理場」及「總茂土石方處理及資源堆置場」乙案，為縮短公務機關公文往返時間，於取得承辦人員同意之情形，以個人直接送達代替公文轉呈之方式，先將會紀錄直接送交台中市環保局予以填寫，再送回承辦人員繼續法定程序，雖不足為訓，但被告乙○○未對於進行會勘之相關公務人員於表示各單位意見施以壓力，要求其等於會勘紀錄上填寫不實會勘意見之違法行為，亦不能科以與公員共同登載不實公文書之刑責。
㈢「總茂土石方處理及資源堆置場申請設置初複審會勘記錄」本即由各相關單位承
辦人員會勘後，各自依其勘查所得予以填載意見（其各相關單位前往現場勘查之證人蕭成珍、蔡青宏、王憲輝、羅文龍、丁○○等人均證述屬實，詳如前於被告乙○○部分所述），既然各相關單位均確已親赴現場勘查，並依其勘查之結果，填具意見於該記錄上，則就有無「會同」各相關單位一同至現場勘查，或會勘時間是否完全正確，均與會勘之結果無涉，而無足以損害勘查之實質正確性。亦即各相關單位承辦人員既確曾往勘查始作成相關之會勘意見，自無如公訴人所指使台中市政府「誤認」為確有經各單位會勘之情形；又就勘查意見之真實性而言，被告丁○○所記載之會勘時間有與實際情形不符之處，然既係由各相關單位親往現場勘查後而自為勘查意見之記錄，自不因勘查時間之記載為何而影響該會勘記錄內容之實質正確性。再者，被告丁○○填寫初複審會勘記錄之日期、時間，僅係該會勘記錄形式上之不合而不涉及實質內容，並不影響會勘結果之正確性。又於八十八年十二月三日召開之審查會中，因各相關單位對總茂公司申請設置案所提出之意見仍多，故該審查會並未予通總茂公司之設置申請。就此，被告丁○○亦於八十八年十二月六日擬具台中市政府八十八府工建字第一六九二０三號函予總茂公司，告知其所申請之營建廢棄物處理場及土石方處理及資源堆置場，應依審查會各單位意見修正後始同意設置許可等語，以此通知總茂公司尚未核准其申請案。依此，益見被告丁○○就勘查日期、時間之記載，對台中市政府初複會勘之正確性不生影響。嗣後設置審查會仍係依據勘查記錄中所填載之實際勘查結果予以討論，而未予通過總茂公司之申請案。由此，亦可證被告丁○○並無不實登載之故意及必要（蓋：初複審會勘之後，尚須進行審查會，被告丁○○依規定召開審查會，且依據各相關單位之意見，而未通過總茂公司之設置許可申請，則就上開初複審會勘日期、時間之記載，對總茂公司申請設立案之通過並無任何影響，被告丁○○尚無甘冒違法而為不實記載之動機與必要），至為灼然。
㈣綜上所述，「總茂土石方處理及資源堆置場申請設置初複審會勘記錄」上記載之
會勘意見，均係前往該堆置場現場之台中市政府各相關單位依其勘查結果，依各自職掌自行填寫之內容，其等所填寫之內容並無可違反真實之虛構情事，是以雖上開市府各相關單位係分別前往進行勘查，即上開會勘記錄上會勘時間部分之記載有與事實不符之處，然觀諸會勘之目的，係在集結各單位之專業能力進行案件之審核，即重點在於各單位實際勘查後所為之評估意見，已如前述，則會勘時間之記載縱與事實不甚相符，此一確實有各單位進行勘查而為記載之「總茂土石方處理及資源堆置場申請設置初複審會勘記錄」，客觀上亦無何足生損害於公眾或他人虞之情形，揆諸上開判例及判決意旨，本件並無由構成刑法第二百十三條公務員為不實登載罪，公訴意旨以被告乙○○、丁○○二人將明知為不實之事項登載於被告丁○○職務上作成之會勘記錄之行為，認被告乙○○與丁○○共同涉犯刑法第三十一條第一項、第二百十三條、第二百十六條與公務員共犯行使公務員登載不實公文書罪部分，顯有未合。公訴人提起上訴意旨稱：被告乙○○持空白之會勘記錄要求台中市政府各單位配合填寫之「總茂土石方處理及資源堆置場申請設置初複審會勘記錄」，所載「會勘時間：八十八年十一月廿九日下午三時三十分。」確有不實，且係依被告乙○○之意填載，進而依此外觀上經過會勘之不實記錄，召開審查會，是該不實之會勘記錄，確就「總茂土石方處理及資源堆置場申請設置案」之審查進度有所影響；又台中市訂頒「台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法第六條既規定為「會勘」，而不規定為「勘查」，自有其規定之目的，否則儘可規定為各單位勘查即可，何須明確規定為「會勘」，是被告乙○○、丁○○就該不實之會勘記錄，確有共犯行使公務員登載不實公文書罪嫌云云，並未有更積極確切事證可資證明被告乙○○與丁○○有公訴人所指行使登載不實之公文書之犯行，依上揭說明，上訴意旨核無理由。
