臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十二年度上訴字第一六九號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○被 告 甲○○右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國九十一年十二月五日第一審判決（民國九十一年度訴字第一五八號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署民國八十九年度偵字第一四四九號，九十年度偵字第二九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、原審法院檢察署檢察官公訴意旨略以：（一）被告丁○○於民國（下同）八十二、三年間，以新台幣（下同）四十五萬元之價格，受讓邱火龍所占用陳德深（七十八年八月十四日死亡）所有，位於苗栗縣○○鄉○○○段八二三之三十六號山坡地及該地上屋舍之使用權利。嗣被告丁○○因有感於上開房舍年久失修，不堪居住，乃於八十五年間僱工將原有房舍拆除，並未經土地所有人或管理人之同意，即擅自在上開他人所有山坡地其原占用之範圍內，開挖地基重建三合院式平房一棟，搭建鐵棚，並舖設水泥地，以供居住使用。（二）被告甲○○於六十年間因中山高速公路闢建關係，即搬居到上開陳德深所有位於苗栗縣○○鄉○○○段八二三之八十六地號山坡地構築平房居住。嗣因上開房舍年久失修，不堪居住，甲○○乃於八十八年三、四月間，僱工將原有屋舍拆除，並未經土地所有人或管理人之同意，即擅自在上開他人所有山坡地其原占用之範圍內開挖基地，建造三層樓房屋一棟，供自己及家人居住使用。因認被告丁○○、甲○○二人均違反山坡地保育利用條例第十條，而犯同條例第三十四條第一項之罪嫌等情。
二、按刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，除該法令有特別規定外，亦適用之，刑法第十一條定有明文；而同法第十二條亦明定：「行為非出於故意或過失者不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限。」；又犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件（最高法院二十七年度非字第一五號判例可資參照）。次按，「刑事法上之犯罪，以行為人主觀上有實現特定犯罪構成事實之決意（或認識），並且客觀上有實施此項犯罪構成事實之行為，始稱相當。若行為人主觀上欠缺此項實現犯罪構成事實之意思（或認識），縱外觀上有此一『實施』之行為者，仍不得謂其已該當於特定之犯罪構成要件，而予以非難，令負刑責。」（最高法院八十三年度台上字第七五一號判決要旨參照）、「行為非出於故意或過失者不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限。刑法第十二條規定甚明。而違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項，及刑法第三百五十三條第一項之毀損建築物罪，均無處罰過失行為之特別規定，被告僅為施工承包商公司之負責人，依據台北縣政府工務局核發之建造執照（包括雜項執照）而施工，縱未有防止危險之發生，而造成鄰地之房屋龜裂之情形，亦屬過失之行為，原判決認被告難謂有犯罪故意，並非無據，仍不足課以違反山坡地保育利用條例及毀壞建築物之罪責。」（最高法院八十五年度台上字第一九二０號判決要旨參照）。再按「故意」之犯罪事實具有故意應依證據認定，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制、推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院五十三年台上字第六五六號判例參照）
