臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第二一四一號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人，因被告偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年訴字第七九六號，中華民國九十二年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第三七四八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○為職業代書，乙○○係祭祀公業泰興社（下稱祭祀公業）之管理人，乙○○為辦理祭祀公業之清理公告及祭祀公業土地處分等事宜，於民國（下同）八十七年五月十三日委任甲○○，辦理祭祀公業所有坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段第一九一之一地號建面積○．○九二○公頃土地全部、同段第一九一之二地號田面積○．四一二八公頃土地全部、同段第一九二之一地號田面積○．四二一四公頃土地全部，之三七五租賃契約解除及拆除地上建物等相關程序，甲○○係為祭祀公業管理人乙○○處理事務之人，於八十八年四月八日，以乙○○名義與訴外人張賴碧蓮訂立借貸契約，張賴碧蓮於上開土地在八十八年五月五日辦畢預告登記為張賴碧蓮，所指定訴外人賴慶修為請求權人後，即於同日匯款新台幣（下同）六百六十二萬元至甲○○帳戶，甲○○竟基於意圖為自己不法所有犯意，將其所經手之上開款項，以變易持有為所有之意思予以侵占入己，並將之挪作私用，不願交付予委任人即祭祀公業管理人乙○○。
二、案經乙○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承有收受上開六百六十二萬元款項之情事，惟矢口否認有上開業務侵占犯行，並先後辯稱：其受委任後，有權處理祭祀公業之相關事務，又其受任之初，祭祀公業並無任何資金可供辦理因清理所需費用，告訴人及全部派下員同意，以該公業財產於清理完畢後，依出售當時之時價，由被告取得百分之八作為報酬，清理費用亦由被告先行墊付，且本件接受委任清理，係自八十五年初即開始清理，至八十六年間，已因辦理祭祀公業事務，支出五十萬元費用，至今未獲得清償。又其向張賴碧蓮貸得之款項六百六十二萬元，一直保管中，另因墊付其他費用，含上開五十萬元，合計已達一百六十萬元，而被告另依約可獲得報酬，約有九百餘萬元，顯超過上開貸款金額，函催告訴人給付，未獲處理，被告自未犯法云云。惟查：
(一)右揭犯罪事實，業據告訴人乙○○於偵審中指訴明確，並有委任契約書在卷可稽，被告於偵查中先辯稱：其收受上開款項後，因上開不動產對外並無聯絡道路，且有路權之爭，佃農不願配合拆除地上物，為保障乙○○之權益，其方未將上開補償金發放予佃農云云，於本院審理時再辯稱：其已先墊付一百六十萬元費用，另因受任可獲得報酬約九百萬元云云，辜不論被告上開辯解是否前後一致，是否均屬實，惟按，依委任契約性質，受任人因處理委任事務所收取之金錢、物品及孳息，均應交付與委任人，是被告不論何項原因而貸得上開六百六十二萬元款項，依前揭說明，均應將貸得款項先交付與委任人即乙○○方為適法，至於佃農等是否有不願配合拆除地上物，致使路權問題未獲解決，被告可否取得多少之報酬等等，應由告訴人自身或協同被告擬議處理，甚或由雙方自行訴訟加以確認解決，被告尚不得越俎代庖未經告訴人之同意，即擅自扣留上開款項，遲遲不交付，其理應甚明顯，則被告以上開委任契約書、祭祀公業土地處分設定抵押權同意書辯稱其有權貸款，並保管持有云云，難以採取。
(二)又被告確有取得上開款項之情事，業據證人張三格於偵查中證述：前揭款項已匯入被告帳戶等語，且張賴碧蓮確於八十八年五月五日將六百六十二萬元匯入被告帳戶，此有張賴碧蓮及被告之交易明細在卷可稽，可見被告確有取得該款，應極明確，毫無爭議。而證人張頭及張汝南於偵查中，先後結稱：迄今尚未領得補償費等語在卷，是被告辯稱佃農不願配合云云，即嫌無憑。況且，原審九十年度重訴字第三三三號民事事件中，佃農多人亦證稱均未領得補償費，此有該案民事判決一份在卷可稽，參以偵查中及原審、本院審理時，均要求被告提出六百六十二萬元之相關流向資料以供查驗，被告非但不將該六百六十二萬元交付與委任人，甚且拒絕提出相關資料，並於偵查中供稱：因其妻與他人有債務糾紛，已先行轉至他帳戶云云，又於原審辯稱：錢放在何處，其不願陳述等語，再於本院陳稱：其要依法保持緘默云云，在在顯示被告取得該款項後，金錢之流向，難以交待，則告訴人指稱：被告確將上開款項侵占入己，挪作他用云云，自堪採信，是被告上開所辯云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。又被告請求勘驗現場，核非必要，被告另請求向銀行函查法規，本院函查後，亦難認定被告上開所辯，堪予採取，自難據為被告之有利認定，均附此敘明。