臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第一九八二號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 張瓊文律師
張繼準律師張績寶律師右上訴人因被告業務過失致死等案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第一三八號中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第一八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、緣甲○○係慶宗建設股份有限公司（下稱慶宗公司，代表人朱慶聰）之實際負責人，該公司以興建房屋出售等為其經營事業，甲○○乃為從事一定建築業務之人，該公司於民國七十九年九月二十一日起造位於南投縣○○鎮○○○街○○○號之地上六層、地下一層之集合住宅（個案名稱為「愛的雅築」，原起造人為甲○
○等六人，後變更為慶宗公司），並於八十年七月間竣工及取得使用執照。詎甲○○明知該建築物之設計結構僅六層樓高，未取得主管建築機關之審查許可，並發給建照執照，不得違法增建，竟在該棟六樓住戶徐張蓮妹（由檢察官另為不起訴處分）之要求下，受其委託，在該棟六層樓上，故意違背建築術成規，承攬違法增建第七、八層之工程；且甲○○應注意上開不得違法增建之規定，而依當時情況又無不能注意之情形，竟在原建築物上違法增建第七、八層，並疏於注意，而發生下列之施工缺失：①不考慮增建至八樓，以實際混凝土強度為122kgf/cm2加以分析，其地表加速度由原設計之0.08g降為0.062g，尚符合規範最少0.06g之要求。②若考慮增建至八樓，以原設計之混凝土強度為210kgf/cm2加以分析，其地表加速度由原設計之0.08g降為0.066g，亦符合規範最少0.06g之要求。然而頂樓增建後迫使原結構系統提早進入塑型階段，亦即提前耗盡結構本身之韌性容量，而無法抵抗較長延時之地震。③但以實際混凝土強度為122kgf/cm2及增建至八樓加以分析，其地表加速度由原設計之0.08 g降為0.055g，不符合規範最少0.06g之要求。④原設計及施工尚無發現不符合建築技術規則情形。⑤混凝土強度僅122kgf/c m2 122kgf/cm2，距離原設計強度21 0kgf/cm2甚遠；另現場亦發現有鋼筋握持長度不足之情形；且一樓樑端部錨碇長度不足及樑與柱交接處未綁紮箍筋，凡此種種，均影響結構。嗣於八十八年九月二十一日凌晨一時四十七分發生「九二一大地震」時，該建築物因甲○○上開違背建築術成規，致大樓不堪承受地震之橫向力而倒塌，致生公共危險，並使得該建築物一樓住戶葉又華死亡。
二、案經被害人辛○○○、癸○○、乙○○、丙○○、林絹、庚○○及戊○○訴請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）矢口否認涉有上揭犯行，並辯稱：工程本身，伊沒有實際參與施作，違章興建七樓、八樓部分時，伊就沒有住在工地現場。違章部分伊都沒有參與，係由陳錦柳負責接洽興建，違建部分不是伊主導興建云云。被告之辯護人亦為被告辯稱：該七、八樓增建部分，縱係被告應住戶之要求而延工興建，然被告亦非屬刑法第一百九十三條所定之「承攬工程人」或「監工人」；又本件係因九二一大地震，其震度六級以上，已超過本件建築物所能抵抗之水平加速度，乃屬不可避免之天災，是被告顯無法遇見該地震來襲時，將導致該建築物倒塌，並因而致人於死。又系爭違建，曾經南投縣政府接獲舉報前往拆除，然當時並未實際執行拆除作業，因之，被告之增建行為，縱有可能造成傷亡之結果，亦應因第三者即上開南投縣政府之不作為行為介入，而使得原有之因果關係中斷云云。
二、經查：