三、本件公訴人認被告丁○○、甲○○等二人，均犯有被訴山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌，無非以⑴被告丁○○之自白犯罪事實全部，被告甲○○於九十一年三月一日偵訊中之自白犯罪事實全部；⑵告發人丙○○之指訴，證人陳煥樑、江創達、胡木郎之證詞，被告丁○○、甲○○改建房舍，利用山坡地之事實；⑶證人陳煥樑之證詞、收據乙紙，被告丁○○受讓邱火龍所占用上開山坡地及其上屋舍之事實；○○○鄉○○○段八二三之三六、八二三之八六地號土地登記簿謄本各一份，上開土地自六十四年三月五日，即屬陳德深所有之事實；⑸苗栗縣政府九十年十月三日九十府農保字第九００００八五七三二號函，上開土地於六十九年間，業經公告為山坡地之事實；⑹履勘現場筆錄一份、現場照片二十四張、苗栗縣銅鑼地政事務所土地複丈成果圖，被告丁○○、甲○○利用上開山坡地之情形，及渠等所建上開房舍，確分別位於○○鄉○○○段八二三之三六、八二三之八六地號土地之事實，為其主要之論據。惟訊據被告丁○○、甲○○等二人均始終堅決否認有右揭被訴擅自在他人（即陳德深）所有山坡地內設置工作物犯行，其中被告丁○○辯稱：我是於八十二、三年間，以四十五萬元向邱火龍購買房屋，當時房屋沒有包括土地，後來就舊有房屋範圍翻修改建，位置不會錯，我要翻修時，因原土地所有人陳德深已死亡，且財團法人香蘭基金會是否已取得前揭土地尚不明確，我有到地政事務所聲請測量，地政人員稱沒有辦法測。我信賴邱火龍房屋對該土地有使用權，我沒有擅自設置工作物破壞水土保持等語。
被告甲○○則辯稱：我於民國四十幾年間，就向台灣農林公司三義茶場承租八二三之三六地號土地，大約有七分地，並蓋有房屋，後來原有房屋於六十四年間，為配合高速公路興建被拆除，而改到我所承租另一塊土地上另搭蓋平房居住，後因房屋已壞掉，就在舊有房屋範圍內翻修，我要翻修時，因原土地所有人陳德深已死亡，財團法人香蘭基金會，是否取得土地所有權，尚不明確，我有到地政事務所聲請測量，地政人員稱沒有辦法測，我認舊有房屋就該土地可使用，我沒有擅自改造房屋破壞水土保持等語。
四、經查：
（一）被告丁○○於警訊及檢察官偵查中並無自白被訴之擅自在他人所有山坡地開挖地基重建三合院式平房一棟、搭建鐵棚並舖設水泥地犯罪事實（見偵查卷第三頁反面至第七頁反面，第四十頁反面）。被告丁○○所有之房屋，確係坐落在苗栗縣○○鄉○○○段八二三之三六地號土地上，有苗栗縣銅鑼地政事務所八十九年七月七日八十九銅地所二字第二九六０號函附土地複丈成果圖四份在卷足憑；該筆土地從未分割或與其他地號合併，有該筆地號之土地登記簿謄本在卷足憑，並經證人即台灣農林股份有限公司（以下簡稱農林公司）三義茶場副場長邱賜生於原審法院到院證述：八二三之三六從日據時代就有了，是母號等語明確（見九十一年八月二十二日原審法院訊問筆錄第十四頁）；又該筆地號土地原係農林公司所有，於七十三年十一月十五日移轉登記為陳德深所有，有該筆土地之土地登記簿謄本及不動產買賣協議書等影本各乙份在卷足憑。被告丁○○改建前之房屋，係向邱火龍購得，另邱火龍係於八十二年七月十五日向鍾曾美購得，有收據影本乙紙在卷可稽（見八十九年度偵字第一四四九號偵查卷第十六頁），依該收據記載：「立據人鍾曾美，本人出讓坐落土地於伯公坑十八號前路下方約長度三十六‧三公尺，寬三十三公尺，總價四十萬元正成交，以上無誤，日後如有不實，本人願負法律上之責任，此致邱火龍先生台照。