二、被告乙○○被訴對於非主管或監督之事務，利用身分圖私人不法之利益罪部分：㈠按貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪，係指依
據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者而言。申言之，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利；或行為人對於該事務，有可資憑藉影響之職權機會，而據以圖利，方屬相當，最高法院八十三年度台上字第六八四九號判決可參。本件被告乙○○擔任台中市議會議員一職，係受台中市民選任，為其執行監督台中市政府政策、公務執行之職務，所經營之總茂公司所欲經營「總茂土石方處理及資源堆置場」及「總茂營建廢棄物處理場」之設置、操作及營運許可，其審查及核准之權限係在主管機關即台中市政府工務局及台中市環保局，且其審查程序之進行及決定，係主管機關依據相關法令規定在行政機關內部進行之，其間，並無須經過任何議會審查或舉辦公聽會等外部監督程序，亦即是否核發許可係主管機關經法定程序進行審核後所為之行政內部決定，非但外部之民意監督機關對此行政決定無從置喙，僅為外部民意監督機關其中一員之被告乙○○更無從為任何影響。審查本件所涉「總茂土石方處理及資源堆置場」及「總茂營建廢棄物處理場」設置、操作、營運許可之台中市政府各機關人員，分別證稱如下：⑴證人劉應榮（台中市工務局副局長）於八十九年十二月五日調查局中機組調查時證稱：「（本案申請人總茂環保股份有限公司負責人台中市議員乙○○，有市府相關單位關說、施壓，以獲得核准營運許可證？）我本件並未受到乙○○關說、施壓。」等語（見他字第一六九七號偵查卷第一一三頁）。⑵證人彭進憲（台中市政府建照管理課課長）於九十年十二月七日原審證稱：「（被告乙○○於此案申辦過程中有無給與證人壓力？）沒有。」等語（見原審卷第一宗第一０三頁）。⑶證人蔡青宏（台中市工務局都市計劃課人員）於九十年十月二十五日原審證稱：「被告乙○○並沒有拿會勘記錄給我（填寫），也沒有因為此案來找我。」等語（見原審卷第一宗第八十四頁）。⑷證人王憲輝（台中市工務局水利課人員）於九十年十月二十五日原審證稱：「被告乙○○並沒有拿會勘記錄給我填載，也沒有因為此案來給我壓力。」等語（見原審卷第一宗第八十四頁）。⑸證人劉邦裕（當時之台中市環保局長）於九十一年五月二十九日原審證稱：「（乙○○議員於准予設立與准予操作許可之間有無給予任何壓力，或利用職權在議會主張如不給許可，就不通過預算等事？）設立許可是八十八年十一月時我擔任環保局長，並未受到任何壓力。」等語（見原審卷第二宗第五頁）。⑹證人張皇珍（現任之台中市環保局長）於九十一年八月十四日原審證稱：「被告乙○○於申請操作許可時，並沒有以議員的身分對環保局施壓，且未以申請操作許可之事宜要杯葛環保局的預算。」等語（見原審卷第二宗第一二三、一二四頁）。上開六位證人之證詞，核與被告丁○○、丙○○於九十一年四月十七日原審供陳：「（被告乙○○是否有關說？）被告丁○○答稱：我沒有受到壓力，只是被告乙○○要求我趕快處理，所以我趕快處理。被告丙○○答：沒有」等語（見原審卷第一宗第三一三頁），又於九十一年十月三日被告丙○○於原審法院履勘現場時供陳：「我只跟總茂公司聯絡，未曾與乙○○接洽過。」等語（見原審卷第二宗第一八八頁反面），供證情節均相符合而一致。是以，被告乙○○於總茂公司申請「總茂土石方處理及資源堆置場」及「總茂營建廢棄物處理場」設置、操作、營運許可之過程中，並未見其倚其台中市議會議員之身分，對任何承辦人員施以任何壓力或為任何影響。
㈡復按圖利罪之成立，須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有
