臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十二年度上訴字第二一七九號
上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年九月八日第一審判決（民國九十二年度訴緝字第三二七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第一一三一二號，併辦案號：八十八年度偵字第一二八八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年捌月。
附表編號六、八所示支票背面偽造之「毅豐建設股份有限公司」印文共貳枚，均沒收。
事 實
一、乙○○為設於臺中縣豐原市○○○路○○○號林英梅（起訴書誤載為林梅英）所經營毅豐建設股份有限公司（以下簡稱毅豐公司）之業務員，負責銷售毅豐公司所興建坐落臺中縣豐原市○○路綠山巷一二二弄之豐原天母房屋之業務，並代收承購戶所繳納之房屋款，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於附表所示之時間、地點，收取承購戶易志銘（起訴書誤載為易志明）等人所繳納之房屋款，其中附表編號六、八所收取之支票，因支票正面載明受款人（即票據抬頭）為毅豐公司，乙○○無法提示，為求能順利取款，竟基於偽造私文書之概括犯意，持早在民國（下同）八十六年九月五日左右，因其他不法用途（即併辦部分，因屬另行起意與本案並無裁判上一罪關係，另由原審移送檢察官偵辦），利用位於臺中縣豐原市○○路廟東（當地有名市集）前不知情但已成年之刻印匠所偽造「毅豐建設股份有限公司」之印章一枚，分別於八十七年五月十一日、八十八年一月廿二日左右在臺中縣豐原市綠山巷一二二弄三十二號之一銷售接待中心內，各蓋用於附表編號六、八之支票背面，而偽造該公司之印文各一枚於其上，並依票據法規定表示對支票負擔保責任之意思，使該支票背書形成具有一定表徵意義之文書而予偽造，即連續持以行使，分別存入臺新銀行豐原分行、臺灣銀行豐原分行及臺灣土地銀行豐原分行帳戶內提示並兌領，足生損害於毅豐公司及臺新銀行豐原分行、臺灣土地銀行豐原分行、臺灣銀行豐原分行對票據管理之正確性。乙○○代收承購戶所繳納房屋款總計金額為新臺幣（下同）九百十五萬五千元（詳如附表所示），扣除其與毅豐公司所約定可獲得之代銷佣金三百十七萬八千八百元（總銷售金額七千零六十四萬元之百分之四點五）及代墊之修繕費用九十四萬八千五百三十七元外，尚有五百零二萬七千六百六十三元。乙○○明知此尚餘款項，並無自行留存之權利，竟變易其原來之持有意思，為自己不法所有之意思，連續將該款項予以侵占入己，供為己用，嗣因毅豐公司向前述承購戶催討，始查悉上情。
二、案經毅豐公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承右揭收取房屋款、偽造毅豐公司之印章並蓋用在支票背面持以提示領款及未將房屋款繳回而有侵占等事實不諱，惟辯稱：伊所收取之房屋款約有百分之七十作為客戶房屋的修繕支出，這些錢均應由公司負擔，伊沒有侵占那麼多云云。經查：
㈠被告如何侵占房屋款及偽造公司印章並蓋用在向客戶所收取之支票背面，並持以
提示兌領等各節，業據告訴人毅豐公司之代表人林英梅於檢察官偵訊時指訴明確，核與證人即毅豐公司之總經理陳定國、承購戶易金茂（易志銘之父）、范桂林
、吳慧明、徐麗安等人分別於偵查及原審中證述交付房屋款之情節相符，復參以被告於原審審理時亦不諱言所收取之房屋款均應先繳回毅豐公司，佣金及房屋維修費用應該另外向告訴人請款，不能預扣等語（見原審卷九十二年七月二日訊問筆錄），顯見被告之行為係將持有之款項易持有為有已符合侵占罪之構成要件無訛。
㈡惟據證人即毅豐公司之總經理陳定國於原審審理時證稱，廣告費及佣金等確實應
由毅豐公司支出等語（見原審卷九十二年七月二日訊問筆錄），且依被告與告訴人所簽訂之房屋銷售契約，被告僅居間、仲介房屋買賣，並無代為支應房屋修繕費用義務之性質而言，被告提出房屋修繕費用單據，辯稱部分未繳回之房屋款係其應得之佣金、代墊之修繕費用等語，即屬有據。茲有疑義者，乃被告所留存之款項，何者為其應得者，而在主觀上並無不法所有之意圖？又何者為其不該得者，而在主觀上有不法所有之意圖？關於：⑴依照被告與告訴人所簽訂之委託銷售業務合約書第四條第二款約定，被告之業務費用（即佣金）為底價總額（即總銷售款）百分之四點五，有上開合約書一份可資參照，而告訴人所主張被告之總銷售金額為七千零六十四萬元，復為被告所坦承在卷，是被告可得之佣金即為三百十七萬八千八百元（七千零六十四萬元乘以百分之四點五），此亦與告訴人具狀陳述之內容相符（見偵查卷第五十九頁）。⑵房屋修繕費用部分，被告雖辯稱，有高達其所收取房屋款百分之七十之譜云云，然被告自檢察官起訴至今已將近四年，其有關房屋修繕費用，除偵查中及本院所提出之水泥、清潔劑、海菜粉、漏水片、石粉等建材及通水管等工程收費單據、估價單合計九十四萬八千五百三十七元（見偵查卷第七十六頁至第八十九頁、本院卷第五三至六七頁），依其填單日期、品名、規格符合本案開支外，別無其他證據可資證明，依一般經驗法則，本案之房屋修繕費用既係代墊性質，則被告當能 如同前揭所蒐集之單據一般謹慎保存，不致散失，以供將來求償之用，然被告自起訴至今既僅能提出上開支出單據、估價單，顯見被告代墊之金額應僅有九十四萬八千五百三十七元始符常情。