見證人陳煥樑，立據人鍾曾美、鍾慶城，住址苗栗縣三義鄉西湖村伯公坑四號。八十二年七月十五日。」，該收據雖未明確記載出讓房屋之門牌號碼，然據證人陳煥樑於九十年四月九日檢察官偵查中證稱：「（問：收據上之簽名是否你所寫的，提示？）是，我是丁○○之鄰居。」、「（問：收據表示何意？）曾鍾美將丁○○現居住處所權利讓渡予邱火龍，至於邱火龍何時讓渡予丁○○，我就不清楚了，我已在那住了四十多年了，‧‧‧。」等語屬實（見八十九年度偵字第一四四九號偵查卷第一０一頁背面、第一０二頁）。另證人胡木郎、江創達於九十年四月九日檢察官偵查中亦均證稱：「（問：你們住在該處多久？）至少五十年以上。」、「‧‧‧丁○○改建的房子有存在二十多年以上。」等語屬實（見八十九年度偵字第一四四九號偵查卷第一０二頁）；從證人陳煥樑、胡木郎、江創達等人之證詞以觀，顯然被告丁○○稱其現居住苗栗縣三義鄉西湖村十四鄰伯公坑六號房屋，改建前係以四十五萬元向邱火龍購得，邱火龍則係以四十萬元向鍾曾美購得，並非無據。被告丁○○輾轉受讓該房屋，只是繼受前手之權利，對舊有房屋而言，並非無權占有，而對於該舊有房屋原占用範圍內之土地，主觀上仍認為有使用權。至上開改建前後之房屋，雖坐落在苗栗縣○○鄉○○○段八二三之三六地號土地上，而鍾曾美向農林公司三義茶場承租之土地，係苗栗縣○○鄉○○○段八二三之一號土地，並由三義茶場將鍾曾美承租之部分，自行編號為「八二三之一之十六」以利與其他○○○區○○○○○段八二三之三六地號土地，已據上開證人邱賜生於000年0月二十二日到原審法院證述明確，並當庭提出台灣農林公司三義茶場土地耕作人登記簿及附圖關於鍾曾美部分之影本各乙紙在卷足稽。鍾曾美既逾越其承租範圍，另占用八二三之三六地號之部分土地，且於二十餘年前所興建該房屋，早於陳德深取得該筆土地之前，則鍾曾美興建上開房屋，是否有取得原土地所有權人農林公司之同意，應是鍾曾美與農林公司間之問題，被告丁○○於受讓該房屋時，因信賴鍾曾美是農林公司之承租戶，而不知該房屋之原始興建者曾鍾美係無權占用，自有可能，參以告發人丙○○於九十一年九月十七日在原審法院陳述：丁○○跟鍾曾美買的時候，鍾曾美跟茶場承租是八二三之一地號土地，鍾曾美的房子是蓋在八二三之三六地號土地，丁○○跟鍾曾美買時，以為是在承租的範圍等語（見原審法院九十一年九月十七日訊問筆錄第十五頁），則被告丁○○使用該房屋坐落之土地，應無竊佔他人土地之故意。另證人即苗栗縣政府農業局保育課技士邱燕松於八十九年八月三日檢察官偵查中證稱：「我們是根據香蘭基金會的檢舉，到現場查看，發現丁○○住處旁有新挖的水溝已經完成，這是鄉公所發包的工程，其他部分沒有新挖的工程，都是舊有建築，‧‧‧。」等語（見八十九年度偵字第一四四九號偵查卷第五十六頁），足見被告丁○○稱：拆除舊有房屋改建時並無擅自設置工作物之故意等語，應係事實。
（二）次查被告甲○○於九十一年三月一日在檢察官偵查中並無自白被訴之擅自在他人所有山坡地開挖基地建造三層樓房房屋一棟犯罪事實（見偵查卷第一一七頁）。被告甲○○所有之房屋，小部分坐落在苗栗縣○○鄉○○○段八二三之三六地號土地上，大部分則坐落在同段八二三之八六地號土地上，有苗栗縣銅鑼地政事務所八十九年七月七日八十九銅地所二字第二九六０號函附土地複丈成果圖四份在卷足憑。其中八二三之三六地號土地從未分割或與其他地號合併，有該筆地號之土地登記簿謄本在卷足憑，並經證人邱賜生於原審法院證述明確，已如前述；另八二三之八六地號土地，則係於六十五年六月九日，從八二三之一地號土地分割出來，此亦有苗栗縣銅鑼地政事務所九十一年八月二十九日九一銅地所一字第三八七０號函附該二筆地號土地，歷年來分割土地情形之土地登記簿謄本在卷足憑。