無此項犯意，須依證據認定，不得以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意，最高法院八十八年度台上字第五三一一號著有判決。準此，被告乙○○須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意之主觀構成要件始成貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用身分圖私人不法利益罪。經查：⑴、申請設置「總茂土石方處理及資源堆置場」之主管機關係台中市政府工務局，該局於相關單位實際進行勘查綜合意見後，於總茂土石方處理及資源堆置場申請設置初複審會勘記錄表示「綜合意見：書面審查意見，擬准予設立」，並於申請設置審查會召開後，以八十八年十二月六日台中市政府八十八府工建字第一六九二０三號函向總茂公司表示，請其依審查會各單位意見修正後同意設置許可，總茂公司乃於八十九年一月五日檢附勘查意見及處理表以八十九年一月五日八九總字第０００四號函復台中市政府公務，表示其所有設施已安置完成，而為請准核發營運許可證之申請，則總茂公司就其「總茂土石方處理及資源堆置場」部分，係依照法定程序申請營運許可（許可證號：台中市政府八十八中工建土字第０００二號）及設置許可（台中市政府於八十九年七月七日以八九府環二字第八八０三九號函附核發土石堆置處理場程序固定污染源『設置』許可證－中市府環二設證字第Ｂ００七二－０一號），嗣並八十九年十一月十八日由台中市政府以八九府環二字第一六二五一五號函附核發之土石堆置處理場程序固定污染源『操作』許可證─中市府環二操證字第Ｂ０二七七─００號在卷可憑。⑵、申請設置「總茂營建廢棄物處理場」之主管機關係台中市政府環保局，總茂公司亦依法定程序申請，而經核發設置許可（台中市政府於八十九年七月七日以八九府環二字第八八０三九號函附核發建築廢棄物土石堆置場程序固定污染源『設置』許可證－中市府環二設證字第Ｂ００七一－００號），嗣並於九十年七月十九由台中市政府以九０府環二字第０九九０四一號函附核發之建築廢棄物土石堆置場程序固定污染源『操作』許可證─中市府環二操證字第Ｂ０三一二－００號）。參以證人即環保局第四課承辦人員羅文龍於九十年十二月七日原審陳稱：「（既然工務局已經許可營運，何以該公司尚須再向環保局提出申請？）八十八年十月二十九日環保局曾經出示書面審查意見，因為總茂公司的處理場涉及廢棄物清理，是全國第一件申請案，無前例可循，故希望總茂公司待環保署函釋後再作決定。．．．（台中市政府已經於八十八年十一月二十四日頒布台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法，為何八十八年十一月二十九日會勘時不依上開辦法，而依照廢棄物清理法？）台中市政府工務局訂定上開辦法並未知會環保局，環保局認該辦法應屬於行政命令，但因總茂公司所處理的廢棄物是物理性廢棄物，並不會產生化學變化，所以我任希望環保署函釋究竟上開暫行辦法有無牴觸廢棄物清理法，以及本件總茂公司應否適用廢棄物清理法。．．．（總茂公司就廢棄物處理場部分，有無核發營運許可？）依照廢棄物清理法的規定，並不需要再核發營運許可。」等語（見原審卷第一宗第一五０至一五一頁）可資佐證，且總茂公司於尚未經過營建廢棄物操作核准前之營運行為，環保局曾開立罰單處罰約有五次，罰款金額計四十萬元左右，此亦據證人即現任環保局長張皇珍於九十一年八月十四日原審證述無訛（見原審卷第二宗第一二三頁）。是以被告乙○○具有台中議員身分，其所經營之總茂公司仍遭環保局開單處罰，無從認為被告乙○○有為總茂公司圖取不法利益之情事。
㈢關於總茂公司有無獲取不法利益部分：公訴意旨指稱總茂公司在未取得設置及操