㈢綜上，被告可留存者，亦即在法律之評價上不能認有不法意圖之金額為四百一十
二萬七千三百三十七元，至其餘留存之款項五百零二萬七千六百六十三元，則難認有何正當留存之理由。被告上開辯解，應係事後為脫免罪責臨訟編撰之詞，不足採信。此外，並有買賣契約書、支票、切結書、房屋價金收取情形明細表、客戶資料卡等件附卷可稽，本件事證明確，被告犯行堪認定。
二、被告原係毅豐公司之業務員，負責銷售毅豐公司所興建坐落臺中縣豐原市○○路綠山巷一二二弄之豐原天母房屋之業務，並代收承購戶所繳納之房屋款，係從事業務之人，竟將所收得之房屋款據為己有，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告先後多次侵占之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。另按支票背書，在票據法上係表示對支票負擔擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，亦非有價證券之一部，在支票背面偽造印文為背書，應成立偽造文書罪（最高法院五十九年臺上字第二五八八號、六十四年臺上字第一五九七號、七十年臺上二一六二號判例意旨參照）。本件被告附表編號六、八所示之支票背面各偽造「毅豐建設股份有限公司」之印文一枚，並持以行使，核其所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。另被告雖利用不知情但已成年之刻印匠偽造「毅豐建設股份有限公司」之印章一枚，雖有偽造印章及間接正犯問題，惟因屬另行起意之犯罪（已由原審移送檢察官偵辦），故不於此一併論列，附此說明。又被告偽造「毅豐建設股份有限公司」印文之行為係偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後二次偽造支票背書，分別持以行使，係以同一方法為之，時間相差非甚長，顯係基於概括犯意，反覆為之，亦為連續犯，以一罪論。被告所犯業務侵占及行使偽造私文書二罪間，有方法結果之牽連犯關係，應依刑法第五十五條規定從一重之業務侵占罪處斷。
三、原審為科刑之判決，固非無見，惟查㈠被告代告訴人支付之修繕費用，為九十四萬八千五百卅七元，原判決認僅為四十萬二千五百六十七元（即未及扣除被告於本院審理時提出之修絡費估價單憑據五十四萬六千三百七十元部分），尚有未洽。㈡被告偽造並行使之附表編號六、八所示之支票背書部分，其行為時間不同，已據被告於本院審理時陳明，原判決認係同時為之，為接續犯，亦有不當。被告上訴意旨，以其侵占之金額非鉅，並願與告訴人和解，請求給予宣告緩刑，雖無可取，但原判決既有上述可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告犯罪後坦承部分犯行，態度尚稱良好，頗有悔改之意，惟其犯行所生之損害非輕，且犯後雖積極表示願與告訴人和解，然至今仍未實際賠償告訴人之損害取得其諒解，及其犯罪之動機單純、手段平和等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。被告在附表編號六、八所示之支票背面偽之「毅豐建設股份有限公司」之印文各一枚（即共二枚），均係屬偽造之印文，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百十九條規定，宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告負責銷售毅豐公司所興建坐落臺中縣豐原市○○路綠山巷一二二弄之豐原天母房屋，並代收承購戶所繳納之房屋款，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於附表所示之時間、地點，代告訴收取承購戶易志銘等人所繳納之房屋款，總計九百十五萬五千元，除侵占右開五百零二萬七千六百六十三元外，另將其中四百一十二萬七千三百三十七元（即右開代銷佣金三百十七萬八千八百元，及代墊之修繕費用九十四萬八千五百三十七元），亦侵占入己。又為求能順利取款，竟基於偽造文書之犯意，持早在八十六年九月五日左右所偽造「毅豐建設股份有限公司」之印章一枚，除前開已認定於附表編號六、八所收取之支票背面蓋用，偽造該公司之印文二枚外，另於編號七之支票背面蓋用相同印章而偽造該公司之印文一枚。