臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第一一九二號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 丁○○上 訴 人即 被 告 甲○○即李素選任辯護人 丁○○
張奕群右上訴人因被告等常業竊盜等案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第五九三號中華民國九十二年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第六一六七、七一二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○、甲○○共同違反山坡地保育利用條例暨水土保持法部分撤銷。
戊○○違反水土保持義務人於山坡地從事堆積土石之行為，應先擬具水土保持計畫，送主管機關核定之規定，而未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑拾月。
甲○○被訴違反山坡地保育利用條例暨水土保持法部分無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、戊○○係設在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號八股砂石有限公司之負責人，於八十九年十一月間向不知情之李文達、乙○○、李春生等人承租坐落彰化縣○○鄉○○○段灣子口小段九四之一三八地號、面積一．○二一八公頃、九四之二六八地號、面積○．七七二七公頃、五○○地號、面積○．一三九二公頃山坡地，另自九十年一月間起以前開承租之山坡地作為經營洗砂石加工工廠即八股砂石廠之用，再由員工陳世池、李順利二人在該砂石廠進行洗解，戊○○又再於九十年五月初向不知情之丙○○承租坐落彰化縣○○鄉○○○段灣子口小段九四之一三七地號、面積○．七四七五公頃山坡地，作為八股砂石廠之用，戊○○係坐落彰化縣○○鄉○○○段灣子口小段九四之一三八地號、九四之二六八地號、五○○地號、九四之一三七地號山坡地之使用人，為該等山坡地之水土保持義務人。戊○○明知於上開土地為山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條第三款所稱山坡地，於上開山坡地為堆積土石之使用行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關即彰化縣政府核可，始得使用，渠並未擬具水土保持計畫，竟自九十年一月間起，擅自在前開山坡地經營八股砂石場，並將待洗解之土石及洗解所得之鬆軟土石堆積在前揭承租之山坡地上即如附圖所示甲、乙、丁、戊部分之土地上，俟機販售，致使上開山坡地地表均裸露、土石鬆軟，幾無草木被覆涵養水分，破壞原本地表水源涵養之功能，遇豪雨即無法確實涵養水源，致生泥沙土石流失。迄至九十年九月七日中午十二時三十分許，黃俊誠、李界元分別駕駛車牌號碼000000號、六Ｋ─八八六號大貨車，從臺灣高速鐵路Ｃ二六○標工地將工程剩餘土方載運至八股砂石廠洗解時，為彰化縣警察局員警當場查獲，並扣得提貨單共十七本、存證信函一張、出賣土方帳目二本、土地租賃契約一份、車次憑證卡七盒、採樣砂石二包等物品。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、撤銷改判部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承於前揭時、地設立八股砂石場，令員工進行土石之洗解，並將待洗解及洗解所得之土石堆積在前揭土地上之事實不諱，惟矢口否認有何違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯行，並辯稱：其有做簡易水保（堆放簡易的三層砂包）、回水處理及沈澱池之設備，不會造成水土流失云云。
二、經查：㈠被告戊○○所經營之八股砂石場所堆放砂石之位置，係在彰化縣○○鄉○○○段