從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、經查，被告甲○○為職業代書，業據其供承在卷，自堪認其係從事業務之人，則其侵占對於業務上所持有之物，核係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。原審經審理之結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段等規定，並審酌被告犯罪之動機、手段、所生危害、告訴人因本案所造成之損失甚鉅，被告犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年六月，以示懲儆。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴，空口否認有上開犯行，核為無理由，其上訴應予駁回。又檢察官提起上訴，指摘原判決未認定被告犯有偽造文書罪，顯有未當云云，亦為無理由（詳如後敘），檢察官之上訴，亦應予駁回。
三、公訴意旨另以：被告甲○○為職業代書，乙○○則為祭祀公業泰興社之管理人，於八十五年、八十六年間，乙○○為辦理祭祀公業之清理公告及祭祀公業土地處分等事宜，委任甲○○辦理將祭祀公業中不動產上之三七五租賃契約解除，及將其上之地上物拆除等相關程序，詎甲○○明知未經乙○○之同意及授權，竟於八十八年四月八日以乙○○之名義，與訴外人張賴碧蓮訂立借貸契約，貸得六百六十二萬元後，竟將該款挪作私用，因認被告另涉有刑法第二百十條之偽造私文書罪嫌云云。公訴人認被告另涉刑法第二百十條之偽造文書罪嫌，係以：
(一)被告與告訴人乙○○簽訂之上開同意書，是否授權被告得向他人借款乙節，被告於偵查中供稱：依照伊與乙○○訂立之上開委任契約書約定，伊有權代理乙○○向他人借貸款項云云，惟查，觀諸前開委任契約書第七條約定：「本件委任契約甲方（乙○○）為處理本件事務之方便計，民法第五百三十三條及同法第五百三十四條第二項之規定，特別授權與乙方（甲○○）為處理本件委任事務之依據。」，而「受任人受特別委任者，就委任事務之處理，得為委任人為一切必要之行為。」、「受任人受概括委任者，得為委任人為一切法律行為。但為左列行為，須有特別之授權：一、不動產之出賣或設定負擔。二、不動產之租賃，其期限逾二年者。三、贈與。四、和解。五、起訴。六、提付仲裁」，民法第五百三十三條及五百三十四條對此亦定有明文，然前揭不動產設定負擔之規定，雖包括向他人設定不動產抵押借款等情事，且依上開法條規定有特別授權者，將不動產出賣既在授權範圍之內，依舉重明輕之法理，向他人借貸債務自非法所不許，是單自契約上之文義論之，被告此部份之辯解，尚有憑據。然應審究者依委任契約之本旨係指依當事人之約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，且無論係何種型態之委任契約，受任人均應將委任事務進行之狀況報告委任人，本件委任人乙○○是否有委任甲○○向他人借貸之真意，而受任人甲○○向他人借貸之際，又有無經得乙○○之同意，並明確報告借貸之始末流程，即為本案爭點。
(二)依上開委任契約書第五條約定：「本件委任契約，如乙方已向民政機關提出申請租佃委員會調解時，程序包括行政救濟，甲方非經乙方之同意不得逕行終止本委任契約。本委任契約不受第四條期間之限制，但經行政救濟程序之結果（行政救濟以行政法院之判決為準），已證明無法辦理時即乙方無法完成本件契約之委任事務，甲方得不經乙方之同意隨時解除本契約，如係因耕地租佃調解，而產生私權爭執時，如甲方故意造成敗訴之結果，或上訴有利於甲、乙雙方，而甲方不上訴造成乙方之損失，由甲方負賠償如本契約第三條所定之酬勞」，被告與告訴人對於與佃農處理三七五租約之方式有詳細約定，且委任契約書就該處理方式，諸如申請租佃委員會調解，調解如有不服時，包括提起行政救濟等程序，甚至對於行政救濟之最終結果，對之亦加以約定明確，以劃分被告與告訴人之權利義務，核該約定之意旨，係約定由告訴人委任被告依照耕地三七五減租條例之法定程序申請調解、調處以收回該耕地，如調解調處仍無法達成目的者，不惜訴諸訴訟程序，故告訴人之真意並非委任被告向他人借貸款項以支付佃農補償金。被告對此諉稱告訴人依該委任契約書有授權其向他人借貸款項云云，顯為卸責之詞，並不可採。
(三)告訴人乙○○對被告借款一事並不知情之事實，質之告訴人於偵查中陳稱：伊對甲○○向張賴碧蓮貸得前揭金額一事，並不知情。直至九十年六月二十八日接獲張賴碧蓮寄發催討上開借款之存證信函始知借款情事，而於辦理祭祀公業不動產處分事宜時，甲○○欲伊辦理二份印鑑證明，竟將其中一份用以辦理預告登記用以借貸金額，對此甲○○亦未將何以須辦理預告登記之意旨加以告知等語，對此，被告於偵查中則辯稱：當初欲向張賴碧蓮借款時，伊及張三格均有向乙○○說明始末，且嗣後為擔保上開借款，應先將祭祀公業土地設定預告登記與賴慶修（張賴碧蓮指定之人）乙節，亦曾告知乙○○云云，且證人張三格於偵查中雖亦證稱：甲○○於八十八年四月間曾告知伊欲出賣上開祭祀公業土地，然因其上有三七五租賃契約，要先給付佃農之補償金後，方可將該土地登記過戶伊，當時係約定由伊先提供六百餘萬元後，即將該土地預告登記與伊指定之人員，且當時伊曾將買賣事宜告知乙○○云云。惟查：