因認被告除前開事實欄之犯行外，另涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占及第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書等罪嫌云云。惟按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例參照）。經查：㈠有關被告另侵占之此部分房屋款部分，係包括應扣除之右開被告受託銷售所應得之佣金三百十七萬八千八百元，及應扣除告訴人應負擔而由被告先行代墊之房屋修繕費用九十四萬八千五百三十七元，業經本院審認明確，已如前述。換言之，上開佣金及房屋修繕費用係告訴人應給付被告之款項，被告雖未經會算即擅自留存，固然有違房屋委託銷售契約之約定，然被告主觀上既認為上開款項為其所應得，縱未得告訴人之同意即加以挪用，仍難認其有何不法之意圖，尚不能律以侵占罪責。㈡公訴人所認被告亦在附表編號七之支票背面蓋用偽造之「毅豐建設股份有限公司」印章部分，經細查該支票之正反兩面並未發現有此偽造印文，此有該支票附卷可稽（見偵查卷第四十二頁），足見公訴人認被告有此部分犯行而予起訴亦屬誤會。綜核上情，公訴人所為上開起訴均屬無據，尚難認被告有其所指訴之此部分犯行，此外復查無任何積極證據足資證明被告有上述行為，自屬不能證明被告此部分犯罪，本應諭知無罪之判決，然公訴意旨認此部分與前開科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
五、公訴人移送併辦部分（八十八年度偵字第一二八八七號）業經原審認與本案無連續犯裁上一罪關係，不能併予審理，退回原審檢察官另行辦理，亦併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 方 艤 駐法 官 陳 登 源右正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 明 冬中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────┬────────────┬──────┐│編號│承 購 戶│收 款 時 間 │收 款 地 點 │所 收 金 額 ││ │ │ │ │（新臺幣） │├──┼────┼──────┼────────────┼──────┤│ 一 │易 志 銘│八十六年十二│臺中縣豐原市綠山巷一二二│五十萬元 ││ │ │月間某日 │弄三十二號之一（銷售接待│ ││ │ │ │中心） │ │├──┼────┼──────┼────────────┼──────┤│ 二 │范 桂 林│八十七年一月│臺中縣豐原市綠山巷一二二│十萬元 ││ │ │二十一日 │弄三十二號之一（銷售接待│ ││ │ │ │中心） │ │├──┼────┼──────┼────────────┼──────┤│ 三 │范 桂 林│八十七年二月│臺中縣豐原市綠山巷一二二│十萬元 ││ │ │四日 │弄三十二號之一（銷售接待│ ││ │ │ │中心） │ │├──┼────┼──────┼────────────┼──────┤│ 四 │吳 慧 明│八十七年七月│臺中縣豐原市火車站前之華│四百六十萬元││ │ │十日 │僑銀行 │ │├──┼────┼──────┼────────────┼──────┤│ 五 │吳 慧 明│八十七年十月│臺中市○○路福上巷二三九│二十二萬元 ││ │ │一日 │巷吳慧明租住處 │ │├──┼────┼──────┼────────────┼──────┤│ 六 │徐 麗 安│八十七年五月│臺中縣豐原市綠山巷一二二│一百五十萬元││ │ │十一日 │弄三十二號之一（銷售接待│支票（付款人││ │ │ │中心） │臺灣土地銀行││ │ │ │ │豐原分行，面││ │ │ │ │額一百五十萬││ │ │ │ │元，票號三一││ │ │ │ │五七三二） │├──┼────┼──────┼────────────┼──────┤│ 七 │徐 麗 安│八十七年五月│臺中縣豐原市綠山巷一二二│一百五十萬元││ │ │十一日 │弄三十二號之一（銷售接待│支票（付款人││ │ │ │中心） │臺灣銀行豐原││ │ │ │ │分行，面額一││ │ │ │ │百五十萬元，││ │ │ │ │票號一五０二││ │ │ │ │三六） │├──┼────┼──────┼────────────┼──────┤│ 八 │徐 麗 安│八十八年一月│臺中縣豐原市綠山巷一二二│六十三萬五千││ │ │二十二日 │弄三十二號之一（銷售接待│元支票（臺灣││ │ │ │中心） │土地銀行豐原││ │ │ │ │分行，面額六││ │ │ │ │十三萬五千元││ │ │ │ │，票號三一六││ │ │ │ │二四九） │└──┴────┴──────┴────────────┴──────┘
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