灣子口小段九四之一三八地號、九四之二六八地號、五○○地號、九四之一三七地號及中華民國所有新登錄地即如附圖編號甲、乙、丙、丁、戊所示，業經檢察官指揮彰化縣刑警隊警員庚○○會同彰化地政事務所測量員柯明安到場，由庚○○指示柯明安就砂石場堆積砂石之使用位置予以測量等情，業經證人柯明安於本院偕同檢察官到場勘驗時證述明確，核與證人庚○○於本院到庭證述情節相符，並有土地使用租賃契約書、土地複丈成果圖一份在卷足稽（見偵查卷第八三頁），且被告戊○○於本院亦坦承八股砂石場確實使用上開土地等情，故八股砂石場使用位置面積即為附圖所示甲、、乙、丙、丁、戊之土地應堪認定。又如附圖所示甲、乙、丁、戊部分之土地係水土保持法及山坡地保育利用條例所規範之山坡地，已有彰化縣政府九十一年五月十日府農育字第○九一○○八七一七九○號函、山坡地範圍圖及台灣彰化地方法院檢察署公務電話紀錄單在卷可憑，故被告戊
○○於其上設立八股砂石場為堆積土石行為，當應先擬具水土保持計畫，送請主管機關即彰化縣政府核可，始得使用，渠未擬具水土保持計畫即以設立八股砂石場並堆積土石，即屬不法。
㈡被告戊○○於附圖所示甲、乙、丁、戊部分之山坡地堆放砂石之範圍為一．九六
六五公頃，堆放已洗選及待洗選之砂石共一萬七千三百五十立方米，此有彰化地政事務所前揭土地複丈成果圖及土石堆置平面圖各一份在卷可稽，且查：
⑴上開八股砂石場所使用之山坡地，地表均裸露且土石鬆軟，全無草木被覆涵養水
分，此有卷內砂石場照片多幀在卷可稽，且八股砂石場經由一條小路經過鐵柵門○○○區○○○路左方土地地勢較高，其上為被告所指稱之鐵皮屋辦公室，鐵皮屋左方以小路為界之土地，明顯下凹，低於東北方之土地，與現場小路高度比較約下凹一米七，小路右方、東北方土地，積土高約二米等情，於本院審理期間，業由受命法官偕同檢察官到場勘驗明確，並有勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第一六○頁），足認上開山坡地以場區小路為界之左方、右方土地，高低落差極大甚明，並非土地之天然之地形地貌。
⑵本院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所函調附圖所示甲乙丁戊土地於八
十九年五月十七日、九十年五月二十三日之航空測量放大圖，明確可知上開土地週遭之山坡地，樹木批覆蓊鬱，水土涵養保持甚佳，唯獨砂石場所在位置地表裸露，水土涵養保持功能明顯喪失，且經本院於準備程序當庭以肉眼判斷比對結果，於八十九年間上開土地仍有樹木涵養土地，至九十年間八股砂石場設立後，樹木顯著消失，土地地表更加裸露，幾無草木被覆涵養水分，實已破壞原本地表水源涵養之功能，故縱使如被告戊○○所辯其設立八股砂石場之前，已先有他人開發設立砂石場，然其九十年一月間起始在上開山坡地經營八股砂石場堆積土石，仍確實有致生水土流失之情形應甚灼然。
⑶被告辯護人於本院雖辯稱上開航空測量放大圖所示之地形地貌改變，並未能證明
有水土流失，且彰化縣政府農業局自然保育課技士楊宏敏於本院準備程序時以關係人身分到庭陳述，堆積砂石對原來山坡地之土石應該沒有影響，開發行為才會造成影響，本案並沒有人檢舉有水土流失也無此方面之相關資料等語，足證被告上開行為並未致水土流失云云。惟查：本院準備程序係以關係人身分傳訊楊宏敏到庭，據以了解有關本案有無「致生水土流失」部分如何進行證據調查，關係人楊宏敏既係以關係人身分到庭陳述，亦未具結，其陳述即不具證據能力，自不得為本院心證之基礎，被告辯護人引用其所言為被告有利之證詞，顯有誤會。況退步言之，關係人楊宏敏於本院檢察官訊問後仍陳稱：為堆積砂石經沖刷後，亦可能致生水土流失等語（見本院卷第八一頁），且本院審之被告堆積砂石只要致生上開山坡地之水土流失即為已足，並毋須致生實際災害，故縱使彰化縣政府或因未實際釀成附近居民之災害而無人檢舉，致無上開土地致生水土流失之資料，仍不得反面推論被告戊○○堆積砂石行為即無致生水土流失。本件從上開航空測量放大圖以肉眼判斷，即可明確認定上開山坡地樹木明顯消失，土地地表更加裸露，幾無草木被覆涵養水分，實已破壞原本地表水源涵養之功能，而致生水土流失，已如前述，故縱無人檢舉仍無礙於被告罪責之成立，被告辯護人前揭辯護意旨礙難採信。另被告辯護人雖請求將函請專業人士就上開土地是否有水土流失予以鑑定云云，惟本院認被告戊○○所經營之八股砂石場現已完全拆除完畢，現場已無堆積砂石，鑑定人到場已無法就堆積砂石之情形進行鑑定，而上開航測放大圖，本院以肉眼即可判定上開水土流失之情形，故認已無再函請鑑定之必要，附此敘明。