作作可前，其營建廢棄物處理場與土石方處理及資源堆置場即自八十九年二月間開始營運，收費標準為八十九年二月至六月間每立方公尺收費四百元，七月至十月間每立方公尺收費六百元，十一月起迄今每立方公尺收費八百元，另土石方處理費部分，八十九年二月至十月間每立方公尺收費二百元，十一月起迄今每立方公尺收費四百元，若為整批處理者每立方公尺收費五十五元，故總茂公司自八十九年二月十二日至八十九年十一月十五日止，總營業額約為二千二百九十六萬餘元，而取得原非依廢棄物清理法及公民營廢棄物清處理機構管理輔導辦法申請設置及操作許可不得營運之不法利益二千二百九十六萬餘元云云。蓋總茂公司係台灣第一家申請營建廢棄物分類操作許可之公司，故公司成之之初將收費標準暫定為：營建廢棄物每立方公尺收費四百元、土石方每立方公尺二百元，目的希以較低較格吸引客戶、開拓商機，鼓勵客戶進入合法廢棄物處理場進行廢棄物處理之工作。數月之後，因非法業場佔有大部分之市場及公司設立之初暫定之收費價額不敷成本，乃於八十九年七月將營建廢棄物之處理費調整為六百元；又於八十九年十一月起迄今將營建廢棄物之處理費再調整為八百元，並將土石方每立方公尺收費調整為四百元，固屬無誤。然證人張皇珍即現任環保局長張皇珍於九十一年八月十四日原審亦證稱：「當時並無申請合法的環保業務公司，但違法轉運站約有二十六家左右，而營建廢棄物處理廠當時也沒有一家是經過核准的公司，對違法的廢棄物處理業者，環保局是前往稽查後就告發其違反廢棄物清理法加以處罰。總茂公司於八十九年一月分尚未經操作核准前經環保局開罰單處罰過，約處罰五次，罰款金額共四十萬元左右。」等情（見原審卷第二宗第一二三頁），足見當時廢棄物處理之非法業者充斥，唯一合法設立營運之總茂公司經營相當不易。再參以原審於九十一年四月間函請財政部臺灣省中區國稅局調取總茂公司八十九年度營利事業所得稅結算申報表等相關資料，以了解總茂公司該年度之營運損益情形，嗣經財政部臺灣省中區國稅局台中市分局於九十一年四月二十九日以中區稅中市審字第０九一００一五六一三號函覆原審之相關資料影本二十五紙可知，八十九年度總茂公司之營業淨利係負五百四十一萬三千六百五十七元，有上開函件在卷可按（見原審卷第一宗第三三五至三六０頁），可知總茂公司從事營建廢棄物處理場與土石方處理及資源堆置場之業務經營，係虧損五百多萬元，公訴人以總茂公司八十九年開立之發票金額總合為二千餘萬元，即認總茂公司獲取不法利益，似有誤會。
㈣綜上所述，遍觀全卷證據資料，並無具體事證足以證明被告乙○○涉犯公訴人所
指之與公務員共犯公務員登載不實公文書之犯行；又被告乙○○所具之台中市議員身分，亦對台中市政工務局及環保局審查總茂公司所欲經營之「總茂土石方處理及資源堆置場」及「總茂營建廢棄物處理場」之許可申請並作成決定一事，並無任何直接之影響力可言，公訴人所認被告涉對於非主管或監督之事務利用身分圖私人不法利益罪，亦有未合。至於公訴人上訴意旨指：⑴、被告乙○○台中市議員，在台中市環境保護局以八十九年一月二十六日環四字第一五三六號函總茂公司後，召喚環境保護局局長張皇珍及該局第四課課長羅文龍到其服務處，並在議會進行質詢，顯見被告乙○○係依恃其議員身分遂行總茂公司廢棄物處理場設置操作案，原審認定議員身分並無任何直接影響力，容與社會大眾之認知不符。
⑵、總茂公司經原審認定從事營建廢棄物處理場與土石方處理及資源堆置場之業務經營，虧損五百多萬元，並無不法利益，然總茂公司若無法取得設置、操作、營運許可，其虧損是否僅五百餘萬元，實不無疑問。⑶、總茂公司設置廢棄物處理場用地之台中市○○區○○段第六０六之一地號土地，為道路用地，根本不能設置，又依地籍圖謄本所示總茂公司設置廢棄物處理廠之用地，並未面臨八公尺以上「已開闢之道路」，土地被計劃道路分割面積小於三千三百平方公尺，其核准與台中市建築廢棄物處理場設置管理暫行辦法第五條之規定不符云云，然而，
證人張皇珍於原審證稱：「我於任職時曾經拜訪被告乙○○，當時訪視議員意見，當時被告（乙○○）告知我一件事，他拿出台中市政府核准總茂公司營建廢棄物處理場的核准公文，他問我說市政府既已核准營運，為何環保局要我再申請廢棄物處理許可？為何都是台中市政府的函口徑不一致？