⒈本件祭祀公業不動產處分事宜，告訴人並無必要向他人借貸乙節，告訴人於偵查
中陳述：伊於八十八年間與佃農等人協議自八十八年二月五日起遲至八十九年二月五日止，如將祭祀公業之土地出售他人時，即須給付佃農等之補償金等語，並提出與其所述相符之彰化縣政府耕地租佃委員會八十八年二月九日調處租佃爭議筆錄在卷可參，應可憑信。顯意指係以告訴人出賣土地為前提，方須給付佃農等之上開補償金，然依被告與張賴碧連所訂立之約定書，其訂立之時間為八十八年四月八日，斯時尚未逾告訴人與佃農間協議給付補償金之期間，且土地亦尚未出賣，根本無須支付佃農任何款項，根本無須向他人借款。
⒉被告於八十八年四月八日向張賴碧蓮借貸之際，張賴碧蓮等人並無意承購祭祀公
業土地之事實，揆諸上開借貸約定書中第三條規定：「乙方（乙○○）應於本約定書簽定之日起算四個月內，將甲方（張賴碧連）出資之新台幣六百六十二萬元，連同酬佣金全部一次清償完畢」，及「乙方應支付甲方總計新台幣一百三十八萬元為酬勞金」等語，復參以張賴碧連所寄發台中五十支郵局存第一五八九號存證信函中，載有依上開借款約定書及嗣後訂立之協議書內容，足證寄件人（指張賴碧連）並無購買前揭土地，自無給付買賣價金之必要等字樣。而告訴人與被告及張三格間，係遲至九十年五月十一日方就買賣前揭土地之路權等相關問題簽立協議書等情，益徵訴外人張賴碧蓮等人出借上述款項之際，並無意願購買上開土地之事實，應堪認定。是被告前於偵查中辯稱：張三格等人有意承買上揭土地，故先出資給付佃農補償金云云，及證人張三格前於偵查中證稱：於八十八年間已將買賣情節與乙○○協商討論等情，均與事實不符，不足採信。
⒊告訴人與被告及張三格等人，就前揭土地買賣價金、路權等相關問題，於九十年
五月十一日由乙○○委人擬立上開協議書，嗣因見上開土地已移轉登記在訴外人賴慶修名下，惟尚未收受分毫之買賣價金，是以於九十年六月二十六日寄發存證信函向賴慶修催討上開買賣價金等情，業據告訴人於偵查中指訴綦詳，並提出與其所述相符之前揭協議書及第二九一七號存證信函在卷可佐，應可憑信。然觀之上述之協議書及存證信函內容，對前開借貸款項如何償還或是否用以抵沖買賣價金乙節，對之均未加以規範詳實，衡情六百餘萬元之借貸金額非同兒戲，如確係告訴人授權被告為之，何以由告訴人一方擬定或寄發之上開文件，對此均隻字未提，顯不合常情。
⒋被告於偵查中先供稱：上開借貸金額係因部分佃農要求給付補償金，方向他人借
貸而得云云，然經證人即上開土地之承租佃農張頭及張汝南於偵查中證稱：渠等均未向被告提前要求給付補償金等語明確在卷，被告嗣改稱：佃農等並未要求提前給付補償金，而係因張三格等人有意承購土地，方先向其借貸上開款項用以給付佃農之補償金云云，前後供述不一，實有可疑。然告訴人斯時並無立即給付佃農補償金之必要，且張三格等人亦無承購上開土地之意願，業如前述，縱令被告借貸前揭款項之意旨確為先行給付佃農之補償金者，佃農張頭等全數補償金達一千餘萬元，此觀之佃農張頭等人於九十年七月二十日為給復補償金事件，向臺灣彰化地方法院員林簡易庭提出之民事聲請調解狀自明，足徵被告向張賴碧連等所借得六百六十二萬元，尚不足給付佃農之全數補償金，是被告前揭辯解亦不可採。故被告未經告訴人同意，竟以告訴人之名義向張賴碧蓮借款之事實，確屬無訛。證人張三格與張賴碧連為夫妻關係，其於偵查中所為之證詞復有上開矛盾偏頗之處，是證人張三格之上開證詞，尚不足為有利被告之認定等情，資為論據。
四、茲按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為修正後刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又按，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院三十年上字第八一六號、三十年上字第四八二號、四十年台上字第八六號判例意旨）。本院訊據被告甲○○，堅決否認有上開犯行，並先後辯稱：其係依與乙○○簽立特別委任契約，始向張賴碧蓮借貸，且向張賴碧蓮借得上開款項時，與張三格（張賴碧蓮之丈夫）曾共同與乙○○達成協議，嗣後為擔保張賴碧連上開債權，先行以祭祀公業土地，設定預告登記予賴慶修（張賴碧蓮所指定之人），乙○○對上情，亦知之甚詳。又因張三格與張賴碧蓮，有意購買祭祀公業土地，惟因上開土地設有耕地三七五租約，需先給付佃農補償費，解除上開租賃契約後，方可移轉登記上開不動產，前開向張賴碧連借得款項，即係作為給付佃農補償費而來等語。經查：