㈢被告辯護人另辯稱：所謂「水土流失」依行政院農業委員會八十五年二月一日八
五農林字第0000000Ａ號函文，應符合：①水土保持法施行細則第三十五條第一項所示之情形；②有危害重大之緊急情事發生或有致生公共危險之可能二個要件才能構成云云。惟按：①行政院農業委員會八十五年二月一日八五農林字第0000000Ａ號函文雖稱：在水土保持法中言，例如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可稱為「水土流失」，至於如何「致生水土流失」，原因很多，因涉及個案事實認定，不能一概而論，本會不宜書面表示意見，宜請司法機關就具體案件個別認定，或請循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持相關機關、團體予以鑑定等語，此有被告辯護人提出之函令在卷足參（見本院卷第一九七頁），足見該會僅係提出如何認定「水土流失」之參考意見，然仍認是否「致生水土流失」，應由個案具體認定。②水土保持法施行細則第三十五條第一項第一至七款係針對水土保持法第二十五條至二十七條所規定「緊急處理」之情形予以列舉，上開規定並非在闡釋何謂同法第三十三條第三項之「水土流失」，故行政院農業委員會上開函文僅係借用施行細則第三十五條第一項第一至七款所列舉之緊急處理情形來判定有無構成「水土流失」，故單從上開函文無法推論所謂「水土流失」必須具備「到達危害重大之緊急處理」之程度。③本院復審之上開施行細則第三十五條第一項第一款至第七款所列舉之需要緊急處理情形，其中「水、土壤或其他環境受污染」未必即有「水土流失」之情形，足見以上開緊急處理列舉情形作為「水土流失」之認定標準，亦有不當。況上開函文亦認有無水土流失乃屬司法機關事實認定之職權，上開函文自不生拘束本院之效力，被告辯護人前揭辯護意旨，亦難採認。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告戊○○上開犯行應堪認定。
三、按山坡地保育利用條例係規範依自然特徵，應用工程、農藝或植生方法，以防治山坡地沖蝕、地滑、土石流失之災害，保護自然生態景觀、涵養水源。該法所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、保育利用需要，予以核定公告之公、私有土地。另按，水土保持法係為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福址而制定，此觀該法第一條第一項之規定自明，依該法第一條第二項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定，可見本法係山坡地保育利用條例之特別法，依法規競合之特別法應優先適用普通法原則，應優先適用。本件被告戊○○為上開山坡地之使用人，依水土保持法第四條規定，為水土保持義務人，自應依法先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，始得在山坡地內從事堆積土石之行為，卻未先擬具水土保持計劃送核，即在山坡地從事堆積土石行為，致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪、山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，依上開說明，應依水土保持法第三十三條第三項規定論處。