臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第一一四號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 劉喜右上訴人因被告偽證案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一二三四號中華民國九十一年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵續字第四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○為執業代書，其客戶即告訴人己○○於民國八十六年十月間，與丙○○（業經檢察官為不起訴處分確定在案）訂立買賣契約，買受丙○○所有坐落臺中市○區○○段三二二之三、三二二之四、三二二之十六地號土地三筆（以下簡稱系爭土地），告訴人同時委任被告代為收執丙○○所交付之證件，及代為處理前開系爭土地移轉相關事宜。告訴人並要求丙○○及其子丁○○應向地上權人臺中市第九信用合作社（以下簡稱臺中九信）申請出具「拋棄優先購買權同意書」，以供辦理系爭土地所有權移轉登記。丁○○於八十六年十一月五日依約向臺中九信申請並於同年月十五日取得「拋棄優先購買權同意書」後，但其並未將該同意書提出交予被告。告訴人遂以丙○○、丁○○未交出「拋棄優先購買權同意書」為由，拒絕給付第三期款項新臺幣（下同）九百萬元，而丙○○以告訴人未依約繳款為由，於八十六年十二月八日以臺中第二十四支郵局第四０二號函，向告訴人表示解除契約並沒收原已給付之價金，告訴人嗣於八十七年十一月二日亦以丙○○故意不齊備證件為由通知丙○○解除契約，其後並向臺灣臺中地方法院起訴請求丙○○返還二倍定金共新臺幣五百六十萬元。被告明知丙○○、丁○○未提出及交付地上權人臺中第九信用合作社出具之「拋棄優先購買權同意書」予被告收執，竟仍於八十九年六月十三日下午，在臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第三八三六號履行契約民事事件審理中具結後證稱：「當初雙方有約定地上權及抵押權設定不必塗銷，只要向銀行申請拋棄優先承買權證明即可，後來被告（指丙○○）有提出該證明，原告（指己○○）何時知道被告有申請地上權優先承買權拋棄同意書我不清楚，但我於拿到該證件時有通知原告來辦理，被告應提出之證件均已齊全，但買方並未提出證件。」，而對於丙○○是否已依約備齊證件，及告訴人是否得因而主張同時履行抗辯權拒絕給付價金之就案情有重要關係事項，為虛偽之陳述。因認被告涉有刑法第一百六十八條偽證罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例可資參照。
三、本件公訴意旨認被告涉有偽證罪嫌，無非係以：（一）被告與丁○○於警訊及偵查中均陳明丁○○未將同意書交給被告及丁○○於臺灣臺中地方法院八十八年度中簡字第四九四號民事事件僅向被告請求返還系爭土地所有權權狀，足證被告並未取得同意書，（二）被告於臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第三八三六號履行契約事件中具結所為上開證言，明顯附合丁○○於該事件八十九年三月二十四日上午審理中所陳：同意書我取得後即交給原告（指己○○之代書）之詞，為其所憑之論據。訊據被告固不否認於右揭時地之審判庭擔任證人並為上開證言之事，惟堅詞否認有何偽證之犯行，並以因丁○○係在八十八年十二月二十日偵查庭開庭後，持上揭「拋棄優先購買權同意書」予伊看，故伊於八十九年六月十三日審判庭中始證述上開內容，伊之真意係指丁○○於上開時間有拿同意書予伊看，故前開證言有說到「後來」二字，即指八十八年十二月二十二日檢察官偵訊後，況告訴人在其與謝世澤（原欲自告訴人買受系爭土地之人）間返還訂金之訴訟中，亦分別於八十八年二月二十四日、同年三月五日向法官告知其知悉臺中九信已核發同意書予丁○○，及該同意書亦由丁○○交由甲○○代書（即被告）看過等事，足見伊上開所證述內容，並無虛構，自不符偽證罪之要件，且伊非故意為上開證言，實係本身表達能力不佳所致，本案之所以無法為告訴人及廖阿巿辦妥土地移轉登記，係因告訴人不提出申報土地增值稅應具之證件及印章等語為辯。