(一)被告與告訴人乙○○所簽訂上開同意書，是否授權被告得向他人借款乙節，被告於偵查中供稱：其依照與乙○○訂立之上開委任契約書約定，有權代理乙○○，向他人借貸款項云云，惟查，觀諸前開委任契約書第七條約定：「本件委任契約甲方（乙○○）為處理本件事務之方便計，民法第五百三十三條及同法第五百三十四條第二項之規定，特別授權與乙方（甲○○）為處理本件委任事務之依據。」，而「受任人受特別委任者，就委任事務之處理，得為委任人為一切必要之行為」、「受任人受概括委任者，得為委任人為一切法律行為。但為左列行為，須有特別之授權：一、不動產之出賣或設定負擔。二、不動產之租賃，其期限逾二年者。三、贈與。四、和解。五、起訴。六、提付仲裁」，民法第五百三十三條、五百三十四條對此亦有明文規定，前揭不動產設定負擔之規定，雖包括向他人設定不動產抵押借款等情，且依上開法條規定有特別授權者，將不動產出賣既在授權範圍之內，依舉重明輕法理，向他人借貸債務自非法所不許，是單自契約上之文義論之，被告此部份辯解，尚非無據。又告訴人乙○○，是否有委任被告向他人借貸之真意，雖雙方各執一詞，惟訴外人賴慶修起訴請求乙○○協同辦理系爭祭祀公業土地所有權移轉登記訴訟中，告訴人認諾賴慶修請求，故原審於八十九年九月三十日以八十八年度重訴字第一二九號判決賴慶修勝訴，並於八十九年十一月十七日確定，嗣於九十年四月十日，依前揭確定判決將祭祀公業所有坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段第一九一之一地號建面積○．○九二○公頃土地應有部分九二○分之二五二、同段第一九一之二地號田面積○．四一二八公頃土地全部、同段第一九二之一地號田面積○．四二一四公頃土地全部，移轉登記於賴慶修名下乙節，亦有原審八十八年度重訴字第一二九號民事判決及土地登記謄本三份在卷可稽，自堪採認屬實。
(二)嗣告訴人與甲○○、張三格（按即張賴碧蓮之夫），三方親自於九十年五月十一日訂立協議書，依該協議書第一項：「甲方（即乙○○）委任乙方（即甲○○）就土○○○鎮○○○段地號一九二之一及同段一九一之二全部及同段一九一之一建地九二○分之二五二，辦理佃農租約解除等事項，並合法取得前農地之路權即建地部分及路尖佃農之土地約五坪」、第二項：「丙方（即張三格）於八十八年四月間，經仲介介紹，本來願意於八十八年九月五日前承購第一條農地、建地部分（路權）。當時雙方議價為每分四百萬元，但應取得路權」、第三項：「乙方因無法按照八十八年五月五日之承諾，需於第二條期間內完成移轉手續，故雙方未正式訂立買賣契約」、第四項：「甲、乙因無法按照土地登記機關之規定進行移轉，經甲、乙、丙三方磋商後，同意經法院判決確定移轉在賴慶修名義下」、第五項：「第四條所需費用已由丙方支付。將來取回路權費用丙方預先支付，但需經甲、乙、丙三方之同意，之前此後丙方所支付之金額數目均以收據為憑」，此有協議書影本一份在卷可稽。茲該份協議書上有告訴人親自之簽名並蓋有指印，告訴人亦陳稱該協議書為其與被告及張三格所議定，且該協議書又係距離本案最近之三方親自協議文書，三方又在此文書中就先前所為各項行為於此一一敘及，故即可從本件協議書之內容推敲三方間所為各項行為間之關係。該協議書第一項即表示「告訴人委任被告辦理佃農租約解除等事項，並合法取得前農地之路權即建地部分及路尖佃農之土地約五坪」，又協議書第二項、第三項及第四項內容上所顯示「八十八年四月間經仲介」、「八十八年九月五日前」及「無法按照八十八年五月五日之承諾需於第二條期間內完成移轉手續」暨「嗣後經甲、乙、丙三方磋商後同意經法院判決確定移轉在賴慶修名義下」等字，均與八十八年四月八日被告代理告訴人與張賴碧蓮所訂立之約定書內容，及為依此經磋商經由法院判決確定移轉在賴慶修名義下之再次確認，因該約定書訂立日期係八十八年四月八日，系爭祭祀公業土地則係於八十八年五月五日完成請求權人為賴慶修之預告登記，此有土地謄本在卷可稽，張賴碧蓮並於八十八年五月五日匯款六百六十二萬元至被告帳戶，此有張賴碧蓮及被告二人之存款交易明細在卷可稽，而依約定書並記載自此時起算借款時間四個月即自八十八年五月五日起至同年九月五日止，又依該約定書第六項亦訂明：「甲方（按即張賴碧蓮）對於乙方（按即乙○○）之出資所補償之農地，得由甲方或指定其特定之人名義，應具有自耕能力證明核發之資格書辦理土地所有權登記。但應以該登記名義之人協同乙方向銀行辦理抵押貸款，貸款金額在一千萬元以下。抵押貸款完畢依本約定書第三條規定清償甲方後，應將土地所有權移轉由乙方或指定之人取得，甲方主張享受本條之權利時，應於本約定書成立之日起三日內以言詞表示，逾期視為放棄」，告訴人、被告及張三格於九十年五月十一日所訂立協議書第三條之「八十八年五月五日之承諾」，因告訴人並未提出尚有其他承諾，顯係指被告與張賴碧蓮於八十八年五月五日交款六百六十二萬元時，有關該約定書之承諾。