又水土保持法已於九十二年十二月十七日修正公布第六條、第十二條條文，並刪除第十三條條文，該第十三條條文，移置於第十二條，第十二條條文內容巳有重大修正，且與本案之構成要件有關，雖第三十三條之構成要件及刑罰未經修正，仍應比較新舊法後，逕適用修正後之新法論處。原審經審理之結果，認被告戊○○罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：⑴原審認定被告戊○○就附圖所示丙部分之國有土地，另犯水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，然被告戊○○並不知砂石場有使用國有土地，顯與上開規定之構成要件不符；⑵被告甲○○就被告戊○○上開犯行，並無證據證明有犯意之聯絡與行為分擔（均詳如後述）；⑶有關水土保持法第三十三條第三項、山坡地保育利用條例第三十五條第三項罪名，應屬法規競合之關係，原審認定為想像競合關係，均有未洽。被告戊○○提起上訴，否認上開犯罪，指摘原判決不當，固非可取，然原判決關於被告戊○○部分，既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告戊○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○為圖私人利益，於上址設立砂石場經營砂石洗解、販賣砂石業務，不思依法應擬具水土保持計畫送請核定，並設置維護設施，以致水土流失，破壞生態景觀，犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、公訴意旨另以：㈠查被告戊○○為附圖丙所示之國有山坡地之無權使用人，竟自九十年一月間起僱用甲○○為會計，二人基於共同犯意聯絡，擅自在上開國有土
地上經營砂石場，致生水土流失，故認被告二人涉犯水土保持法第三十二條第一項之罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪嫌。㈡被告甲○○雖非水土保持法第四條之水土保持義務人及山坡地保育利用條例之水土保持義務人，然其受雇於被告戊○○，於八股砂石場擔任會計人員，並承被告戊○○之命，負責處理該公司之業務，明知附圖所示甲、乙、丁、戊部分為山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條第三款所稱山坡地，於上開山坡地為堆積土石之使用行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關即彰化縣政府核可，始得使用，竟與被告戊○○基於共同犯意聯絡，未擬具水土保持計畫，自九十年一月間起，擅自在前開山坡地經營八股砂石場，並將待洗解之土石及洗解所得之鬆軟土石堆積在前揭山坡地上，俟機販售，而致使上開山坡地地表均裸露且土石鬆軟，幾無草木被覆涵養水分，破壞原本地表水源涵養之功能，遇豪雨，即無法確實涵養水源，致泥沙土石流失，因認被告甲○○亦共同涉犯水土保持法第三十三條第三項前段、山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪嫌云云。訊據被告戊○○、甲○○雖坦承八股砂石場之位置，確實占附圖所示丙部分之國有山坡地等情，雖堅決否認知悉佔用上開國有土地等語。經查：
㈠被告戊○○所經營之八股砂石場確實占用附圖所示丙部分之國有土地等情，雖有
前揭土地複丈成果在卷足憑，且為被告二人坦承，然：⑴上開丙部分之國有土地原係國有未登錄地，於本案檢察官囑託地政人員測量時，始新登錄為國有土地，而證人即上開山坡地之所有人即出租人之一乙○○於本院到庭證稱：伊等出租給被告戊○○之土地旁邊有一條產業道路，伊不知道路名，出租土地時，伊將從路邊起之土地都交給被告戊○○使用，伊並不知有國有土地等語（見本院卷第二二