（一）本件「愛的雅築」個案之名義起造人為慶宗公司（原起造人為甲○○等六人，後變更為慶宗公司），惟實際上係由被告負責接洽營造廠承造與建築師設計，並由被告獨任銷售事宜等情，業據被害人即該建築物各層樓住戶辛○○○、癸○○、乙○○、丙○○、林絹、戊○○、庚○○及徐張蓮妹等人於偵查中指訴綦詳（見八十八年度他字第五四八號偵查第一宗影印卷第一三三、一七四、一八六頁、八十八年他字第五九七號偵查影印卷第七頁、九十年度偵字第一八六號偵查影印卷第四十八、四十九頁），並有南投縣政府建築許可卷在卷足憑，此部分事實，堪以認定。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查上開被害人辛○○○、癸○○、乙○○、丙○○、林絹、庚○○等人，於偵查中均係以被害人即告訴人身分提出告訴；另徐張蓮妹當時則以被告身分，接受調查訊問，均非以證人身分作證，依法自無庸命以具結；另被害人戊○○雖曾以證人身分於偵查中到庭作證，惟其亦有依法於供前具結（見同上偵字第一八六號偵查影印卷第五十一頁背面），而觀渠等於偵查中所為供證述，並無明顯有何遭不當訊問、違法取供，而不可信之情事，則揆諸上開規定，其等於偵查中所為供證述，自得為證據，而具有證據能力。是被告之辯護人指稱：渠等於偵查中所為之供述，未經具結，且為審判外之陳述，無證據能力云云，自屬無據。
（二）又該系爭違法增建之七、八樓房屋，亦確係由被告負責主導興建，並據被害人戊○○與徐張蓮妹指訴在卷（見同上他字第五四八號偵查卷第一宗影印卷第一
三三、一八六頁、偵字第一八六號偵查影印卷第四十八、四十九頁），另證人即當時任該「愛的雅築」個案銷售之會計蕭云辰（本名蕭美香）於檢察官偵查中亦證稱：「他們（按指該建築物之六樓住戶）有問甲○○說，不夠住是否可增建，甲○○說可以，增建部分的圖也是甲○○畫的。」等語（見同上偵字第一八六號偵查影印卷第五十九頁）。於原審調查時亦證稱：「（問）是否曾在公司任職？多久？（答）是，大約七十幾年到八十幾年，離職好多年了。（問）職務？（答）會計˙˙（問）當時公司個案叫愛的雅築有無參與？（答）有˙˙（問）個案幾層樓高？（答）地上六層，地下一層。一層一戶˙˙（問）離職時個案銷售完？（答）已經銷售完˙˙˙（問）離職時有無印象六樓以上有無加蓋？（答）有，六樓上有加蓋一樓半。（問）加蓋的一樓半是幾戶？（答）是六樓的，是六樓加蓋˙˙˙（問）七樓及八樓一半都是屬於同一戶，如何計價？（答）他們交錢給我，我再交給老闆，造價多少我不清楚。（問）當時老闆是誰？（答）甲○○。（問）頂樓的錢有無交錢給你？（答）有，他們有時交給我，有時交給老闆，老闆不在時才交給我˙˙˙（問）加蓋部分跟公司有無任何關係？（答）老闆本來跟買六樓的住戶說六樓可以加蓋。（問）加蓋部分的工人及包商是誰找的？（答）原本的工人蓋的。就是蓋原本一到六樓的工人及包商蓋的。（問）有無營造廠的負責人你認識？（答）我們老闆有四個，主要是甲○○負責。他們之間如何關係，我就不知道˙˙˙（問）超出使用執照部分即七樓及七樓半的付款是否也是你經手的？（答）有一部分是。（問）付款是何方式？（答）是他們老闆簽傳票出來，我再付款，是有經過公司帳。（問）簽傳票是誰有權利簽？當時實際是誰負責？（答）他們每個人都可以，其他人可以簽傳票，再由甲○○先生審核。（問）有無確實聽到甲○○跟最後買到六樓的住戶說過七樓及七樓半可以加蓋？（答）有。（問）當時接洽的是誰？（答）徐張蓮妹。」等語（見原審卷第五十五至七十頁）。足見該建築物違法增建七、八樓部分，其主導權皆由被告所擔當之事實，亦堪以認定。
（三）按刑法第一百九十三條公共危險罪之犯罪主體為「承攬工程人」或「監工人」，其所處罰之「承攬工程人」應指實際施作工程或對施作工程之人加以指揮、監督之人，而所謂「監工人」則係指負責監督施工人員是否按圖及建築技術施工之人。本件違法增建之七、八樓部分，既由被告所主導，且增建部分的圖也是由被告所繪製，已如前述，故被告相對於定作人徐張蓮妹而言，被告係對該增建部分施作工程者加以指揮、監督之人，其應屬刑法第一百九十三條所稱之「承攬工程人」無誤。