(三)又依告訴人於原審八十八年重訴字第一二九號民事案件中，係先後多次親自到庭並為認諾，其當不可能對該民事案件之案情毫不了解，而因年輕識淺於急迫、輕率之情況下誤為此認諾，且依一般社會常情，土地所有權人是不可能在完全未收到任何價金，且又無其他保障情形下，即自願將土地預告登記或移轉登記於買受人名義下，否則土地所有權人如無其他保障且又無法確定買受人是否於土地過戶後仍願支付價金之情況下，土地出賣人將處於不利之劣勢。再者，祭祀公業上開土地之佃農張尚錦等九人起訴向乙○○請求，並經法院判決之三七五租約承租人之土地及地上物補償金共達九百十五萬九千六百五十元，此有原審九十年度重訴字第三三三號民事判決一份在卷可稽，此金額雖較向張賴碧蓮所借之六百六十二萬元為多，惟並非只要借款之金額與屆時應補償佃農之金額不相符合或較少，即可認該借款之用途並非用以補償佃農之用，而係被告未經告訴人之授權或同意下，違反委任契約之私自借款。且證人張三格於偵查中證稱：張賴碧蓮是我太太，本件借款由我接洽，甲○○對我說有一土地要賣，此地上有三七五租約，要先補償佃農要先塗銷，八十八年四月初有接洽，跟我約定要先預告登記給我，我要先繳六百多萬元，當時我有將買賣情節告訴乙○○，是在乙○○辦公室，當時說要先補償佃農及預告登記才肯付，當時我有匯款給甲○○，因為賴慶修是我妻弟，並有自耕農身分才判決給他等語，證人又於原審九十一年十月八日證稱：這件事情是賴炳冬介紹的，如何做，是他提議的，介紹我與我太太去被告的代書事務所，去投資這六百多萬元，解除佃農的事情，預告登記給我們，我們再付錢，之後再過戶給我們，預告登記後再把土地登記給我們，我們再找一個有自耕農身分的人出來，拜託他讓我們當戶頭，應該是賴炳冬較清楚，之後被告就以我們的名義起訴，錢也他們繳，判決後就可以登記給我們，事後判決移轉，登記到我們的名下之後，告訴人乙○○再要求被告甲○○要我簽切結書，我們在九十年五月十一日再簽協議書說不能把它賣掉，如果乙○○要賣，我們要同意他蓋印章來賣，事實上我們並沒有要買這一筆土地，現在土地已經登記在我太太的名下，我們隨時可以移轉給乙○○他們指定的買受人。告訴人有告訴我他有全權委任給被告甲○○，當時有談預告登記的事情，要預告登記完我才要付錢，我有跟他講等語。該證人前後所證，尚屬相符，難謂無憑。
(四)告訴人雖於九十年六月二十六日寄發存證信函向賴慶修催討上開祭祀公業土地之買賣價金三千五百四十萬元，惟依告訴人於九十年五月十一日與被告及張三格所訂立之協議書第七項：甲方（即乙○○）對第一條之土地有絕對出售權，丙方（即張三格）願配合一切買賣作業，絕不刁難，但丙方所支付之金額，於土地買賣時，有優先取回權。第八項：丙方於前土地路權正式取得後，有意承購需經三方議價決定後，應於半個月內分二期付清款項（另行立訂）之規定，則告訴人此份存證信函內容，顯與其先前於九十年五月十一日所訂立且明知之協議書第七項即乙○○就系爭土地有絕對出售權、第八項即買賣土地價格應另行商議並訂立契約，明顯不合，故該存證信函既與告訴人明知之協議事項有不符，是該存證信函顯係作為以後訴訟用之有利佐證，不能以此即認告訴人心中確認系爭土地並未收受分毫之買賣價金。綜上各情，依本件委任契約之特別授權，向他人借貸債務並非法所不許，再依協議書內容、證人張三格證言及告訴人於原審八十八年度重訴字第一二九號民事案件中認諾賴慶修之請求等情以觀，並無法即認被告未經告訴人之同意及授權，而故意於八十八年四月八日以告訴人之名義與張賴碧蓮訂立借貸契約，此外，查無其他積極證據足認被告有上開偽造私文書犯行，揆諸前開說明，被告此部分被指稱之偽造私文書犯罪，應係不能證明。
五、檢察官上訴意旨略稱：原審以偽造文書部分，不能證明被告犯罪，係認(一)本件告訴人乙○○是否有委任被告向他人借貸之真意，雙方各執一詞，惟訴外人賴慶修起訴請求乙○○協同辦理系爭祭祀公業土地所有權移轉登記訴訟中，告訴人認諾賴慶修之請求，故原審於八十九年九月三十日以八十八年度重訴字第一二九號判決賴慶修勝訴，並於八十九年十一月十七日確定，有原審八十八年度重訴字第一二九號民事判決及土地登記謄本三份在卷可稽。(二)告訴人與甲○○及張三格（按即張賴碧蓮之夫）三方親自於九十年五月十一日訂立協議書，依該協議書第一項：「甲方（即乙○○）委任乙方（即甲○○）就土○○○鎮○○○段地號一九二之一及同段一九一之二全部及同段一九一之一建地九二○分之二五二，辦理佃農租約解除等事項，並合法取得前農地之路權即建地部分及路尖佃農之土地約五坪」、第二項：「丙方（即張三格）於八十八年四月間，經仲介介紹，本來願意於八十八年九月五日前承購第一條農地、建地部分（路權）。當時雙方議價為每分四百萬元，但應取得路權」、第三項：「乙方因無法按照八十八年五月五日之承諾，需於第二條期間內完成移轉手續，故雙方未正式訂立買賣契約」、第四項：「甲、乙因無法按照土地登記機關之規定進行移轉，經甲、乙、丙三方磋商後，同意經法院判決確定移轉在賴慶修名義下」、第五項：「第四條所需費用已由丙方支付。將來取回路權費用丙方預先支付，但需經甲、乙、丙三方之同意，之前此後丙方所支付之金額數目均以收據為憑」，此有協議書影本一份在卷可稽。因該協議書上有告訴人親自之簽名並蓋有指印，而告訴人亦稱該協議書為其與被告及張三格所議定，且該協議書又係距離本案最近之三方親自協議文書，及三方又在此文書中就先前所為各項行為於此一一敘及，故即可從本件協議書之內容推敲三方間所為各項行為間之關係。