四、按刑法第一百六十八條之偽證罪以於執行審判職務之公署審判時或於檢查官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述為犯罪構成要件，是必於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為犯罪構成要件，如非於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，即與該條構成要件不合，而所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言（參考最高法院三十年上字第二０三二號、二十九年上字第二三四一號、七十一年台上字第八一二七號、六十九年台上字第二四二七號判例），經查被告於本院供承八十六年十二月三日以前廖阿巿並未拿「拋棄優先購買權同意書」給伊，而係於八十八年十二月二十日偵訊後始將該「拋棄優先購買權同意書」影本拿給伊看，並將影本交給伊（本院卷第三十六頁），又查臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第三八三六號履行契約事件八十九年六月十三日下午訊問筆錄則記載被告係證述「當初雙方有約定地上權及抵押權設定不必塗銷，只要向銀行申請拋棄優先承買權證明即可，後來被告（指丙○○）有提出該證明，原告（指己○○）何時知道被告有申請地上權優先承買權拋棄同意書我不清楚，但我於拿到該證件時有通知原告來辦理，被告應提出之證件均已齊全，但買方並未提出證件。」，有該卷影本可按（惟經本院函臺灣臺中地方法院，該院函復此部分訊問筆錄錄音帶已消音），該部分筆錄並未明載廖阿巿交付被告之「拋棄優先購買權同意書」究係原本或影本，固難認被告前揭民事庭證述必符合真實，然被告之證述是否構成偽證罪，尚必須具偽證之故意且所證述之事確足影響判決為必要，不能以無事證證明證人證述符合真實即逕科以偽證罪責，告訴人稱因被告前揭證詞，致其無法對丙○○主張同時履行抗辯，致前揭履行契約民事訴訟（實應為返還定金民事訴訟）敗訴云云，然依民法第二百六十四條規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」，是因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，惟一方如原有先為給付之義務者，即不得主張同時履行抗辯，依告訴人與廖阿巿之不動產買賣契約書第三條約定「本不動產①備齊文件以便申報稅捐（包括監、公證、契約、增值稅等）日期約定民國八十六年十一月三日，若因乙方遲延交付證件致未能如期申報稅捐時，付款期日自上開期日至遲延日止按日計算順延之，但最緩不得超過十日，否則視為乙方（即廖阿巿）違約。②移轉登記或稅籍名義變更申請日期定民國八十六年十二月三日止，雙方應在期限內備齊有關上開稅捐通知書、手續費等送交王代書辦理一切手續。」，是於八十六年十二月三日辦理買賣土地移轉登記前，尚必須先於八十六年十一月三日備齊文件以申報稅捐，而關於「備齊文件以便申報稅捐」既非記載為「乙方應備齊文件以便申報稅捐」，再佐以卷附臺中市稅捐稽徵所印製之土地增值稅宣導手冊記載「土地所有權移轉或設定典權，雙方當事人應於訂定契約後三十日內，向土地所在地之稅捐機關申報土地移轉現值」，卷附臺中縣稅捐稽徵處印製之「土地增值稅一點靈申報系列」記載申報土地增值稅應備買賣雙方身分證明文件，是可認所謂「備齊文件以便申報稅捐」係買、賣雙方義務，並非賣方單方義務，再依買賣契約書附表記載，廖阿巿已收受告訴人八十六年十一月三日期款二百萬元，是廖阿巿自已履行該期「備齊文件以便申報稅捐」之義務，否則告訴人何以願付該期二百萬元款項，又依土地登記規則第九十七條規定「申請土