所以被告（乙○○）才半開玩笑的說是市長大還是局長大」等語（見原審卷第二宗第一二四頁），可見環保局局長張皇珍之前往被告乙○○服務處，乃甫就職時之禮貌性拜訪，並非因被告乙○○藉市議員之身分「召喚」而至；又證人張皇珍與羅文龍均已證未受被告乙○○之壓力審核本件「總茂營建廢棄物處理場」申請案，如前所述；公訴人所指總茂公司若無法取得「總茂營建廢棄物處理場」設置、操作、營運許可，其虧損將不只五百萬之情事，亦乏積極證據可資證明；總茂公司設置「總茂營建廢棄物處理場」用地，該地點前現成道路有十公尺寬，確實超過八公尺，此經台中市警察局交通隊派員勘查，作成意見填載於八十八年十一月二十九日之會勘紀錄，又台中市工務局都市計畫課會勘人員蔡青宏於會勘紀錄填具意見稱：「依都市計畫法台灣省施行細則第十八條之規定『乙種工業區以供公害輕微之工廠使用為主，不得為左列建築物及土地使用。』，其中不包含營建廢棄物營建廢棄物處理場。」等語，工務局建管課承辦之被告丁○○於會勘紀錄亦填載「設置場土地面積符合規定」等情（以上見他字第一六九七號偵查卷第一０四頁反面），並無面臨道路路寬不夠及土地面積不符合之情事，是上訴意旨此部分就原判決之指摘，非有理由，此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○有公訴人所指此部分犯行。
三、被告丙○○被訴行使公務員明知而登載不實文書，及對於主管之事務，直接圖私人不法之利益部分：
㈠按本件被告丙○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款有關圖利罪之條文
經多次修正，最後一次係於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效在案，比較新舊法結果，以新法較有利於被告，因此依刑法第二條第一項規定，本件自應適用裁判時即修正後之貪污治罪條例條文。故本件被告丙○○是否構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，應依修正後之條文即「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」加以判斷，已如前述。按貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩（最高法院八十六年度台上字第一四六三號刑事判決參照）；又按所謂圖利，係指圖謀利益，亦即圖謀自己或第三人之不法利益，屬於意思要件，惟是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為之結果因使他人獲益，或措施之不當而使人得利，即據以推定（最高法院八十三年度台上字第四四七三號刑事判決參照）。是以，公務員圖利罪，必該依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人（現行法為其他私人）圖得不法利益之犯意及行為，始足當之；至於有無此犯意及行為，須依證據法則認定之。
㈡緣被告丙○○原任職台中市政府工務局建築管理課技士，而於八十八年十二月三
日被調派至建造管理課接任建築施工管理業務，嗣於八十九年五月一日再被調派至使用管理課，此有派令及函文在偵查卷可稽（見他字第一六九七號偵查卷第二
三九、二四０頁），而被告丙○○於任職建管課期間，經指協助同事簡榮田（經檢察官為不起訴處分）辦理原由同事即被告丁○○承辦之系爭總茂公司申請廢棄處理場暨土石方處理及資源堆置場業務，而被告丙○○接辦時，該項業務已辦理至「完成初、複審會勘，各單位審查會已作成依修正後意見同意設置許可結論等階段」，此揆諸該等函文、簽稿等文件均係由原承辦人即本案另名被告丁○○所承辦自明。基此，被告丙○○應係依據上開各相關單位審查會作成之會議結論，據以續辦此項業務。又總茂公司申請設置許可者，包括「營建廢棄物處理場」暨「土石方處理及資源堆置場」二案，而關於廢棄處理場之設置及操作許可之核准與否，其權限依廢棄物清理法第二十條及公民營廢棄物清除處理機關管理輔導辦法第七條規定，本屬於台中市政府環保局職掌；另有關土石方處理及資源堆置場之營運許可，依台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點第二十四條、第二十八條及台中市建築廢棄處理設置管理暫行辦法第七條、第十三條規定，則歸屬於台中市政府工務局所職掌。