（四）另臺灣地區於八十八年九月二十一日凌晨一時四十七分發生「九二一大地震」，上開大樓於地震後受損，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於八十八年十月一日會同鑑定人即中華民國土木技師工會全國聯合會所指派之土木技師林清南、顏宗瓊及員警至系爭建物現場履勘，並進行鑑定等情，有履勘現場筆錄一份在卷可憑（見同上他字第五四八號偵查卷第一宗影印卷第三十九、四十頁），而鑑定人林清南、顏宗瓊則於同年十月三十日完成上開鑑定，製有中華民國土木技師公會全國聯合會「南投縣○○鎮○○○街○○號倒塌調查（鑑定）報告一冊（下稱損害調查（鑑定）報告）附卷可憑。而本件損害調查（鑑定）書面報告意見略以：①不考慮增建至八樓，以實際混凝土強度為122kgf/cm2加以分析，其地表加速度由原設計之0.08g降為0.0 62g，尚符合規範最少0.06g之要求。②若考慮增建至八樓，以原設計之混凝土強度為210kgf/cm2加以分析，其地表加速度由原設計之0.08g降為0.066g，亦符合規範最少0.06g之要求。然而頂樓增建後迫使原結構系統提早進入塑型階段，亦即提前耗盡結構本身之韌性容量，而無法抵抗較長延時之地震。③但以實際混凝土強度為122kgf/cm2及增建至八樓加以分析，其地表加速度由原設計之0.08g降為0.055g，不符合規範最少0.06g之要求。④原設計及施工尚無發現不符合建築技術規則情形。⑤混凝土強度僅122kgf/cm2，距離原設計強度210k gf/cm2甚遠；另現場亦發現有鋼筋握持長度不足之情形；且一樓樑端部錨碇長度不足及樑與柱交接處未綁紮箍筋，凡此種種，均影響結構（以上參照卷附之損害調查（鑑定）報告第三頁至第四頁）。可知系爭房屋倒塌原因，主要乃係違法增建七、八樓及現場混泥土施工強度不足所致。而上開鑑定報內容，係由檢察官於偵查時，依刑事訴訟法有關鑑定之規定，委託中華民國土木技師工會全國聯合會派員會同鑑定，由該機關之上開鑑定人，依現場所蒐集相關資料，憑其專業經驗及知識，依刑事訴訟法第二百零六條之規定，將鑑定經過及結果，作成書面報告，該鑑定報告，顯屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項後段所稱之「除法律有規定者外」之例外情形，自得作為證據之用，而具有證據能力甚明。是被告之辯護人指稱：
該鑑定報告，係屬審判外之書面陳述，為傳聞證據，應無證據能力云云，顯有所誤解，不足為憑。
（五）再按刑法第一百九十三條之罪，係以「致生公共危險」為構成要件，為具體危險犯之規範類型，故僅需該行為致生「危險結果」者，因果關係即可認定，而非以「實害」發生之原因，推論因果關係之有無。亦即本件應判斷行為人該等違背建築術成規之行為，是否已致生公共危險（建築物無法耐震之危險），若認定其因果關係存在，則事後縱因偶然之事實介入（例如地震），引發實害（建築物毀損倒塌）之產生，仍無礙其行為與危險結果間因果關係之判斷。臺灣地區雖於八十八年九月二十一日凌晨一時四十七分左右，發生規模七點三級之地震，核屬我國中央氣象局最高等級加速度250gal以上之六級烈震，其所產生之震動程度為房屋倒塌、山崩地裂、地層斷陷、地面顯著裂開及建築基礎可能破壞等影響（參照行政院災後重建推動委員會營建組所編之八十八年十月八日「建築技術規則對建築物之耐震規定」問答手冊第一輯之說明）。而本件建築物位處南投縣草屯鎮，根據中央氣象局地震測報，草屯地區震度六級、距震央
