臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第二二六一號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 龔維智上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 洪松林上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 楊玉珍右上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一三八一號中華民國九十二年九月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第三四五七號、九十一年度偵字第一三一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、丙○○、丁○○背信部分均撤銷。
甲○○、丙○○、丁○○均無罪。
理 由
一、本件公訴人公訴意旨略以：上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○係甲○○建築師事務所負責人，受臺中市立至善國民中學（以下簡稱至善國中）委託規劃設計臺中市文中三七球場（為至善國中受託代管）夜間照明設備工程（以下簡稱文中三七球場照明工程），為受至善國中委託為他人處理事務之人。緣上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○係專營球場照明設備之設計及施作，上訴人即被告（以下簡稱被告）丁○○為臺中市慢速壘球委員會（下稱慢壘會）總幹事，丁○○於民國（下同）八十五年間結識被告丙○○；黃金德則為被告丙○○友人，當時擔任桃園縣議員，又為丙○○之債權人，有豐富之投標經驗。被告丙○○由被告丁○○處得知文中三七球場可以向教育部體育司申請補助款項興建夜間照明設備，並萌意著手籌備本工程。為爭取教育部補助經費，並順利得標，被告丙○○、丁○○共同基於意圖為被告丙○○不法利益之意圖，先由被告丁○○以臺中市慢速壘球委員會申請文中三七球場興建夜間照明設備為名，向教育部申請補助款。因被告丁○○未曾處理過球場照明工程及申請補助款手續，乃經被告丙○○規劃並提供照明設備之規格、數量及金額等資料交予被告丁○○，使被告丁○○有所依據，方能順利向教育部體育司申請獲得補助。經被告丁○○以被告丙○○所提供之資料透過臺中市政府教育局體健課、當時之臺灣省教育廳轉向教育部體育司申請後，獲新臺幣（下同）一千萬元之經費補助。被告丙○○從被告丁○○處獲悉補助經費核撥一千萬元後，隨即進行工程規劃設計。惟因被告丙○○無建築師資格，無法直接承攬規劃設計工作，乃透過黃金德之弟黃金寬輾轉介紹認識被告甲○○建築師，並於徵詢被告甲○○同意掛名為設計監造人後，再由被告丁○○推薦被告甲○○與至善國中於八十六年三月十九日簽約承攬設計、監造工作。被告甲○○為他人處理事務之人，竟與被告丙○○共同基於為丙○○不法利益之意圖，而為前揭工程之承攬設計、監造工作。而被告甲○○當時方取得建築師開業證書並開始執業未久，無規劃設計球場照明工程之經驗及能力。被告甲○○雖名義上取得文中三七球場照明工程規劃設計監造資格，但實際上卻是由被告丙○○依其生產銷售之 FRANKLIN 廠牌照明器材存貨之規格、數量、金額等設計工程內容，並編製成工程預算書，才交由被告甲○○背書簽章，再交由被告丙○○遞送至善國中做為訂定底價之依據及採為公開招標之文件，而為違背其任務之行為。被告丙○○為排除其他廠商參與競標，利用慢壘會可能在八十六年七月間舉辦比賽活動之機會，透過被告丁○○向至善國中要求訂定工期為六十日曆天。至善國中承辦人朱慶璋依被告丁○○要求，在文中三七球場照明工程投標補充說明中，訂定投標廠商須在公告日起十五天內提出燈泡、投射燈組、安定器等工程項目之進口樣品供審查，及廠商決標後完工期限為六十日曆天等時間之限制，並送由被告甲○○簽審後，成為正式招標文件，使被告丙○○達成綁標目的，而為違背其任務之行為。被告丙○○因無廠商資格無法參與投標，並恐初次參與公開投標之廠商未達三家致流標，乃向不知有前開綁標情事之黃金德借用普田企業有限公司（代表人黃金德，以下簡稱普田公司）、億普企業有限公司（代表人為黃金德之弟黃金倉之配偶廖明秀，以下簡稱億普公司）、比特利企業有限公司（代表人彭秀琴，以下簡稱比特利公司）、德松水電工程行（負責人許炳松，以下簡稱德松水電行）等四家廠商牌照，而黃金德為期被告丙○○能標得該一工程，藉被告丙○○因施作該工程所收取之款項，供清償前所積欠之債務，乃答應被告丙○○之所請，並由其弟黃金寬負責指示或央請前開四家廠商之相關人員予以配合，而將前揭四家廠商牌照出借與被告丙○○，以供被告丙○○持以參與公開投標。