七、二二八頁），足見連出租人乙○○都不知所交付被告戊○○使用之土地中夾雜國有土地甚明。⑵由上開複丈成果圖可知，上開丙部分國有土地緊鄰現場產業道路，且為狹小長條形，且證人乙○○所有且出租給被告戊○○之上開五○○地號土地，其中有部分狹小長條土地，反而為產業道路所使用，足見上開土地並未明確依界址使用甚明。從而被告二人辯稱不知砂石場占用國有土地一節，即屬真實而堪採信。⑶按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖，占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發經營為必要，如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發經營，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反同法第三十三條第一項第一款規定，應處以罰鍰之範疇，不得援引第三十二條予以處罰，此觀水土保持法第八條、第三十二條、第三十三條之規定自明，並有最高法院八十六年度台上字第六二二一號、八十七年度台上字第七○二號判決可資參考。至山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建。但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。而同條例第三十五條則係對於有使用權者未依規定對山坡地為保育、利用所設處罰規定，此亦有最高法院八十二年度台上字第一六二二號、八十四年度台上字第三六七四號、八十八年度台上字第二一四五號判決可資參考。本件既無積極證據足資證明被告二人明知八股砂石場有無權占用上開國有土地之情事，即與水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件不符，被告二人就此部分之犯行應屬不能證明。
㈡按水土保持法第三十三條第三項前段、山坡地保育利用條例第三十五條第三項前
段之罪處罰之對象為水土保持法第四條之水土保持義務人，本件公訴人所認被告戊○○涉嫌未經同意擅自在國有山坡地經營砂石場，致生水土流失之犯行業已不能證明已如前述，而被告戊○○前揭所犯，係未依水土保持法第十二條規定，於經營砂石場前，先擬具水土保持計畫，即擅自在前開山坡地經營八股砂石場並堆積土石，致生水土流失，而觸犯前揭罪名，顯見被告戊○○所違反者乃係「設立砂石場堆積土石前，事先擬具水土保持計畫」之作為義務，其一經違反此作為義務開始堆積土石，其犯罪行為即已完成，至於「致生水土流失結果」，僅屬區別行為人應課予行政罰或刑罰之要件，此觀之水土保持法第三十三條第一項、山坡地保育利用條例第三十五條第一項之規定即甚明確。本件被告甲○○雖自九十年一月起即受雇於被告戊○○擔任八股砂石場之會計人員，並承其命實際從事砂石場之業務，本院審之被告甲○○既僅係擔任會計人員，其職務顯非負責為八股砂石場擬具水土保持計畫，而被告戊○○一旦違反上開作為義務開始經營砂石場堆積土石起，其犯罪即已完成，本件並無證據足資證明被告甲○○與被告戊○○間，就違反上開作為義務間，有何共同犯意聯絡。若認被告甲○○既有參與經營上開砂石場業務，即有前揭罪行之共同犯意聯絡，依此法律邏輯，將使砂石場所有員工均與水土保持義務人共同成立上開罪名，法律適用即顯有未當，綜上所述，故本院認本件並無證據足資證明被告二人有明知砂石場有占用上開國有山坡地而仍擅自經營之行為，且無證據足資證明被告甲○○與被告戊○○就上開事前擬具水土保持計畫作為義務之違反，有何犯意聯絡，從而認此部分被告二人犯罪應屬不能證明。
㈢原審就上開部分仍認被告二人犯罪成立，而併予論罪，均顯有未洽，然被告戊○
○部分與前揭本院審認被告戊○○有罪部分有裁判上一罪之關係，業由本院一併撤銷如前所述，並不另為無罪之諭知；另被告甲○○部分，原審遽對被告甲○○論罪科刑，即有不當，自應由本院撤銷原審判決，就被告甲○○此部分另諭知無罪之判決。
貳、駁回上訴部分：