地移轉登記時，依土地法第三十四條之一第四項或農地重劃條例第五條第二款、第三款規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣」（並參酌修正理由，詳本院卷第二０三頁反面），是可知「拋棄優先購買權同意書」係於辦理移轉登記時所應具備之文件，而廖阿巿與告訴人之契約書第三條僅約定應於八十六年十一月三日前備齊申報稅捐所需之文件，並非約定廖阿巿應於該日前交出所有移轉登記所需文件，契約書附表亦係對應契約書本文而設，是所謂「證件齊備」，自係指備齊申報稅捐所需之文件，不能擴張解釋為廖阿巿應於八十六年十一月三日前提出所有移轉登記所需文件，況如非對方已證件齊備，告訴人豈願付該期款項，再者辦理移轉登記所必需之土地增值稅繳款證明亦係於申報並繳款後始能取得，更可明證雙方並非約定應於八十六年十一月三日前提出所有移轉登記文件，而告訴人與廖阿巿間之土地買賣契約書既約定「備齊文件以便申報稅捐」之日期係八十六年十一月三日，而移轉登記日期則係八十六年十二月三日，履行義務日期前後有別，自係「備齊文件以便申報稅捐」之義務已履行，始有提供「拋棄優先購買權同意書」及其餘文件供辦理移轉登記之義務，二者並無同時履行抗辯關係，如有一方未能履行先期義務，則該方是否有履約誠意既有疑問，他方自無可能反先履行後期義務，不能任憑告訴人解釋為因賣方未提出移轉登記所需之「拋棄優先購買權同意書」，伊即可拒絕提出身分資料供申報土地增值稅，被告於本院表示因告訴人不提出印章及身分證影本，致無法申報土地增值稅，始無法辦妥土地移轉登記，告訴人就伊是否有提出印章及身分證影本供被告申報土地增值稅一節，於本院九十二年二月十日、同年三月三日、四月七日、五月十四日先後陳述「我跟廖阿巿講也跟甲○○講，等廖阿巿拿到九信拋棄優先購買權同意書或塗銷地上權登記後再到我公司拿印章辦理」、「（八十六年申報增值稅要雙方名義﹖）那是事後的事，證件都沒有齊備如何申報增值稅，．．．．我一直在等甲○○拿資料給我看才要蓋章」、「印章我沒有給他，我叫他解決清楚後再來我那邊蓋章」、「（他後來有沒有告訴你，要申報增值稅需要印章﹖）我曾經打過一次電話給他，他說同意書拿到了，後來我到他事務所，我問他拋棄地上權同意書辦好了﹖他說沒有，我就說等你辦好再到我公司來蓋章」、「我跟甲○○說要看地上權同意書，我看沒有就把印章帶回來，我是拿去又拿回來」，可見告訴人就買賣雙方應履行之義務前後倒置，竟以廖阿巿未提出「拋棄優先購買權同意書」為由，拒絕提供印章及身分證供申報增值稅，而告訴人就伊究竟有無交付身分證影本或印章供被告申報增值稅一節，除上該陳述外，於本院亦曾稱「簽本案契約時，我叫小姐拿身分證影本給他」、「我那天有將身分證及印章交給他（指被告），他為何不蓋章，那我請代書做什麼」，然所謂告訴人曾將身分證及印章交予被告一節，除告訴人片面之詞外，別無任何客觀事證可稽，亦與前揭「我就說等你辦好再到我公司來蓋章」、「我跟甲○○說要看地上權同意書，我看沒有就把印章帶回來，我是拿去又拿回來」等語相左，原難以憑採，退萬步言之，縱所述有身分證影本留存被告處屬實，被告亦須經告訴人授權始得使用告訴人之身分證及印章，而非告訴人曾留存印章或身分證資料，被告即可任意使用之，告訴人既以應先辦妥「拋棄優先購買權同意書」為由，向被告明白表示拒絕先在土地增值稅申報資料上用印，被告當然更不便擅自使用之，告訴人又謂依伊與賣方廖阿巿之買賣契約書第九條記載廖阿巿就買賣不動產上債務應「解決清楚」，是廖阿巿應塗銷買賣土地上的地上權及抵押權，是本件屬廖阿巿違約云云，然查告訴人與廖阿巿之不動產買賣契約書第九條之㈠固約定「本件不動產如有扺押權、典權或他項權利設定或假扣押、查封拍賣以及門牌、標示變更等登記或其他一切債務、瑕疵、糾葛均由乙方（即出賣人）負責，在民國八十六年十月三十日以前由乙方出款塗銷．．．」