臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第一八二四號
上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度訴緝字第六二號中華民國九十二年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵緝字第一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於販賣第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○曾犯煙毒案，經法院判處三年八月確定，甫於民國八十八年五月五日假釋期滿，未經撒銷而執行完畢。猶不知悔改，基於販賣第一級毒品之概括犯意，連續於八十九年十月三十日前七日至十日間之某日起，在不詳地點販賣第一級毒品海洛因予乙○○。又於八十九年十月三十日上午十一時五十分許，以0000000000號電話與乙000000000000號電話聯絡相
約見面，並於同日下午八時許，攜帶黑色皮包〔內裝新台幣（下同）十七萬六千元〕及彩色手提包〔內裝第一級毒品海洛因二大包（淨重一○六‧一二公克）、十五小包（淨重二五‧六五公克）、第二級毒品安非他命一包（淨重五‧六公克）、不明白粉二包（經檢驗結果無毒品反應）、電子磅秤一台、沾有毒品海洛因之塑膠袋三個、塑膠斜管三支、分裝空塑膠袋一包等物〕各一只前往交易，惟因乙○○現金不足而未遂。嗣於同日下午十時許，攜帶右揭物品與乙○○一同前往彰化縣○村鄉○○村○○路○段○○○巷○○○號王信文住處。嗣於同日下午十一時許，甲○○與乙○○正欲離開王信文住處時，為警在王信文住處前當場查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因二大包（合計淨重一○六‧一二公克）、十五小包（淨重二五‧六五公克）、第二級毒品安非他命一包（五‧六公克）、電子磅秤一台、沾有毒品海洛因之塑膠袋三個、塑膠斜管三支、分裝空塑膠袋一包等物、黑色皮包及彩色手提包各一只等物。因認甲○○連續犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二款定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第三百零一條第一項所明定。
三、公訴意旨認上訴人即被告甲○○（以下稱被告）涉犯連續販賣第一級毒品之罪嫌，無非以證人王信文或共同被告乙○○於警訊及偵查中之證述或供述，且查獲之右揭物品，均屬被告所有，並為被告犯賣毒品所用，復有台灣大哥大股份有限公司及遠傳電信股份有限公司之通聯紀錄、法務部調查局鑑定通知書等，為其論據。訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我和乙○○是很好的朋友，所以沒有販賣毒品給他等語。經查本件固有扣得被告所有之上開毒品等物，惟查：
㈠證人乙○○於警訊時稱：（問：你說警方所查獲之毒品海洛因和安非他命是甲
○○的，數量這麼多，甲○○是否有販賣毒品？）我不清楚。但東西確實是甲○○的，阿文也可以證明等語（見警卷第五頁）。乙○○於偵查中另稱：（問：八十九年十月三十日你為何與甲○○約在一起見面？）當天我打電話給甲○○約在王信文處見面，因為我藥癮發作痛苦，在見面時我有跟他說，但我未帶錢，本要向他買海洛因，後來在王信文處他才拿一些給我吸等語（見偵緝字第一五三號偵查卷第九頁）。證人乙○○於檢察官另案偵辦王信文中稱：（問：有一支電話0000000000是甲○○的？）對，是我向太太說的，陳情內容都是我太太寫的，我也打過那支電話，是甲○○接的，當時我因藥癮發作，才打給他，我曾跟他買過毒品，是在被警查獲前七至十天買海洛因的，都是打電話與他聯絡地點交易。