一、本件公訴意旨另以：被告戊○○係設在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號八股公司之負責人，被告甲○○則為該公司之會計人員，並奉被告戊○○之命，負責處理該公司之業務。緣臺灣高速鐵路股份有限公司（以下簡稱「高鐵公司」）取得臺灣西部走廊高速鐵路公共工程興建營運特許權後，將彰化縣區路段○○○路之興建工程發包予德商皕德營造股份有限公司（以下簡稱「德商公司」）及大陸工程股份有限公司聯合承攬，又德商公司將其中臺灣高速鐵路Ｃ２６０標（貓羅坑）ＴＫ１８３＋２００～ＴＫ２０７＋３００施工便道工程發包予弘景營造股份有限公司（以下簡稱「弘景公司」）承攬後，弘景公司再將其中之鋼便橋施工工程發包予勵聚工程企業有限公司（以下簡稱「勵聚公司」）承攬，並委由勵聚公司將該工程剩餘土石方載運至前揭施工便道工程施工處，以供施工便道修築完成。嗣被告戊○○於九十年八月間，透過被告甲○○與勵聚公司負責人葉志傑訂定契約，由八股公司承攬將前述鋼便橋施工工程剩餘土石方載運至施工便道處之工程，隨即委託保泰交通有限公司（以下簡稱「保泰公司」）負責人林松堡派遺司機進行該工程剩餘土石方之運送工作。詎被告戊○○、甲○○二人，竟自不詳時間起，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由被告甲○○下達命令，使林松堡轉命司機黃俊誠、李界元，自斯時起，改將勵聚公司所承攬鋼便橋施工工程剩餘土石方載運至被告戊○○另於向不知情之李文達、乙○○、李春生等人承租之彰化縣○○鄉○○○段灣子口小段九四之一三八地號、九四之二六八地號、五○○地號山坡地土地上所設立之八股砂石廠，共同利用承攬工程之便，竊取臺灣高速鐵路C260標工程剩餘土石方，得手後，再由員工陳世池、李順利二人在該砂石廠進行洗解（葉志傑、林松堡、黃俊誠、李界元、陳世池、李順利等人涉嫌竊盜等部分，另由檢察官為不起訴處分）。迄九十年九月七日十二時三十分許，黃俊誠、李界元分別駕駛車牌號碼000000號及６Ｋ─８８６號大貨車，從臺灣高速鐵路C260標工地將工程剩餘土石方載運至八股砂石廠洗解時，為彰化縣警察局員警當場查獲，因認被告戊○○、甲○○二人涉犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪嫌。
二、訊據被告甲○○、戊○○二人均堅決否認有何常業竊盜犯行，被告甲○○辯稱：當時是由弘景公司的己○○在九十年八月間到我們公司說他們承包貓羅坑工程有剩的土石可以賣給我們，如果是一台車七立方米的土方賣二百元、十四立方米的土方賣四百元，我們大概在九十年八月中旬開始載土方回來洗，我們有付過錢而且有給他簽收，是以現金給付的，因為他賣給我們比較便宜，平常像己○○要賣給我的原料，如果以市價而言一立方米是七十元，起初是由己○○跟我接洽、收錢，當中的聯絡都是葉志傑，以前我說是向葉志傑購買砂石是因為己○○要我們配合這樣說，其餘部分己○○說他會處理，伊並無竊盜高鐵Ｃ二六○標工程之土方等語；被告戊○○辯稱：這件事情甲○○有告訴我，但我並沒有竊取高鐵Ｃ二六○標工程之剩餘土方，我們是將土石載回八股砂石場試洗，如果試洗後原料還不錯的話，我們就要向弘景公司購買剩餘土方等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此已有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。
四、經查：㈠證人葉志傑於原審到庭證稱：我們公司載運土方並沒有固定的公司，都是弘景公
司（己○○）介紹的貨車，當中介紹的也有甲○○，是己○○把甲○○的電話給我，甲○○於九十二年三月十四日開庭時所提出之弘景營造股份有限公司高鐵Ｃ２６０標員林施工所運輸四聯單之第三聯（黃）一疊係運輸便道的簽單，而簽單上之檢收員是大陸工程的人員，大陸工程都會印製四聯單，簽收並沒有過磅（以不超載為原則），我們都是只以單子看是否有載到目的地，要收工之後兩方核對才知道土方數量是否相符，其間並未發現土方數量減少，可能有人將聯單交他司機拿給目的地收單之人等語；又證人林松堡於警訊中證稱：我是保泰交通公司之負責人，李界元、黃俊誠均是我車行之司機，我是受八股砂石場會計小姐李素貞僱用承運砂石級配，我所經營之交通公司自九十年八月中旬開始將高速鐵路Ｃ二六○標貓羅坑