依該協議書第一項即表示「告訴人委任被告辦理佃農租約解除等事項，並合法取得前農地之路權即建地部分及路尖佃農之土地約五坪」，又協議書第二項、第三項及第四項之內容上所顯示「八十八年四月間經仲介」、「八十八年九月五日前」及「無法按照八十八年五月五日之承諾需於第二條期間內完成移轉手續」暨「嗣後經甲、乙、丙三方磋商後同意經法院判決確定移轉在賴慶修名義下」等字，均與八十八年四月八日被告代理告訴人與張賴碧蓮所訂立之約定書內容，及為依此經磋商經由法院判決確定移轉在賴慶修名義下之再次確認，因該約定書訂立日期係八十八年四月八日，系爭祭祀公業土地係於八十八年五月五日完成請求權人為賴慶修之預告登記，此有土地謄本在卷可稽，張賴碧蓮並於八十八年五月五日匯款六百六十二萬元至被告帳戶，此有張賴碧蓮及被告二人之存款交易明細在卷可稽，而依約定書並記載自此時起算借款時間四個月即自八十八年五月五日起至同年九月五日止，又依該約定書第六項亦訂明：「甲方（按即張賴碧蓮）對於乙方（按即乙○○）之出資所補償之農地，得由甲方或指定其特定之人名義，應具有自耕能力證明核發之資格書辦理土地所有權登記。但應以該登記名義之人協同乙方向銀行辦理抵押貸款，貸款金額在一千萬元以下。抵押貸款完畢依本約定書第三條規定清償甲方後，應將土地所有權移
轉由乙方或指定之人取得，甲方主張享受本條之權利時，應於本約定書成立之日起三日內以言詞表示，逾期視為放棄」，而告訴人、被告及張三格於九十年五月十一日所訂立之協議書第三條之「八十八年五月五日之承諾」，因告訴人並未提出尚有其他承諾，顯係指被告與張賴碧蓮於八十八年五月五日交款六百六十二萬元時，有關該約定書之承諾。(三)再參以告訴人於原審八十八年重訴字第一二九號民事案件中係先後多次親自到庭並為認諾，其當不可能對該民事案件之案情毫不了解而係因年輕識淺於急迫、輕率之情況下誤為此認諾，又依一般社會常情，土地所有權人是不可能在完全未收到任何價金之情形下且又無其他保障之情況下，即自願將土地預告登記或移轉登記於買受人名義下，否則土地所有權人如無其他保障且又無法確定買受人是否於土地過戶後仍願支付價金之情況下，土地出賣人將處於不利之劣勢。又祭祀公業上開土地之佃農張尚錦等九人起訴向乙○○所請求並經法院判決之三七五租約承租人之土地及地上物補償金共達九百十五萬九千六百五十元，此有原審九十年度重訴字第三三三號民事判決一份在卷可稽，此金額雖較向張賴碧蓮所借之六百六十二萬元為多，惟並非只要借款之金額與屆時應補償佃農之金額不相符合或較少，即可認該借款之用途並非用以補償佃農之用，而係被告未經告訴人之授權或同意下違反委任契約之私自借款。(四)且證人張三格於偵查中到庭證稱：張賴碧蓮是我太太，本件借款由我接洽，甲○○對我說有一土地要賣，此地上有三七五租約，要先補償佃農要先塗銷，八十八年四月初有接洽，跟我約定要先預告登記給我，我要先繳六百多萬元，當時我有將買賣情節告訴乙○○，是在乙○○辦公室，當時說要先補償佃農及預告登記才肯付，當時我有匯款給甲○○，因為賴慶修是我妻弟，並有自耕農身分才判決給他等語；證人張三格於原審九十一年十月八日到庭證稱：這件事情是賴炳冬介紹的，如何做，是他提議的，介紹我與我太太去被告的代書事務所，去投資這六百多萬元，解除佃農的事情，預告登記給我們，我們再付錢，之後再過戶給我們，預告登記後再把土地登記給我們，我們再找一個有自耕農身分的人出來，拜託他讓我們當戶頭，應該是賴炳冬較清楚，之後被告就以我們的名義起訴，錢也他們繳，判決後就可以登記給我們，事後判決移轉，登記到我們的名下之後，告訴人乙○○再要求被告甲○○要我簽切結書，我們在九十年五月十一日再簽協議書說不能把它賣掉，如果乙○○要賣，我們要同意他蓋印章來賣，事實上我們並沒有要買這一筆土地，現在土地已經登記在我太太的名下，我們隨時可以移轉給乙○○他們指定的買受人。告訴人有告訴我他有全權委任給被告甲○○，當時有談預告登記的事情，要預告登記完我才要付錢，我有跟他講等語。(五)又告訴人雖於九十年六月二十六日寄發存證信函向賴慶修催討上開祭祀公業土地之買賣價金三千五百四十萬元，惟依告訴人於九十年五月十一日與被告及張三格所訂立之協議書第七項：甲方（即乙○○）對第一條之土地有絕對出售權，丙方（即張三格）願配合一切買賣作業，絕不刁難，但丙方所支付之金額，於土地買賣時，有優先取回權。及第八項：丙方於前土地路權正式取得後，有意承購需經三方議價決定後，應於半個月內分二期付清款項（另行立訂）之規定，告訴人此存證信函之內容顯與其先前於九十年五月十一日所訂立且明知之協議書第七項即乙○○就系爭土地有絕對出售權、第八項即買賣土地之價格應另行商議並訂立契約不合，故該存證信函既與告訴人明知之協議事項有明顯不符，故該存證信函顯係作為以後訴訟之有利佐證，而不能以此即認告訴人心中確認系爭土地並未收受分毫之買賣價金。(六)綜上各點所述，依本件委任契約之特別授權，向他人借貸債務並非法所不許，再依協議書之內容、證人張三格之證言及告訴人於原審八十八年度重訴字第一二九號民事案件中認諾賴慶修之請求等情以觀，並無法即認被告未經告訴人之同意及授權而於八十八年四月八日以告訴人之名義與張賴碧蓮訂立借貸契約等語，固非無見。然查：
⒈甲○○與乙○○簽訂上開同意書是否授權甲○○得向他人借款乙節，被告於偵查