上開八二三之一、八二三之三六、八二三之八六等三筆地號土地，原均係農林公司所有，其中八二三之三六、八二三之八六地號二筆土地，均於七十三年十一月十五日移轉登記為陳德深所有，有該二筆土地之土地登記簿謄本在卷足參，另八二三之一地號土地，則於六十七年四月十七日，移轉登記予裕隆汽車製造股份有限公司（下稱裕隆公司）所有，此亦有該筆地號之土地登記簿謄本在卷足參。依上述「不動產買賣協議書」所載，農林公司賣給陳德深之土地，雖包括八二三之一地號土地，未包括八二三之八六地號，然八二三之八六地號土地，既係從八二三之一地號土地分割而來，並移轉給陳德深，且分割後之八二三之一地號土地，係移轉給裕隆公司，陳德深並未取得所有權，應可確定八二三之八六地號土地，之所以移轉給陳德深，應係根據上開不動產買賣協議書而來。被告甲○○之房屋，係坐落在八二三之三六、八二三之八六二筆地號土地，其中被告甲○○擁有八二三之三六地號土地之承租權，係於五十年間受讓自邱運火，並得農林公司之同意，由三義茶場將甲○○承租之部分，自行編號為「八二三之三六、之八六」以便與其他承租戶區隔，已據上開證人邱賜生於000年0月000日在原審法院證述明確，並當庭提出台灣農林公司三義茶場土地耕作人登記簿及附圖關於邱運火、甲○○部分之影本各乙紙在卷足稽。雖被告甲○○對八二三之八六地號土地無任何權利，其現有房屋之所以會使用到八二三之八六地號土地，係因於六十四年間中山高速公路闢建關係，舊有房屋被拆除，始搬到現址居住，已為公訴人所是認，並經上開證人陳煥樑於檢察官偵查中證稱：甲○○也是我鄰居，甲○○住了二十幾年以上等語明確（見八十九年度偵字第一四四九號偵查卷一０二頁），證人胡木郎、江創達二人於檢察官偵查中亦均證稱：甲○○是因開高速公路才搬到現址住的等語明確（見八十九年度偵字第一四四九號偵查卷一０二頁）。被告甲○○使用八二三之三六及八二三之八六等二筆地號土地，因互相毗鄰，本身並無明顯界址或界標，參以告發人丙○○於九十一年九月十七日在原審法院陳述稱：甲○○所提供之圖面，他承租的範圍在八二三之三六地號左下方，房屋現況是在右上方，因此造成他翻修的房子在八二三之八六，超出承租範圍而不知等語（見原審法院九十一年九月十七日訊問筆錄第十五頁），足見被告甲○○於六十四年遷居現址時，應係誤以為其現居住房屋之基地，仍在其承租八二三之三六地號土地之範圍內，不知已經越界，則被告甲○○於六十四年所興建之房屋，雖大部分坐落在八二三之八六地號土地上，然當時陳德深尚未取得八二三之八六地號土地所有權，被告甲○○對原所有權人農林公司亦應無竊佔之故意可言，自不能以推測或擬制方法認定。至其新蓋房屋迄今，未傳出有何發生水土流失情形，則其稱：改建時並無破壞水土保持等語，應信為真實。
（三）至被告丁○○所受讓之房屋，因破舊而在原址拆除改建；另被告甲○○於六十四年間所興建之房屋，亦因嗣後破舊而在原址拆除改建，其等二人均未擴大面積超越原有房屋坐落基地之範圍乙節，已據證人陳煥樑於九十年四月九日檢察官偵查中證述稱：「‧‧‧，甲○○也是我鄰居，丁○○約住了七、八年，甲○○住了二十幾年以上，房子改建皆未擴大面積。」等語屬實（見八十九年度偵字第一四四九號偵查卷第一０二頁），證人胡木郎、江創達二人於九十年四月九日檢察官偵查中均證稱：「（問：甲○○、丁○○住在那裡多久？）甲○○是因開高速公路才搬到現址住的，丁○○至少住了四、五年以上。」、「（問：他們改建，房子有無擴大？）沒有，原範圍改建。」等語屬實（見八十九年度偵字第一四四九號偵查卷一０二頁）。另經證人柯秋菊於九十一年十一月二十一日在原審法院證稱：「（問：是何人的鄰居？）