警方查獲當天我本來也是要和他買毒品，在八點時我與他約在大村租處見面，後來在九點時在王信文家見面，我都是吸海洛因，當天我本來要用賒欠的，但他不答應，並不賣我海洛因。：：（問：為何在偵查中才坦承實情？）通華〔即甲○○〕對警察說不要辦他，他要交槍出來。後來他們就到分局後談話，後來在拘留室時，甲○○對我說我一定會被收押，要我翻供才不會被關。但那天我說的都不是實情等語（見偵緝字第一五三號偵查卷第十二、十三頁影印筆錄）。證人乙○○於原審證稱：（問：約在該處的目的為何？）當天我沒有錢，我只是毒癮發作，當時我不敢確定他〔指甲○○〕會交給我，我打電話時告訴他我現在很難過，看他是否方便。：：（問：甲○
○是否在〔原審筆錄誤繕為「再」〕販毒？）我不敢確定，我毒癮發作時，都是打電話給他，我知道他有在施用。（問：是否曾經說過被查獲前壹個禮拜左右向甲○○買過海洛因？）我是賒欠的。（問：每次賒欠他都會給你嗎？）只有那一次而已。我沒有給過他錢，我沒有錢給他。（問：是否為他在販賣毒品？）沒有。我不知道王信文是否替他在販賣，因我與王信文並不熟。（問：你在警訊中是否實在？）實在。（問：第一次在偵查中〔六萬元交保那次〕所言是否實在？）是假的。我比較怕甲○○，所以那次我才說謊，但我回去之後我有以信件向檢察官表明。（問：何以會怕甲○○？）他說他只有一個人而已，他要我好好的想一想，與他配合一下，交保金額是我家人拿來的，是他透過我家人告訴我要我好好想，我知道他有槍械。我在警局所言都是實話，都是出於我本意。（問：何以於警訊中陳述你沒有施用海洛因？）我怕被抓才這樣講，但後來我有承認我有施用。（問：何時起向甲○○拿毒品施用？）被查獲前約
一、二個月前。（問：多久向甲○○拿一次？）不一定，有時時間較長。（問：多久需要施用海洛因一次？）大約一天一次，都是向甲○○拜託的，一開始我有給他錢，後來我沒錢就沒有給了。（問：一開始是以多少價格拿多少毒品？）不一定，最早的時候是三、五千元，依照他給我的毒品數量而定。（問：次數為何？）我記不清楚等語（見原審訴字卷第四一至四四頁）。證人乙○○於本院審理中，交互詰問時證稱：（辯護人問：你有無於原審證述向被告買過毒品？其陳述是否實在？）有的，陳述實在。（辯護人問：總共買過幾次？有沒有五次？三次？）時間太久，忘記了，但是沒有幾次，可能是三次。（辯護人問：為何你於偵查中沒有證述過向被告買過毒品？）我有說過，但是於警局時，沒有問我這樣的問題，偵查中有問過，但是我有說。（辯護人問：到底買過幾次？）真的忘記了。（辯護人問：一次買多少錢？）幾千元，但是如果我沒有錢，被告就不會向我拿錢。（辯護人問：約是一千元？或是兩千元？）我忘記了，我拿的時候，如果身上有錢就會給被告，如果沒有錢，就先欠著，所以沒有固定的金額。（辯護人問：是否記得被告賣毒品給你時間？約是何時？）都不記得。（辯護人問：次數、金額、時間都忘記了？）是的。（辯護人問
：被告交給你毒品的地點在何處？有無固定？）地點不固定，有時在路邊，有時看被告在哪裡，我就去哪裡。（辯護人問：價格如何計算？）證人乙○○答不知道。（辯護人問：被告免費給你約有幾次？）證人乙○○答次數不記得。（辯護人問：被告都在哪裡給你毒品？）看被告人在哪裡，我就去哪裡。（辯護人問：免費提供毒品的時候，被告是和你一起吸食，或是讓你帶回去吸食？）例如說我本來要向被告買，但是沒有錢，所以就先欠著，又因為藥癮上來，所以就拜託他。（辯護人問：何時認識被告？）有一段時間，但是不確定時間點。（辯護人問：免費提供吸食之前，你們認識多久？有沒有十年？六個月？）不記得。（辯護人問：你和被告係何種關係的朋友？同學？獄中好友？）就是一般認識的朋友。（檢察官行反詰問，檢察官問：被告是否你的老大，你是否被告的小弟？）不是。（檢察官問：你是否知道被告有槍？）我是因為他有繳槍，之後我才知道他有槍。