中供稱：依照伊與乙○○訂立之上開委任契約書約定，伊有權代理乙○○向他人借貸款項云云，惟查，觀諸前開委任契約書第七條約定：「本件委任契約甲方（乙○○）為處理本件事務之方便計，民法第五百三十三條及同法第五百三十四條第二項之規定，特別授權與乙方（甲○○）為處理本件委任事務之依據」，而「受任人受特別委任者，就委任事務之處理，得為委任人為一切必要之行為」、「受任人受概括委任者，得為委任人為一切法律行為。但為左列行為，須有特別之授權：一、不動產之出賣或設定負擔。二、不動產之租賃，其期限逾二年者。三、贈與。四、和解。五、起訴。六、提付仲裁」、民法第五百三十三條及五百三十四條對此亦定有明文，然前揭不動產設定負擔之規定，雖包括向他人設定不動產抵押借款等情事，且依上開法條規定有特別授權者，將不動產出賣既在授權範圍之內，依舉重明輕之法理，向他人借貸債務自非法所不許，是單自契約上之文義論之，被告此部份之辯解，尚有憑據。然應審究者依委任契約之本旨係指依當事人之約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，且無論係何種型態之委任契約，受任人均應將委任事務進行之狀況報告委任人，而本件委任人乙○○是否有委任甲○○向他人借貸之真意，而受任人甲○○向他人借貸之際，又有無經得乙○○之同意，並明確報告借貸之始末流程，即為本案之爭點。
⒉依上該委任契約書第五條約定：「本件委任契約，如乙方已向民政機關提出申請
租佃委員會調解時，程序包括行政救濟，甲方非經乙方之同意不得逕行終止本委任契約。本委任契約不受第四條期間之限制，但經行政救濟程序之結果（行政救濟以行政法院之判決為準），已證明無法辦理時（即乙方無法完成本件契約之委任事務），甲方得不經乙方之同意隨時解除本契約，如係因耕地租佃調解，而產生私權爭執時，如甲方故意造成敗訴之結果，或上訴有利於甲、乙雙方，而甲方不上訴造成乙方之損失，由甲方負賠償如本契約第三條所定之酬勞。」，被告與告訴人對於與佃農處理三七五租約之方式有詳細約定，且委任契約書就該處理方式，諸如申請租佃委員會調解，調解如有不服時，包括提起行政救濟等程序，甚至對於行政救濟之最終結果，對之亦加以約定明確，以劃分被告與告訴人之權利義務，核該約定之意旨，係約定由告訴人委任被告依照耕地三七五減租條例之法定程序申請調解、調處以收回該耕地，如調解調處仍無法達成目的者，不惜訴諸訴訟程序，故告訴人之真意並非委任被告向他人借貸款項以支付佃農補償金。被告對此諉稱告訴人依該委任契約書有授權其向他人借貸款項云云，顯為卸責之詞，並不可採。
⒊乙○○對甲○○借款一事並不知情之事實，質之告訴人乙○○於偵查中陳稱：伊
對甲○○向張賴碧蓮貸得前揭金額一事，並不知情。直至九十年六月二十八日接獲張賴碧蓮寄發催討上開借款之存證信函始知借款情事，而於辦理祭祀公業不動產處分事宜時，甲○○欲伊辦理二份印鑑證明，竟將其中一份用以辦理預告登記用以借貸金額，對此甲○○亦未將何以須辦理預告登記之意旨加以告知等語，對此被告甲○○於偵查中則辯稱：當初欲向張賴碧蓮借款時，伊及張三格均有向乙○○說明始末，且嗣後為擔保上開借款，將先將祭祀公業土地設定預告登記與賴慶修（張賴碧蓮指定之人）乙節，亦曾告知乙○○云云，且證人張三格於偵查中雖亦證稱：甲○○於八十八年四月間曾告知伊欲出賣上開祭祀公業土地，然因其上有三七五租賃契約，要先給付佃農之補償金後，方可將該土地登記過戶伊，當時係約定由伊先提供六百於萬元後，即將該土地預告登記與伊指定之人員，且當時伊曾將買賣事宜告知乙○○云云。惟查：Ａ、本件祭祀公業不動產處分事宜，乙○○並無必要向他人借貸乙節，告訴人乙○○於偵查中陳述：伊於八十八年間與佃農等人協議自八十八年二月五日起遲至八十九年二月五日止，如將祭祀公業之土地出售他人時，即須給付佃農等之補償金等語，並提出與其所述相符之彰化縣政府耕地租田委員會八十八年二月九日調處租佃爭議筆錄在卷可參，應可憑信。顯意指係以告訴人出賣土地為前提，方須給付佃農等之上開補償金，然依被告與張賴碧連所訂立之約定書，其訂立之時間為八十八年四月八日，斯時尚未逾告訴人與佃農間協議給付補償金之期間，且土地亦尚未出賣，根本無須支付佃農任何款項，根本無須向他人借款。Ｂ、被告於八十八年四月八日向張賴碧蓮借貸之際，張賴碧蓮等人並無意承購祭祀公業土地之事實，揆諸上開借貸約定書中第三條規定：「乙方（乙○○）應於本約定書簽定之日起算四個月內，將甲方（張賴碧連）出資之新台幣六百六十二萬元，連同酬佣金全部一次清償完畢」，及「乙方應支付甲方總計新台幣一百三十八萬元為酬勞金」等語，復參以張賴碧連所寄發台中五十支郵局存第一五八九號存證信函中，載有依上開借款約定書及嗣後訂立之協議書內容，足證寄件人（指張賴碧連）並無購買前揭土地，自無給付買賣價金之必要等字樣，而乙○○與被告張三格間係遲至九十年五月十一日方就買賣前揭土地之路權等相關問題簽立協議書等情，益徵訴外人張賴碧蓮等人出借上述款項之際，並無意願購買上開土地之事實，應堪認定。是被告前於偵查中辯稱：張三格等人有意承買上揭土地，故先出資給付佃農補償金云云，及證人張三格前於偵查中證稱：於八十八年間已將買賣情節與乙○○協商討論等情，均與事實不符，不足採信。