跟他們都是鄰居。」、「（問：鄰居多久？）很久。」、「（問：何時住在那邊？）民國六十年。」、「（問：住址何地點？）三義鄉西湖村十四鄰伯公坑四號。」、「（問：你家房子位於被告房子何方？）在二位被告的前面，隔著一座山」、「（問：騎機車多遠？）三到五分鐘。」、「（問：認識被告多久？）我嫁過去就認識甲○○，丁○○是事後認識的」、「（問：被告後來房子有改建，你知不知道？）事後才知道。」、「（問：有無看過新房子？）有。」、「（問：新房子與舊房子有無變大？）在原來地方蓋的。」、「（問：能確定在原來房子蓋下來？）對。」等語明確（見原審法院九十一年十一月二十一日審判筆錄第四頁至第八頁）。證人鍾懋廷於九十一年十一月二十一日在原審法院院證稱：「（問：你住在什麼地方？）西湖村十五鄰二十三號。」、「（問：住在該地多久？）七十多年。」、「（問：從小就住那邊？）是。在那邊出生。」、「（問：是否認識被告？）鄰居。」、「（問：你家住的地方與被告家的位置？）他房子的下方，走路約五、六分鐘。」、「（問：認識被告多久？）自從他們搬來就認識。」「（問：甲○○何時搬來？）大概有二、三十年。」、「（問：丁○○何時認識？）不太清楚。」、「（問：他們本來的舊房子拆掉，是否知道？）蓋的時候知道，但不知何時拆掉。」「（問：他們新房子蓋在什麼地方？）舊房子拆掉的位置。」、「（問：有無蓋到別的地方，是否知道？）沒有。」等語明確（見原審法院九十一年十一月二十一日審判筆錄第九頁至第十二頁），證人吳永金於九十一年十一月二十一日在原審法院證稱：「（問：你住在何處？）西湖村三鄰下湖二號。」、「（問：有無去過被告家？）去過」、「（問：是否知道他們的房子後來有拆掉蓋新的？）知道。‧‧。」、「（問：有無去過他們的舊房子？）去過。」、「（問：有無去過新房子？）有。」、「（問：新房子與舊房子位置？）沒有變動。」、「（問：是否知道被告何時搬來西湖村居住？）甲○○確定時間我不清楚，丁○○是八十幾年搬過來。」等語明確（見原審法院九十一年十一月二十一日審判筆錄第十三頁至第十五頁）。從上開證人之證詞以觀，足見被告丁○○、甲○○二人辯稱：渠等房屋係舊房屋占用土地在原址拆除改建，均堪以採信。
（四）山坡地保育利用條例第十條雖規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。」，違反者固應依同條例第三十四條第一項之規定加以處罰，惟查七十五年一月十日及八十七年一月七日修正公布之山坡地保育條例第三十四條第一項之罪，係屬刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而「擅自」設置工作物始得成立（參照最高法院八十一年度台上字第六四一二號、八十九年台上字第四六二五號判決要旨）。是該條項之罪所謂「擅自」係處罰故意犯，必須行為人明知而故意違反，始加以處罰。否則亦與「擅自」之要件不符。本案被告丁○○、甲○○二人，均非竊佔他人之土地，而均係在其原有房屋範圍內，拆除舊屋加以改建，均係信賴歷年來其對房屋及該房屋使用之土地有使用權源，主觀上並無故意違反上開法條之犯意，雖其等二人未徵得土地所有權人或管理人之同意，惟既未經民事強制執行或被告自行交還原占用土地解除占有以前，仍不構成竊佔罪（參照最高法院八十年台非字第二三九號判決），在原址重建房屋，亦僅是否係發生民事上無權占有之法律關係，至土地所有權人或管理人倘有受損害，被告二人是否應負侵權行為損害賠償責任，則係另一民事法律關係，不可與刑事責任混為一談，況被告二人在原址拆除改建並未擴大原有面積，是否該當上開條文規定之墾殖、占用、開發經營或使用之構成要件，亦有疑義，顯然被告丁○○、甲○○等二人主觀上均欠缺實現犯罪構成事實之認識，揆諸最高法院上開判決要旨，被告等二人既無違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之故意，其等二人犯罪均屬不能證明，自均應為無罪之諭知，經核尚無不當。