乃營建廢棄物處理業務之主管機關為台中市政府環保局，而土石方處理及資源堆置場之主管機關為台中市政府工務局。換言之，任職工務局之被告丙○○對於總茂公司申請設置「營建廢棄物處理場」一案，根本無權置喙，更惶論准駁與否，此由下列事證可資證明：⑴、總茂公司於八十九年一月五日以八九總字第０００四號函向台中市政府工務局提出申請設立總茂營建廢棄物處理場暨土石方處理及資源堆置場各一案，被告丙○○依該函文，為慎重起見乃於八十九年一月二十四日會同原承辦人即被告丁○○至現場勘查，以明瞭總茂公司是否有依八十八年十二月六日台中市政府八十八府工建字第一六九二０三號予總茂公司之函文即依審查會各單位之修正意見辦理，經被告丙○○勘查後，認總茂公司確有依上開修正意見處理，被告丙○○遂於八十九年一月二十六日簽報會各單位經核可後，於擬具公文時，因總茂公司前揭申請函主旨係記載：「復本公司申請設立建築拆除廢棄物處理場及土石方資源處理場及堆置加工場等案，已核准設立，今所有設施已安置完成，懇請准予核發營運許可證。」等字樣，是被告丙○○於八十九年一月二十八日以八十九府工建字第００七九五六號函，在主旨引述總茂公司申請許可營運之來函而載稱：「台端申請本市○○區○○段○○○○號等四筆及一八九地號等七筆（台中市○○區○○路二０六之一三號）用地設置總茂營建廢棄物處理場與土石方處理資源堆場各乙案，復如說明二、三、四，請查照。」而於說明二、則稱「本案已依各相關單位會勘意見及綜合意見辦理完竣，經勘查屬實依規定核准營運許可並准予營運」等語。在此說明內雖未述明係專就土石方資源處理及堆置加工廠之部分准予營運，惟因工務局之職權僅負責此部分之營運許可，故此函文之許可營運範圍當然不括廢棄物理場之許可在內，此並無使申請人總茂公司及承辦人員誤解之可能（詳後述），但因其函文內未註明「專就土石方資源處理及堆置加工廠部分」，或不無行政上之缺失，然尚未可以此據認被告丙○○即有圖得自己或其他私人不法利益之犯意存在。⑵、總茂公司於接獲被告丙○○所製作之上開函文後，尚於八十九年二月三日再以八十九年二月三日總字第００一號函向台中市環保局申請設置營建廢棄物處理場，而台中市政府環保局就總茂公司該申請，亦於八十九年二月十五日以八九府環四字第一二四七九號函知各相關單位定於八十九年二月十九上午九時三十分整，假台中市政府廣場前集合前往會勘，亦有環保局上開函文在卷足憑，足見總茂公司於接獲被告丙○○所製發之上開許可營運之公文，並未誤為連同營建廢棄物處理場亦在許可營運範圍內，且被告丙○○果確有圖利犯意，亦必知知總茂公司即可依該公函逕行營運營建廢棄物處理場，以實現該公司之利益，惟被告丙○○未有此行為，否則總茂公司不會再於八十九年二月三日再去函向環保局申請營建廢棄物處理場之核可。再者，環保局通知各單位於八十九年二月十九日會勘後，又於八十九年二月二十五日以八九府環四字第一七四六０號函請各單位就主管部分表示意見，該公文亦有送予工務局，工務局收到該函後，亦立即於八十九年三月三日以八十九府工建字第０二一０五一號函答覆謂：「貴局函詢有關總茂環保股份有限公司申請廢棄物處理場之會勘意見一案，覆如說明，請查照」，而其說明二、則稱：「本局僅負責營建土石方堆置設立許可，另廢棄物處理場之設立及管理督導應屬貴局權責，仍請依法辦理」（此函文附於他字第一六九七號偵查卷第二七八頁），益見被告丙○○於八十九年一月二十八日所製發八十九府工建字第００七九五六號准予總茂公司營運之函文，係許可營建土石方堆置場之營運，而不包括廢棄物處理場部分，而無可置疑。蓋若被告丙○○所製發之許可
營運函，除許可營建土石方堆置場外，尚包括廢棄物處理處，則被告丙○○之回函，必然會表示該廢棄物處理場業已由工務局許可等語，而非如上開八十九年三月三日以八十九府工建字第０二一０五一號函覆之內容，故就被告丙○○之權責及其上開前後二份公文之制作形式與內容對照觀之，被告丙○○於八十九年一月二十八日製發之八十九府工建字第００七九五六號函文之實質內容，確實只限於營建土石方堆置部分，至為明顯。
㈢按圖利罪固不以圖利自己為限，然必有為自己或第三人（現行法為其他私人）不