20 . 21 公里，地震機制為左右搖晃再上下震動，地震之地表加速度分布為東西向325. 3〈gal〉、南北向257.32〈gal〉等；而系爭建築申請建照當時，其有關橫力之規定，其中震區係數z= 0.8，相當於現行規範震區水平加速度係數z= 0.2 3。而標的物（系爭建物）所在位置大地震時之最大地表水平加速度係數大於規範規定，固經上開鑑定報告六、之（一）、（六）部分揭示明確；然另觀諸鑑定報告七、結論之（一）認為：「除了地震強度大於原建築技術規則允許程度外，現場混泥土施工及客戶自行增建至八樓，皆為導致本標的物倒塌之原因」等語，顯見本棟建築物於地震力之作用下毀損，使得前揭施違法增建及施工瑕疵顯露出來，惟該地震之發生並不中斷其因果關係。申言之，九二一地震之規模、震度超過依法本大樓設計規範，固屬實情，然此因素並非造成系爭大樓傾斜倒塌，經評估為危險建物不宜居住，且應立即拆除（有評估表在卷足憑），而致生公共危險狀態存在之獨立原因，亦即地震力不足以中斷被告上開違法增建及施工瑕疵致生公共危險之因果關係，殆無疑義。
（六）綜合前述，本件被告就系爭建築物增建部分，係屬刑法第一百九十三條之「承攬工程人」，其違法增建至八樓，加上現場混凝土施工強度不足等二因素，導致整棟建築物不能符合七十九年六月間申請建造執照時之規範要求，故縱使九二一地震之規模、震度超過依法本大樓設計規範，惟該棟建築物仍有倒塌之危險，致於發生九二一大地震時，發生倒塌致不能居住，而遭拆除之情事。是被告身為承攬工程人，明知增建違法，仍在住戶要求下增建第七、八等二層樓，且因混泥土施工強度不足，而嚴重影響建築物本體結構，則被告所為，顯有故為違背建築術成規之犯意，且於客觀上致生公共危險之犯行，堪以認定。
（七）又慶宗公司以興建房屋出售等為其經營事業，此有卷附之營利事業登記證、公司基本資料查詢等在卷足憑，而慶宗公司之名義代表人雖為朱慶聰（被告之父親），然該公司之實際負責人係被告等情，亦為被告所供承在卷，則被告乃為從事一定建築業務之人，至堪認定。次按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造˙˙」，建築法第二十五條第一項定有明文。被告就系爭增建部分未取得主管建築機關之審查許可並發給建造執照，而地上六層樓建築物增建二層將會影響到建築物結構及耐震能力，被告公司既以從事建築為其經營業務，而被告身為該公司之實際負責人，自不得諉為不知，自應注意上開規定，又該建築物係住商混合之集合住宅，上開違法增建，若遇地震倒塌時，將有相當數量之人員傷亡，被告亦不能謂無法注意，詎被告係應注意，能注意，而不注意上開情事，致該建築物於九二一大地震時，傾斜倒塌，並造成一樓住戶葉又華死亡，被告亦顯有過失甚明。
（八）另該建築物一樓住戶葉又華於八十八年九月二十一日凌晨一時四十七分發生「九二一大地震」時，因該建築物不堪承受地震之橫向力而倒塌，致其頭部及胸部遭到壓傷導致死亡一節，亦有臺灣南投地方法院檢察署相驗屍體證明書影本一紙在卷可佐。而南投縣政府曾於八十二年三月間派遣建設局工程隊人員至該建築物拆除部分違建，雖當時執行拆除結果為何？經本院向南投縣政府函詢結果稱：因相關資料已在九二一大地震中檔案遭壓毀已不存在，致無法提供相關文件，俾供本院參考等語，有該府九十二年十二月九日函文附於本院卷可稽，惟證人即該建築物六樓住戶徐張蓮妹，於拆除後並未加以整修，而係按照拆除後之原狀使用等情，業據證人徐張蓮妹於原審調查時證述明確（見原審卷第八十七頁）。足見南投縣政府建設局工程隊人員，雖未將該建築物之違建部分完全拆除，惟該拆除行為，應並不影響被告之過失行為與被害人葉又華死亡間之因果關係。是本件被害人葉又華之死亡，係因被告未注意而違法增建所導致，自與被告之過失行為，具有相當因果關係。則被告業務過失致人於死之犯行，亦堪以認定。
（九）末證人林奇財於偵查中雖曾證稱：（問）頂樓是何人所蓋？（答）我知道是住六樓的徐先生，是一位大夫叫徐秉政˙˙˙等語（見同上他字第五四八號偵查卷第一宗影印卷第一六四頁）、另證人己○○於本院審理時雖亦到庭證稱：當時記得大都與陳錦柳接洽，工程款亦係透過陳錦柳向慶宗公司領取˙˙等詞（見本院九十三年二月四日審理筆錄），然觀上開證人所證述內容，顯與本院所認定之上開相關事證，均不相符合；且證人己○○亦另證稱：被告當時是否亦有至增建現場？增建之圖，是否被告所繪？均已不復記得等語，則其就被告是否確有承攬參與系爭增建部分之工程，顯亦無法明確加以供明，其等所證，自均難採為有利於被告之佐證。
