臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第一六四六號
上 訴 人即 被 告 戊○○
丁○○甲○○丙○○乙○○右上訴人等因違反水利法等案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第二○○號中華民國九十二年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第七一三二號、九十一年度偵字第七三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年捌月。
丁○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑拾月。
甲○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑拾月，緩刑叁年。
乙○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑捌月，緩刑叁年。
丙○○結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、戊○○前於民國（下同）八十九年六月間起至九十年二月間止，在濁水溪行水區內，擅自設置砂石碎解場、堆置砂石而違反水利法第七十八條第一項第三款之規定，甫於九十年二月五日為警查獲（嗣經台灣雲林地方法院於九十年十一月二十八日，以九十年度易字第四八一號判處有期徒刑六月，緩刑三年確定在案）。丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度上訴字第一九四０號判決應執行有期徒刑五年十月確定，於八十七年十月二十一日假釋出獄，至九十年九月十八日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。
二、戊○○、葉金焜（業經原審法院判處有期徒刑一年確定在案）、劉經弘（業經原審法院判處有期徒刑十月確定在案）、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○等七人，均明知河川公地及彰化縣溪州鄉濁水溪過溪子段五三、五三之四、五三之五、六四之一二、六四之二部分私有地，分別為中華民國政府國有並交由經濟部水利署第四河川局管理及為私人管領使用，且均在濁水溪行水區內，為公告禁採砂石之區域，未經許可不得在該處擅採砂石，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由戊○○於九十年十月十八日以電話聯絡葉金焜，再由葉金焜聯絡劉經弘、丁○○、甲○○等三人，分別由劉經弘駕駛其所有之車號「五Ｋ－四九六」號砂石車，丁○○駕駛其所有之車號「八Ｒ－七七八」號砂石車，甲○○駕駛其所有之車號「五Ｋ－二七一」號砂石車，葉金焜亦自行駕駛其所有未懸掛號牌之無照砂石車，共同前往上開河川公地及私有土地載運砂石，乙○○、丙○○循線知悉該地有砂石可載運後，亦分別駕駛其所有之車號「ＧＴ－一三二」號、車號「八Ｊ－四七七」號砂石車各自前往，抵達後並各以車裝無線電相互通聯，掌握載運砂石之確切位置及有無員警接近，並要求到場砂石車不得開燈。自同日晚間十一時起，並另夥同亦具有犯意聯絡之不詳姓名成年男子數人，分別由該不詳姓名之人持無線電在所經道路上聯繫把風，及駕駛二輛挖土機前往前揭河川地，將該行水區內之砂石盜挖至葉金焜、劉經弘、丁○○、乙○○、甲○○等人所駕駛之砂石車車斗內，再分別由葉金焜、劉經弘、丁○○、乙○○、甲○○等人將竊取所得砂石載往行水區外之空地，欲於天明後再轉運至購砂或主謀盜砂之公司，並以出車卡計算載運車次，前後共竊取右揭濁水溪河床上之砂石約四千九百零八立方公尺（開採面積約四千二百六十八平方公尺，深度平均為一‧一五公尺），而外運欲出售牟利。迨至翌日（即同年十月十九日）凌晨一時三十分許，總計丁○○載運十車次，甲○○載運十二車次，乙○○載運九車次，劉經弘載運九車次，葉金焜剛將砂石載運上車，丙○○亦前來欲載運砂石而尚未載運上車時，為行政院海岸巡防署彰化機動查緝隊查緝員、海巡署四一大隊會同彰化縣警察局刑警隊人員當場查獲，並扣得分別為甲○○、丙○○、乙○○、劉經弘、丁○○、葉金焜等六人所有之上開砂石車共六部、車裝無線電六台及出車卡四十張等物。
三、案經行政院海岸巡防署彰化機動查緝隊報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○、丁○○、甲○○及乙○○等四人對於右開犯罪事實分別供認不諱（見本院卷第六七頁、第七五頁、第九三頁至第九六頁）。上訴人即被告（下稱被告）丙○○亦坦承於前開時間有駕駛其所有之車號「ＧＴ－一三二」號砂石車至上開河川公地及私有土地之事實不諱，惟矢口否認有加重竊盜之犯行，辯稱：當天晚上伊係摸黑去，因伊路不熟，伊至上開行水區後，看到水伊即不敢載，故伊並未載運任何砂石云云。經查：