，然該條之㈡亦約定「但約定向九信設定抵押權債務貳仟萬元整①得由甲（即告訴人）代墊母利，而由價款內扣抵，②經雙方商得債權人同意後，由（甲）承受債務」，既可由買方代墊或承受債務，而自價款扣抵，廖阿巿就積欠第九信用合作社之債務及設定之抵押權並非當然必須清償、塗銷，不能因此認違約，而必係土地上有登記地上權存在，始須提出「拋棄優先購買權同意書」以辦理登記，如依約廖阿巿必須塗銷該地上權登記，則告訴人又何以一再堅持廖阿巿應先向合作社取得「拋棄優先購買權同意書」，廖阿巿於臺灣臺中地方法院八十八年訴字第三八三六號民事事件八十九年三月二十四日陳述因第九信用合作社要求償還抵押債務才肯塗銷地上權，伊將此狀況告訴告訴人，告訴人要求伊向合作社取得「拋棄優先購買權同意書」，告訴人在庭就此並無異議，僅表示「拋棄同意書，我於另案有看過，是我請被告（指廖阿巿）去拿的」，有該件言詞辯論筆錄可參，是可知廖阿巿亦無一定須先就系爭土地塗銷地上權之義務，告訴人稱廖阿巿未於八十六年十月三十以前清償債務及塗銷抵押權、地上權即係違約云云尚屬無據。
五、綜核上情，告訴人與廖阿巿訂立土地買賣契約書後，告訴人未依約於八十六年十一月三日前提出申報土地增值稅所需印章及身分證影本，致廖阿巿無法依約繳交土地增值稅及辦理移轉登記，告訴人已屬違約在先，其既不提供身分證及印章供申報土地增值稅，履約誠意已令人生疑，是廖阿巿、丁○○縱不交出該「拋棄優先購買權同意書」，亦屬保障權益之舉措，告訴人既已違約，依雙方買賣契約書第十條約定應毋庸催告，聽由廖阿巿解除契約，則告訴人已付之價金自得由廖阿巿依約沒收充作違約金，至於提出「拋棄優先購買權同意書」供辦理移轉登記則屬後期之義務，廖阿巿、丁○○究竟有無向第九信用合作社申請取得「拋棄優先購買權同意書」及有無將同意書交給被告等情，均無礙於告訴人已先行違約之事實，自非廖阿巿與告訴人間返還定金民事訴訟中於案情有重要關係之事項，是不論被告前揭證述是否全然符實，依刑法第一百六十八條之規定及前揭判例意旨，均不構成偽證罪責，而臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第三八三六號民事事件判決並認告訴人係因九百萬元價金（依約應於八十六年十一月二十三日給付）給付遲延而違約（詳判決書影本理由三之２、３），其認違約之事由固有不同，惟認告訴人違約在先並無同時履行抗辯權，是不能請求返還定金則無差異，又告訴人又請求訊問證人戊○○以證明八十六年十一月四日告訴人有拿出印章及身分證，被告應自己蓋章云云，然查告訴人已明白向被告及廖阿巿表示不願意蓋申報土地增值稅之印章已迭如前述，則八十六年十一月四日縱有提出印章及身分證，亦難認係為供申報土地增值稅之用，更不應歸咎為被告是日不趁機用印，是並無就此訊問證人戊○○之必要，告訴人又請求訊問廖阿巿以證明伊與廖阿巿有約定應於八十六年十一月五日後十日內提出「拋棄優先購買權同意書」，然告訴人於本院自承廖阿巿已於八十六年十一月十五日取得該「拋棄優先購買權同意書」（本院卷第二一八頁），告訴人應於八十六年十一月三日備齊文件申報稅捐之義務已未履行，則嗣後伊與廖阿巿有無約定應於八十六年十一月五日後十日內取得「拋棄優先購買權同意書」及廖阿巿有無履行等情，均無礙於告訴人先行違約之事實，是亦無就此為調查之必要，綜上，本案被告前揭民事事件證述並非足以顛倒訴訟勝敗之案情重要關係事項，況丙○○一方既已依約請得「拋棄優先購買權同意書」，顯已有履行移轉登記之準備，其向被告出示該同意書或曾交原本或影本予被告過目，亦情理中之事，則被告於上開證述中所謂「（丙○○）有提出該證明」、「我於拿到該證件時」、「（丙○○）應提出之證件均已齊全」等語，固於丙○○一方是否已將上述證件交予代書（即本案被告）手中保管留待辦理移轉登記事宜乙節或有造成判斷上混淆之虞，但畢竟非全然無稽，其究係語意欠精確或係故為逾實之詞，亦難斷定，其偽證犯罪既不能證明，原審諭知無罪判決核無違誤，公訴人執持前詞指摘原審判決不當，核無可採，本件上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 胡 森 田法 官 姚 勳 昌右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十一 日
Ａ