（十）綜上所述，被告及其辯護人前揭辯稱，均不足採信。本案事證明確，被告涉犯業務過失致人於死等犯行，堪以認定。至被告雖另聲請傳訊證人丁○○到庭作證，惟因本案事證已臻明確，本院認自無庸再行傳訊該證人之必要，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第一百九十三條之違背建築術成規罪及同法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪。又被告所為違反建築術成規之行為本身，即係業務上之過失，其間應僅有一行為，難以強行區分為非同時地之二個行為，是被告上開所為，顯係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之業務過失致人於死罪處斷。次按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（參最高法院七十二年度台上字第六六九六號、七十五年度台上字第七０三三號判例）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參最高法院八十五年度台上字第二四四六號裁判意旨）。原審以本案事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見，然被告所犯上開二罪，係基於同一行為所犯，應論以想像競合犯，已如上述，原審卻將之論以具有原因、結果之牽連關係，論以牽連犯，自有未洽。是被告上訴意旨，猶執陳詞，否認上開犯行；及檢察官據告訴人具狀請求，提起上訴指稱原審對被告量刑過輕云云，雖均屬無據，然原審既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之過失程度及其生活狀況、智識程度，被告所生危害之情形，犯後矢口否認犯行、態度不佳，且尚未與被害人家屬達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段、第二項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」不同。比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段規定，就被告所量處之上開徒刑，併諭知易科罰金之折算標準。至公訴人雖對被告具體求刑有期徒刑一年六月，惟本院審酌被告上開犯罪情節，認科以如主文所示之刑度，已足收懲戒之效，併此說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百七十六條第二項、第一百九十三條、第五十五條、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 黃 文 進右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 麗 花中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第一百九十三條 (違背建築術成規罪)：
承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規，致生公共危險者，處三年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
刑法第二百七十六條第二項：(過失致死罪)因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。
Ａ