法利益之犯意，始足當之。而有無此犯意，須依證據認定之，尚不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽以推定其自始即即有圖利他人之犯意，最高法院八十七年度台上字第四四六六號判決可參。綜觀本件卷證資料，並無顯示被告丙○○有與總茂公司為何利益約定或有利害關係之情形，且被告丙○○係於八十八年十二月三日被調派至工務局建管課時，臨時奉主管課長彭進憲之指示協助承辦人員簡榮田辦理此案，亦未見被告丙○○與總茂公司有經常性接觸之情事。從而，由本件被告丙○○因於製作函文時疏未註明係專就「營建土石
方及資源堆置場」所為之營運許可，致生疑義，或應負行政上之責任，然欲僅就此公文上之缺失，即認被告丙○○有不法圖利之犯意，尚嫌速斷。又總茂公司自八十九年一月七日（即被告丙○○於八十九年一月二十八日以八十九府工建字第００七九五六號函發給上開許可營運之馭文之前）起即因違規營運，經環保局以其「從事碎石分類工事，無適當防制措施、致引起塵土飛揚）予以告發處罰，其後更於八十九年（以下告發單據均在八十九年）三月八日、五月三十日、六月五日、六月二十日、七月十四日、七月十九日、七月二十一日、八月二十八日、九月二十七日、十一月七日、十一月二十七日、十二月十四日、十二月十五日及九十年五月十七日前後共十多次，經環保局以「未取得第一類乙級廢棄處理場操作許可證違反收受及處理一般工業廢棄物（建築廢棄物）」，而予以處分裁罰，此有處分書、告發單、行政罰鍰收據等十四張附於本院卷第二卷可稽（附註：總茂公司固於八十九年七月七日即取得建築廢棄物土石堆置場程序固定污染源之「設置」許可證；但遲至九十年七月十九日始取得建築廢棄物土石堆置場程序固定污染源之「操件」許可證）。由此可證明總茂公司並非因被告丙○○發給許可營運函才開始營運，亦非因被告丙○○所發給之許可營運函而使其就廢棄物處理場之營運取得任何形式上或實質上之合法地位，即總茂公司關於其所經營「廢棄物處理場」之部分，環保局仍以其未取得合法之操作許可，認定其違反營運而一再予以處罰，故總茂公司並未因被告丙○○上開函文而受有任何不法利益，亦未因該函文得以免受處罰。是以總茂公司違法營運所得利益，與被告丙○○所發給之函文，二者並無因果關係，自亦不得謂總茂公司之營業額即係被告丙○○為其圖取之不法利益。再者，貪污治罪條例第六條第一項第四款九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，故圖取不法利益之對象除行為人自己外，須為「其他私人」，且該其他私人亦必須實際獲得不法利益，方能與該罪相合，公訴人所指之圖利對象總茂公司係為法人組織，並非其他私人，且由總茂公司之負責人即同案被告乙○○提出證據證明其公司該期間經營狀況係為虧損狀態，並經原審調取總茂公司八十九年度營利事業所得稅結算申報表等相關資料佐證屬實，則總茂公司實際上並未獲得利益，是亦不該當新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定。
㈣按依省政府八十七年二月五日八七府建四字第一四五六五三號函訂頒之「台灣省
營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」第二十四點規定「設置土石方資源堆置場，應檢附相關書件向縣市政府工務（建設）局或鄉鎮市公所提出申請初審，經初審認可再提出複。惟如申請人一併提出辦理初審、複審者，初審、複審將合併審查。」、第二十五點規定「第二十四點土石方資源堆置場設置之初審、複審應由縣市主管建築機關視其情形會同環保、地政、農業．．．及其他相關單位派員糽成專案小組或相關委員會會勘審查．．．」、第二十八點規定「土石方資源堆置場依核准圖說興建完成後，應檢具核准文件及完成後之現況全景照片，向當場主管機關申請勘驗核可啟用。」，可見，土石方資源堆置場初審、複審，固須會同會勘審查，然依核准圖說興建完成後，只須向當地主管機關申請「勘驗」核可後，即可啟用，並不須會同「勘驗」審查。查同案被告丁○○邀集各相關單位於八十八年十二月三日召開之審查會會議結論為：「㈠本案申請地點坐落本市○○○○道，已公佈實施細部計劃乙種工業區，申請產能項目非屬都市計劃台灣省實行細則第十八條限制範圍（利用土石拌合生級配料出售較類似預拌場設施）。