施工處開採之砂石，運至八股砂石場，每日派八部砂石車，每車約可運六次（每次可載二十公噸砂石），八車約可運九百六十公噸砂石（按每日）至八股砂石場，前後載運了十六天，約有一萬七百五十二米左右（每車每日載運八十四米，八部車載六百七十二米之砂石）等語，證人李界元於警訊中證稱：我係受僱於保泰交通公司，我自九十年八月十日開始載運砂石，每車次砂土載運十四米，我今日是自上午六時開始載運，已載第五車次了，每日約七、八車次，因貓羅坑工地高鐵方面之守衛沒有阻擋我載砂石出來，且還開單子給我們證明我們有從貓羅坑載砂石出來，然後我們再把砂石載至八股砂石廠後，以該張證明單向八股砂石廠甲○○換取藍色單子收據向林松堡領錢，一米七十元，一台九百八十元，我所開之車是000000號等語；證人黃俊誠證稱：是保泰交通有限公司之老闆林松堡叫我載運的，我是自今年（按九十年）九月一日開始至芬園鄉貓羅坑載運級配至八股砂石有限公司，至今載運三十餘台級配至八股砂石場，我每載一台級配至八股砂石公司，即向會計拿取一張藍色單據，做為以後請領車資依據，據我所知保泰交通公司共約有五至六部車至芬園鄉貓羅坑載運砂石至八股砂石場，因貓羅坑工地高鐵方面之守衛沒有阻擋我載砂石出來，且還開單子給我們證明我們有從貓羅坑載砂石出來，然後我們再把砂石載至八股砂石廠後，以該張證明單向八股砂石廠換取被查扣之藍色單子後，再憑該藍色單子向林松堡領錢，一米七十元，我所開的車子是ＴＪ─○二二號等語；且證人金秉仁於警訊中證稱：我是德商皕德及大陸工程聯合承攬高速鐵路Ｃ二六○標工地路工部主任，Ｃ二六○標開挖是由隧道部門負責，土方運輸是我們公司分包予弘景公司承包（己○○為弘景公司工地負責人），由我負責執行分包合約，依分包契約所訂開挖之土方應運送至Ｃ二六○標工區內之指定之施工便道地點填築，否則即違約等語，而證人己○○雖證稱：當時我還沒賣土方給八股砂石場，且八股砂石場將砂石篩選之後是要再載到便道回填，當初我是答應讓他們去看成份，中間的流程我不清楚，我沒有讓八股砂石場載走土方等語。
㈡本院審之上開證詞，依證人林松堡所證述其所經營之交通公司受八股砂石場會計
小姐即被告甲○○僱用，自九十年八月中旬開始將高速鐵路Ｃ二六○標貓羅坑施工處開採之砂石，運至八股砂石場，每日派八部砂石車，每車約可運六次（每次可載二十公噸砂石），八車約可運九百六十公噸砂石（按每日）至八股砂石場，前後載運了十六天，約有一萬七百五十二米左右（每車每日載運八十四米，八部車載六百七十二米之砂石），故保泰交通公司將高速鐵路Ｃ二六○標貓羅坑施工處開採之砂石載運至八股砂石場之數量已甚多，且又自九十年八月中旬至同年九月七日為警查獲時已載運二十餘日，已遠遠超越被告甲○○所稱試洗之程度，且該砂石經試洗後必有部分流失，八股砂石場怎可能花費如此多車次之車資將砂石載至砂石場試洗後，再花費車資將試洗後之砂石再載回高鐵施工便道工程施工處，而被告甲○○係八股砂石場之會計，而八股砂石場並非交通公司，證人葉志傑縱需貨車載運土方，而由弘景公司之己○○介紹貨車，亦應由己○○介紹交通公司，豈會由己○○介紹砂石廠之會計即被告甲○○予證人葉志傑，此顯與常理不符。再參以證人李界元及黃俊誠所證：貓羅坑工地高鐵方面之守衛沒有阻擋我載砂石出來，且還開單子給我們證明我們有從貓羅坑載砂石出來，然後我們再把砂石載至八股砂石廠後，以該張證明單向八股砂石廠換取被查扣之藍色單子後，再憑該藍色單子向林松堡領錢等情，足認高速鐵路Ｃ二六○標貓羅坑施工處開採之土方確係由弘景公司的己○○在九十年八月間賣給八股砂石場，而依證人葉志傑所證述：因大陸工程公司所印製之四聯簽收單並沒有過磅，工作人員又都是只以單子看是否有載到目的地，可能有人將聯單交他司機拿給目的地收單之人，故其間並未發現土方數量減少等語，且本案竟有如此多車次之土方均載至八股砂石場，亦足認此工程單位管制之鬆散，以致讓人有機可乘，而非如被告及證人己○○所言土方數量並未減少，而證人己○○所證其並沒賣土方給八股砂石場，且八股砂石場將砂石篩選之後是要再載到便道回填，當初我是答應讓他們去看成份，中間的流程我不清楚，其沒有讓八股砂石場載走土方等語，無非係為匿飾其所涉犯之侵占犯行，毫無足採，是以被告甲○○所辯高速鐵路Ｃ二六○標貓羅坑施工處開採之土方係由弘景公司之己○○在九十年八月間賣給八股砂石場尚堪採信。