Ｃ、乙○○與被告張三格等人就前揭土地買賣價金、路權等相關問題，於九十年五月十一日由乙○○委人擬立上開協議書，嗣因見上開土地已移轉登記在訴外人賴慶修名下，惟尚未收受分毫之買賣價金，是以於九十年六月二十六日寄發存證信函向賴慶修催討上開買賣價金等情，業據告訴人於偵查中指訴綦詳，並提出與其所述相符之前揭協議書及第二九一七號存證信函在卷可佐，應可憑信。然觀之上述之協議書及存證信函內容，對前開借貸款項如何償還或是否用以抵沖買賣價金乙節，對之均未加以規範詳實，衡情六百餘萬元之借貸金額非同兒戲，如確係告訴人授權被告為之，何以由告訴人一方擬定或寄發之上開文件，對此均隻字未提，顯不合常情。Ｄ、告訴人前在八十八年度重訴字第一二九號之民事訴訟程序中，就原告主張之訴訟標的為認諾之事實，是否足以論推告訴人應允被告向訴外人張賴碧連借款乙節，告訴人於偵查中對此陳稱：因祭祀公業土地先前出租予佃農耕作，有耕地三七五減租條例之適用，且佃農復不配合拆除地上物，又有路權之爭執，方經由被告建議需藉由司法判決強制將祭祀公業土地先行移轉與第三人（即訴外人賴慶修），以利嗣後出賣上開祭祀公業土地，及解散祭祀公業事宜之進行等語，核與被告於偵查中此部份之供述情節大致相符，是上開民事訴訟之進行，為被告為達成本件委任任務之策略運用，告訴人亦知悉轉售上開祭祀公業土地必面臨上述之困難阻礙，為求早日解散祭祀公業，方應允被告建議在上民事判決中認諾原告（即賴慶修）之訴訟標的主張。然此部份與告訴人就被告向訴外人張賴碧蓮借款一事尚屬無涉原審竟因上開民事判決之進行結果，遽認告訴人就上開借款一事知情，恐有違誤。Ｅ、告訴人於九十年五月十一日與被告及張三格所訂立之協議書第七項：甲方（即乙○○）對第一條之土地有絕對出售權，丙方（即張三格）願配合一切買賣作業，絕不刁難，但丙方所支付之金額，於土地買賣時，有優先取回權。其中所謂「丙方所支付之金額，於土地買賣時，有優先取回權」乙節，觀之上開協議書第四項：「甲、乙因無法按照土地登記機關之規定進行移轉，經甲、乙、丙三方磋商後，同意經法院判決確定移轉在賴慶修名義下。」第五項：「第四條所需費用已由丙方支付。將來取回路權費用丙方預先支付，但需經甲、乙、丙三方之同意，之前此後丙方所支付之金額數目均以收據為憑。」，有卷附協議書影本一份在卷可稽。此部份顯意指張三格所預行支付上開民事訴訟之裁判費等費用，及將來取回路權之費用，將來於土地出賣時，可主張優先取回權（優先受償），均與被告向張賴碧蓮以祭祀公業土地辦理預告登記所借得之款項無涉，是此部份亦無從為有利被告之認定。Ｆ、被告於偵查中先係供稱：上開借貸金額係因部分佃農要求給付補償金，方向他人借貸而得云云，然經證人即上開土地之承租佃農張頭及張汝南於偵查中證稱：渠等均未向被告提前要求給付補償金等語明確在卷，被告嗣復更稱：佃農等並未要求提前給付補償金，而係因張三格等人有意承購土地，方先向其借貸上開款項用以給付佃農之補償金云云，前後供述不一，實有可疑。然告訴人斯時並無立即給付佃農補償金之必要，且張三格等人亦無承購上開土地之意願，業如前述，縱令被告借貸前揭款項之意旨確為先行給付佃農之補償金者，佃農張頭等全數補償金達九百十五萬九千六百五十元，有臺灣彰化地方法院九十年度重訴字第三三三號民事判決一份在卷可稽，足徵被告向張賴碧連等所借得六百六十二萬元，尚不足給付佃農之全數補償金，是被告前揭辯解亦不可採。故被告未經告訴人同意，竟以告訴人之名義向張賴碧蓮借款之事實，確屬無訛。而證人張三格與張賴碧連為夫妻關係，其於偵查中所為之證詞復有上開矛盾偏頗之處，是證人張三格之上開證詞據之尚不足為有利被告之認定，附此敘明。綜上析述，原審認定事實既有上述之違誤，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。
六、惟查，檢察官上開⒈⒉及⒊Ａ、Ｂ、Ｃ之上訴意旨，無非以起訴書之記載為憑，並未再提出另外之上訴理由，已難採取，而⒊Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，亦未提出補強證據以供調查，茲依修正後刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，且依同法第一百六十三條第二項規定，法院僅在為發現真實情況下，得依職權調查證據，是本件上訴理由，既屬陳詞，毫無任何證據可憑，本院亦認原判決之理由，有憑有據，洵堪採取，換言之，被告此部分犯行，尚屬不能證明，檢察官之主張，無從採納，本應為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此與起訴經判決侵占罪部分，有方法結果之牽連關係，故不另為其無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安法 官 蔡 聰 明右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 郭 振 祥中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
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