（一）被告戊○○等人竊取上開行水區內之砂石等情，業據證人即行政院海岸巡防署彰化機動查緝隊之查緝員吳明華於偵查時到庭結證明確，並有現場照片十二張附卷可稽。又被告等盜採砂石數量約為四千九百零八立方公尺，開採面積約四千二百六十八平方公尺，深度平均為一‧一五公尺，亦經光波工程顧問有限公司測量屬實，亦有測量位置圖一份在卷足憑。且依前揭測量位置圖所示，被告戊○○等挖採砂石地點係在堤防圍起之區域，而其等更於原審審理時供稱：「載運砂石均需穿越堤防」等語，顯見被告等開車載運砂石之位置係在水利法施行細則第一百四十二條第一款所稱之「二堤之間之土地」，自屬行水區無訛。
而依九十二年二月六日公布修正前（下稱修正前）之水利法第七十八條第一項第三款規定：主管機關為保護水道，應禁止在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土，是以行水區內之土地，不問係隸屬公有或私人所有，其上現存砂石均在禁止開採外運之列。被告甲○○既明知須駕駛砂石車穿越堤防，始可到達載運砂石地點，則對於該地係屬行水區自應有所認識。況本件苟非盜採又何須於三更半夜為之？益證其主觀上具有竊盜之犯意甚明，是被告甲○○於原審辯稱：當初係因葉金焜表示該地為私人土地，伊不知已進入行水區挖掘砂石，並無竊盜犯意云云，並不足取。
（二）又按共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院二十九年上字第三六一七號判例參照）。而共同正犯之意思聯絡，本不以事前經過協議為限，即令於行為當時已有共同犯意聯絡者亦屬之。被告丙○○於被查獲當時固尚未載運任何砂石，且於事前僅聽案外人吳東凱之告知，得悉彰化縣溪州鄉一帶有砂石工作，惟不清楚確切施作地點，此固經證人吳東凱於原審到庭證述在卷，準此被告丙○○雖事先並未與被告戊○○、葉金焜等人取得聯繫，然其駕駛砂石車抵達本案盜採現場之行水區後，又以無線電與在場之其餘砂石車司機及指揮盜採砂石之人互為通聯，顯見被告丙○○當時有與其他共犯進行竊盜犯意聯絡至明，縱令其因故未能依計劃載運砂石，惟因其餘一同參與盜採砂石之被告丁○○等砂石車司機業已竊取砂石既遂，揆諸前揭共犯之理論，被告丙○○自亦應論以竊盜既遂罪。
（三）參以被告丙○○並非初次駕駛砂石車載運砂石之人，一經他人以無線電告知載運地點係在濁水溪行水區之際，理當知悉載運途中不免穿越水流涉水而過，自無可能於抵達現場後始因畏懼涉水而臨時折返；尤其先前已有被告丁○○等人駕駛砂石車來回載運數趟，足見當地水流當不致阻礙被告丙○○駕車行進搬運砂石，被告丙○○遠道而來乍見及此，應無輕易放棄載運砂石獲利之理。至其為警查獲之際固尚未裝載砂石上車，然此無非被告丙○○到達時間較晚，未及裝載之故，尚無法據此即推定其係因遭遇意外障礙而突然放棄竊盜犯行。
（四）又同案被告葉金焜業經原審法院判處有期徒刑一年確定在案，同案被告劉經弘亦經原審法院判處十月確定在案，有原審法院九十一年度訴字第二○○號刑事判決二份附卷足憑。而該二判決亦均認被告戊○○、丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等五人為共犯，益證其五人確有參與上開犯行。
（五）綜上所述，足證被告丙○○上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。是罪證明確，被告戊○○等五人犯行均堪以認定。
二、核被告戊○○、丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等五人所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪。其五人與同案被告葉金焜、劉經弘及其餘在場指揮、駕駛挖土機之不詳姓名成年男子數人等人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○、甲○○、乙○○等人雖均已開車載運盜採而來之砂石數趟，然此均係基於同一竊盜目的，且侵害相同之財產法益，並在時空密接情形下為之，客觀上自難割裂為數個獨立之犯罪行為個別論罪，應認僅係單一竊盜犯行之數個舉動接續實施，為接續犯。另被告丙○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處其應執行刑為有期徒刑五年十月確定，於八十七年十月二十一日假釋出獄，至九十年九月十八日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表足按，其於受有期徒刑執行完畢後五年之內再犯本件之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決事實欄先認「自九十年十月十八日晚間十一時起，並另夥同亦具有犯意聯絡之不詳姓名成年男子數人，分別由該不詳姓名之人持無線電在所經道路上聯繫把風，及駕駛二輛挖土機前往前揭河川地，將該行水區內之砂石盜挖至葉金焜等六人所駕駛之砂石車車斗內，再分別由葉金焜、劉經弘、丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等六人將盜取所得砂石載往行水區外之空地…」等情，後又認「總計丁○○載運十車次，甲○○載運十二車次，乙○○載運九車次，劉經弘載運九車次，葉金焜剛將砂石載運上車，丙○○則未及載運…」等情，對於被告丙○○是否已載運上開砂石之認定，前後矛盾，已有未合。