㈢又證人己○○於本院到庭雖證稱：伊是弘景公司向台灣高鐵公司承包上開工程之
專案經理，負責本工程的管理，上開工程之土方，弘景公司具有處分權限，然案發當時高鐵公司因為呈送給高鐵局的施工計畫還沒有通過，事後伊才知道高鐵公司有同意被告先運出土方，而Ｃ二六○標的動線很長，必須先施設便道，那些土方就是施設便道時所多出的土方。弘景公司依據和高鐵公司間所定的合約內容，就可以處分土方，處分的權限是指可以先運出到特定的地點，先行篩選可以再回收利用，如果可以使用的砂石，也可以販賣，因為我們承包土方運輸的費用每立方米只有二十五元，如果不能享有處分運出的土方權限，我們光是運送的費用就不只二十五元。在高鐵公司的工地要運出土方，因高鐵公司有好幾個單位共設警衛，必須要由弘景公司印製「四聯單」，送給高鐵公司蓋章，持四聯單至工地，才能運出土方。有權利運送土方者，係由弘景公司和運送人談妥後，再由運送人直接向高鐵公司洽談運送時間，及如何放行事宜等情（見本院卷第二二四至二二六頁），證人己○○雖矢口否認有販賣砂石與八股公司，然證人己○○身為弘景公司上開工程之專案經理，負責管理上開工程，且依其前揭所證，上開土方之運送人係由弘景公司所接洽確定，再持四聯單向高鐵公司請求放行，則被告二人委人前往上開工地運出砂石，當為證人己○○所明知，此外復有被告提出之由證人己○○簽收之級配料款項之帳冊三紙（見本院卷第九一至九三頁），益徵被告二人所辯稱所運出砂石係向證人己○○所購買一節，應屬真實而堪採信。
㈣本院向台灣高速鐵路股份有限公司函查承包商是否有權出售剩餘土石方一節，經
該公司函覆該公司承包商應依據與該公司合約及擬定之剩餘土石方處理計畫，有權利轉運販售剩餘土石方等情，此有該公司九十三年三月十二日函文一份在卷足憑（見本院卷第一○六頁），本院認上開高鐵工程之剩餘土石方，客觀上既可能成為轉運販售之標的，則本件八股砂石場既係向弘景公司之己○○購買高速鐵路Ｃ二六○標貓羅坑施工處開採之土方，即無法認定係屬共同盜取行為，亦無法逕予推論明知證人己○○無權販賣而與之基於共同犯意聯絡而共同竊取上開砂石，則被告甲○○及戊○○二人所犯即與常業竊盜之構成要件不符，被告二人辯稱並無竊取砂石等語，尚堪採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何常業竊盜犯行，揆諸前開說明，被告二人常業竊盜犯罪不能證明。公訴人認被告二人所犯常業竊盜罪嫌與被告二人起訴所涉犯山坡地保育條例及水土保持法經判決有罪部分有方法結果之牽連關係，惟八股砂石場係在九十年一月間即成立並運作，而本件被告二人被訴竊盜犯行係自九十年八月中旬開始為之至同年九月七日為警查獲，被告二人之違反山坡地保育條例及水土保持法之犯行與竊盜犯行並無何方法、結果之牽連關係，故公訴人認有牽連關係尚有未洽。原審判決就此部分另行諭知被告二人無罪之判決，核無不當，檢察官就此部分上訴，仍認被告二人並未向證人己○○購買砂石，縱使確有購買，亦應與證人己○○共犯常業竊盜犯行，而指摘原審此部分判決不當云云，為無理由，應予駁回。至於證人己○○是否涉嫌犯罪，應由檢察官另行偵查，附此敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，水土保持法第第三十三條第三項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 巫 政 松法 官 陳 毓 秀右正本證明與原本無異。
檢察官、被告戊○○得上訴，被告甲○○不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 子 良中 華 民 國 九十四 年 五 月 十三 日附錄本案論罪科刑主要法條：
水土保持法第三十三條第三項：
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。