（檢察官問：你提到你有先欠著，那日後有無還給被告？）被告是不曾向我拿錢，欠多少也不確定了，所以我有拜託被告讓我止癮一下，不然就是跟被告說等我有錢之後再給他。（審判長問：你是否說你有向被告買毒品，但是沒有付錢，事後有把錢補給被告？）沒有補給被告，但是有約時間，說下次有錢的時候再給，下次我就看我身上有多少，就拿給他，所以沒有全部還，有錢就還給他一部分，所以還是有還錢，不過大部分時間我是拜託他拿毒品讓我止癮。（審判長問：你賒欠的錢後來有沒有還給被告？）沒有。（審判長問：是否付過部分的錢？）是的，我只有付一點點，約一千元、兩千元這樣，陸陸續續幾百元，總共約這樣的錢，也就是三千元。綜核以上證人乙○○各次所述情節，先稱：不清楚甲○○有無販毒，後稱：曾向甲○○拿毒品來吸，要用賒欠的，但甲○○不答應，再改稱：被警查獲前七至十天曾向甲○○買過海洛因，各次證言，前後已有不符。且就其向被告購買海洛因之經過情節，諸如次數、時間、地點、數量（或重量）、金額等之重要事項，均語焉不詳，所述是否真實，即有可疑。因此證人乙○○所謂曾經向被告購買毒品海洛因云云，尚難採為不利於被告之證明。
㈡證人王信文於警訊時稱：（問：甲○○與乙○○二人是否在販賣海洛因及安非
他命？）我不知道等語（見警卷第七頁）。證人王信文於偵查中稱：（問：案發當天甲○○、乙○○為何會到你住處？）是我打電話給甲○○要向他買毒品，我是用我0000000000號電話打給他的，我是下午四點多打給他，我是向他買毒品，他說現在沒空，要晚一點才到我家，要我在家裡等他。（問：警方當天查獲之毒品何人的？）是甲○○買來的，我是要向他買安非他命等語（見偵字第八三二六號偵查卷第三六頁反面）。又稱：（問：你之前向他〔指甲○○〕買過毒品？）以前他給我一次，是在被查獲前，他免費給我使用安非他命，並未給海洛因等語（見偵緝字第一五三號偵查卷第八頁反面）。證人王信文於另案中供稱：（問：八十九年十月三十日晚上，乙○○與甲○○為何到你住處？）是我打電話叫甲○○來的，：：要跟他買安非他命而已，隔天他〔指甲○○〕有進去我家，因為我沒錢，所以未向他拿毒品，本來說要買一千元，他那時並未打算拿給我，我不知他身上毒品很多，我要欠他錢他不要，我並未買海洛因。（問：乙○○做何事？）他與甲○○一起來的，他並未賣毒品，停留約一小時，甲○○在洗澡，乙○○在看電視，後來毒品未交易，他們二人說有人打電話找，他們就離開了。：：（問：你有看過乙○○在你住處吸毒？）有的，毒品是甲○○從包包內拿出來的，是吸海洛因。（問：你二月才觀勒完畢？）是的，是吸安非他命及海洛因，當天我並未吸毒，甲○○並未給我毒品，驗尿反應是二、三天前吸的等語（見偵緝字第一五三號偵查卷第十二、十三頁影印筆錄）。由王信文以上各次供證觀之，其迄未指明被告有何販賣海洛因之事實，其所為之證言，亦不足為被告不利之論據。
三、綜上所述，本件被告雖被查獲持有毒品海洛因、安非他命及電子磅秤等物，惟證人乙○○所為不利於被告之證言，並無可採，已如前述；證人王信文之證言，亦無從證明被告有販賣第一級毒品海洛因之行為，此外又無任何積極證據足以證明被告有販賣第一級毒品海洛因之犯意及行為，本件被告此部分之犯罪，尚屬不能證明。原審未察，就此部分遽予論罪科刑，自有未洽。被告上訴為有理由，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷，就被告被訴販賣第一級毒品部分，諭知無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌法 官 郭 同 奇右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日
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