次查扣案之上開車牌號碼「五Ｋ－二七一」、「八Ｊ－四七七」、「ＧＴ－一三二」、「八Ｒ－七七八」、「五Ｋ－四九六」號及另一部無照砂石車等共六部砂石車，雖分屬被告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、及同案被告劉經弘、葉金焜等人所有，惟刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用之物或犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院五十一年台非字第一三號判例參照）。本件被告甲○○等人於盜採上開砂石後，雖以上開砂石車載運，惟使用上開砂石車係在盜採砂石後載運贓物（砂石），自非於犯竊取砂石時有直接關係，另扣案之車裝無線電六台亦非與犯罪有直接關係，是上開砂石車及車裝無線電等物，雖為被告等人所有，並無從依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。原判決對於上開六部砂石車及六台車裝無線電等物逕依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，亦有違誤。被告丙○○上訴意旨否認犯罪，及被告戊○○上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖均無理由，但被告甲○○、乙○○、丁○○等人上訴意旨指摘原判決就上開砂石車宣告沒收不當，則非無理由，且原判決復有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告等五人犯罪之動機、目的、手段、竊取砂石之數量、面積、所生危害及被告戊○○係本件犯罪之主謀、情節較重、被告丙○○之情節較輕及其五人犯後之態度等一切情狀，分別量處被告等人如主文第二項、第三項、第四項、第五項、第六項所示之刑，以示懲儆。又被告甲○○、乙○○等二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，且其二人犯後於本院審理時坦承犯罪，態度良好，足見其二人具有悔意，其二人經此教訓，應知警惕並無再犯之虞，本院認其二人上開所宣告之刑以暫不執行為宜，故均併予宣告緩刑三年，以勵自新。
三、公訴意旨另以：被告戊○○、丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等人於前揭時地盜採砂石，藉以出售圖利，致生公共危險，因認被告戊○○等五人另涉有修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪嫌云云。惟按修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪，係以「致生公共危險」為要件，而該「致生公共危險」，採具體之危險制，即以對他人或公眾之生命、身體、財產等，有具體之危險發生為要件。至其具體危險之存否，則應依社會一般之觀念，客觀的予以判斷，即依其妨礙水流之具體情況，視其客觀上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無（最高法院八十九年台上字第六七三○號判決參照）。查被告等五人開採、載運砂石之數量固非少量，開挖面積亦稱廣泛，然其是否業已造成水流改道及侵蝕鄰近河岸等具體危險情狀，則須比對盜採前後河岸樣貌、測量河道彎度增減、計算水流速度、下切侵蝕深度等個別差異，提出具體事證明確敘述，始克當之，尚不能僅因挖掘砂石範圍面積廣大，即遽行認定已致生公共危險。查本件依卷內現存證據資料觀之，並無證據足認被告等五人所為業已合於該項處罰要件，是與該罪之構成要件不符。至修正前水利法第九十二條第一項中段關於損害他人權益之刑罰規定，業經總統於九十二年二月六日公布予以刪除，故並無再行討論被告等所為是否侵害國家權益而處以刑罰之必要。準此，公訴人認被告戊○○、丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等五人另涉犯修正前水利法第九十二條之一第一項後段罪嫌部分，要屬犯罪不能證明。惟因公訴人認此部分與前開科刑之加重竊盜罪部分係屬具有想像競合犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第四十七條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 毓 秀法 官 劉 榮 服右正本證明與原本無異。
除檢察官得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日附錄論罪條文：
刑法第三百二十一條第一項第四款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。
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