五、檢察官提起上訴，敘述理由於左：
㈠、原審判決認被告丁○○、甲○○等二人信賴歷年來其對房屋有使用權，而在原有房屋範圍內，拆除舊屋加以改建，並無違反山坡地保育利用條例之犯罪故意，固非無見。
㈡、然查：
１、被告丁○○雖於八十二、三年間向邱火龍購得坐落在陳德深（已歿）所有之苗栗縣○○鄉○○○段八二三之三六地號土地上之房舍，然被告丁○○自始並無取得土地所有人之同意使用該土地，嗣後被告丁○○拆除舊有建物再搭建新的建物時，應徵得土地所有權人之同意，若未得同意即行搭蓋，其即違反山坡地保育利用條例第十條之規定，且被告丁○○明知該土地係屬他人所有，亦明知其開發行為未得土地所有權人之同意，卻仍為本件之開發行為，是否無違反山坡地保育利用條列之犯罪故意，尚非無疑。
２、被告甲○○所搭蓋之建築物坐落在陳德深所有之苗栗縣○○鄉○○○段八二三之八六（從八二三之一分割出來）及八二三之三六地號土地上，雖被告甲○○係上開八二三之三十六地號土地之承租人，然其自始未取得八二三之一地號土地所有人之同意使用該土地，嗣後被告甲○○拆除舊有建物，再搭建新的建物時，仍應徵得土地所有權人之同意，若未得同意即行搭蓋，其即違反山坡地保育利用條例第十條之規定，被告甲○○原為農林公司之承租人，其應知悉其承租土地之範圍，本件搭建之房舍部分坐落在他人土地上，被告甲○○推說不知，尚非無疑，其在未得土地所有權人之同意，即為本件之開發行為，是否無違反山坡地保育利用條例之犯罪故意，亦非無疑。
３、本件八二三之八六、八二三之三六地號土地之受遺贈人財團法人香蘭基金會亦具狀請求上訴。
４、綜上所述，原審判決尚有所違誤，請撤銷改諭知被告有罪之判決。
六、本院查檢察官上訴意旨，並未依刑事訴訟法第一百六十一條第一項之規定就被告等二人被訴之前揭在其等二人原有房屋範圍內拆除舊屋加以改建房屋擅自設置工作物犯罪事實，有何證據資料，負舉證責任，並指出證明之方法；竟謂被告丁○○、甲○○等二人拆除舊有建物，未徵得土地所有權人之同意即為本件之開發行為或即行搭建，是否無違反山坡地保育利用條例之犯罪故意，均非無疑等語，係屬不確定之詞。至財團法人香蘭基金會刑事聲請上訴狀所敘述之詞並無其他積極證據足資證明與事實相符，且並查無被告等二人因被告等二人拆除舊有建物，在其等二人原占用之範圍內重建房屋，有破壞山坡地之水土保持致釀成災害情事（檢察官亦無此部分起訴）。復參據被告等二人在本院審理中均表明有意願向財團法人香蘭基金會承租占用之土地並付租金，該基金會代理人丙○○在本院審理中亦陳述曾有意願租給被告等二人情事。另參酌財團法人香蘭基金會提出台灣台北地方法院八十三年度訴字第一二七號、台灣高等法院八十三年度上字第九○六號、最高法院八十六年度台上字第三六五七號請求所有權移轉登記事件民事判決影本，上開民事判決並無包括本案之前開土地，自被告等二人就前揭房屋，均依法繳納房屋稅。此外查無其他證據足資證明被告等二人之被訴之前揭犯行，檢察官上訴非有理由，應予駁回。
七、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 登 源法 官 方 艤 駐右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
檢察官不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
Ａ