設場後是否與本區細部計劃構想相容？請總茂公司依都市計劃課意見第三、四點提出評估說明。㈡台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場管理要點第二十七條規定應有之設施，請總茂公司依規定辦理。」，故台中市政府工務局於八十八年十二月六日以八十八府工建字第一六九二０三號函請總茂公司依審查會各單位意見修正後始同意設置許可。總茂公司依各單位意見修正後，於八十九年一月五日以八九總字第０００四號函除檢附勘查意見及處理表一份外，就上開結論㈠提出說明，並檢附建築拆除廢棄物處理場暨土石資源處理及堆置加工場照片兩套。台中市政府收到總茂公司上開函文及照片時，因同案被告丁○○調職，由簡榮田接任，是時被告丙○○奉其課長（工務局建管課）彭進憲之命，協助簡榮田辦理總茂公司本件申請案。被告丙○○接辦此申請案後，即請原承辦人即被告丁○○陪同前往總茂公司勘驗，被告丁○○於調查局中機組九十年一月三日供稱：「我調職後丙○○有私下請我陪同到該二件資源堆置場、營建廢棄物處理場申請地點瞭解現場環境，但因無其他會辦單位人員參加，當時乙○○亦在場陪同介紹環境，因非勘查性質，未製作會勘記錄」等語（見偵字第五二四號偵查卷第二十五頁反面）；又證人陳顯童（總茂公司總經理）於九十年十二月七日原審證稱：「（八十九年一月二十四日被告丙○○與丁○○至總茂公司勘驗時）當時我在現場，現場仍在整地，當時現場已有⒈大門口入口處豎立標示牌及大門口出入管制標制設備。⒉土石方資源堆置場區周圍高一．五公尺以上圍籬及三公尺以上隔離綠帶、植栽。⒊土石方資源堆置場區設置多處防止砂土飛揚噴水設備及導水、排水溝設施。⒋土石方資源堆置場區匯集污水、砂石、沈澱池設施及其他相關設施、機器設備等設施，會勘時廢棄物處理場及土石方資源堆置場已完工」等語（見原審卷第一宗第一五六頁），且與總茂公司上開函文所檢附之照片內容相符，被告丙○○既確於八十九年十一月二十四日親往總茂公司之現場勘查，且該照片與配置圖核對無誤，始於八十九年一月二十六日所書之簽呈：「本案於八十八年十二月六日經本府八八府工建字一六九二０三號函核定設置許可，並於八十九年一月二十四日依各單位會勘意見及綜合意見辦理完竣，經勘查屬實，擬簽請核示」等語，足見，被告丙○○並無明知不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書之行為，自亦無行使不實登載公文書之可言。
伍、綜上各情，並無具體事證足以證明被告乙○○有犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用身分圖私人不法之利益，及刑法第二百十六條、第二百十三條之行登載不實之公文書等罪行；被告丁○○有犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實之公文書之罪行；被告丙○○有犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖私人不法之利益，及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實之公文書等罪行。此外，本院亦查無其他積極事證足以證明被告等分別有公訴人所指上揭犯行，揆諸上開判例說明，原審依刑事訴訟法第三百零一條第一項，諭知被告乙○○、丁○○、丙○○均無罪之判決，經核無不當，檢察官猶執陳詞指摘原判決不當，非有理由，應駁回檢察官之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 日 隆法 官 江 錫 麟右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 振 海中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十二 日
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