普田公司、億普公司、德松水電行等三家廠商之押標金九十八萬五千元（臺灣銀行中壢分行 BE0000000 號支票）、九十萬元（臺灣銀行中壢分行 BE0000000 號支票）、一百零五萬元（第一銀行西壢分行 AA0000000 號支票）均係由普田公司出資；而比特利公司押標金九十五萬九千元（臺灣區中小企業銀行中壢分行DA0000000 號支票）亦係由普田公司負責人黃金德出資購買。被告丙○○乃以前揭牌照參與投標文中三七球場照明工程，復於投標時，以前揭四家公司名義，備妥各公司形式上參與投標、比價所須之文件（如公司執照、會員證、繳稅證明等資料），並於以上開四家廠商名義分別所作之標單、比價單等文書上，填寫依被告丙○○個人之意所決定之高、低不同底價，而參與投標前揭工程，以此虛應比價之方式，意圖標取該項工程，使至善國中承辦採購案不知情之公務員，將各該投標金額登載於相關發包作業之「比價記錄」及「合約書」等招標與開標文件，致使至善國中辦理前揭工程之公開招標、比價作業之真正目的無法達成；而被告丙○○即因此而標得前揭工程，獲取施作工程領取工程款之不法利益。八十六年五月三十日工程開標前，不知上情之台保機電有限公司（以下簡稱台保公司）經理黃邦男於開標現場抗議前述工期等有綁標之情，惟在被告丁○○、甲○○分別表示「工程完工不要耽誤到慢壘會於七月底舉辦大型比賽」、「工期六十天，係為配合慢壘委員會於七月底舉辦大型活動，需要使用本場地而訂定，且查詢所有供貨廠商皆能如期交貨」等說明後，前揭工程招標案仍繼續開標，並由被告丙○○用比特利公司名義以九百四十四萬元得標承包。前揭工程大部分實際係由被告丙○○以其在臺灣庫存之照明器材等產品施做完成。而依文中三七球場照明工程投標補充說明及合約規定，工程應於八十六年八月十一日完成，惟因六十日曆天之工期係為綁標而設定，事實上無法於該不合理期限內完工，被告丙○○實際施做時間共花費一百一十日曆天，至八十六年十月十五日完工，八十六年十一月十五日始通過驗收，並於事後領得扣除遲延完工違約金四十九萬零八百八十元後之淨額八百九十四萬九千一百二十元工程款之利益。完工後之工程款八百九十四萬九千一百二十元，則用於償付被告丙○○積欠黃金德之債務，而分別匯入普田公司（四百九十萬二千五百四十八元）及黃金德銀行帳戶（四百零四萬六千五百七十二元）內。而被告丙○○施工期間，被告甲○○既未經常至現場履行監造義務，亦未依工程規劃設計監造委託契約書之規定，提出載明遲延完工理由等工程日報表監造資料予至善國中，任由被告丙○○延誤工程進度，遲延五十日曆天方始完工，而為違背其任務之行為，致生損害於至善國中之利益，因認被告甲○○、丙○○、丁○○均涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌等情。
二、訊之被告甲○○雖坦承有承攬規劃前揭文中三七球場照明工程之設計與監造工作，並由被告丙○○提供照明器材之規格、數量、金額等設計工程內容，並編製成工程預算書，方交由被告甲○○背書簽章，再遞送至善國中做為訂定底價之依據及採為公開招標之文件等之情事；被告丙○○雖坦承有向黃金德借用前揭普田公司等四家廠商牌照，並用以投標前揭工程，且提供照明器材之規格、數量、金額等設計工程內容，並編製成工程預算書，交由被告甲○○背書簽章後，再遞送至善國中做為訂定底價之依據及採為公開招標之文件，且於投標後，以比特利公司名義得標施作該項工程，而該項工程嗣並未依約於六十日曆天完工，共使用一百一十日曆天方完成計遲誤五十日等事實；被告丁○○則固坦承為臺中市慢速壘球委員會總幹事，並告知丙○○前揭夜間照明設備工程，及以丙○○規劃並提供之照明設備規格、數量及金額等資料透過臺中市政府教育局體健課、當時之臺灣省教育廳轉向教育部體育司申請後，獲一千萬元之經費補助，再由其推薦甲○○與至善國中於八十六年三月十九日簽約承攬設計、監造工作等事實。惟均堅決否認有背信之犯行，被告甲○○辯稱：其於本件有依據建築師法規定交由專業技師審查，且其只有訂規格，並無限定特定的廠牌，其亦有實際監工，投標須知並不用建築師審核，一千萬的工程審核時程十四天是合理的。至工期六十天之問題，係開標時廠商提出後，總幹事說為配合大型活動，其於主辦人員陳述後，校長要其表示意見，其尊重他們發言，方為相同之意見陳述，其並無違背任務之行為。且在六十天完工期限快到時，其有問承包廠商，說是發電機問題，其有向至善國中回報，並非不理不睬而蓄意袒護。規劃設計契約書雖然有規定其要提送工程日報表，但是其是監造單位，不是施工單位，所以工程報告表並非其要提供。最後其提出日期預算表給學校根據給廠商罰金，其只能根據違約部分為處罰，並非任由延誤工程進度。其與至善國中簽約，主要是設計規劃發包施工監督完工驗收，且本件設計費只有百分之一，一千萬工程設計費只有十萬元，其不可能派駐地監工在那裡，否則薪水都給他就好，其有告訴至善國中，若工地有需要，其可以到場，廠商沒有回報問題，學校也沒有要其到校看，只有驗收時其有到現場看，並無包庇之事。其與至善國中簽約，作球場照明設計監造工作，其也提供工程預算書，依據合約其也協助學校辦理工程發包等事宜，這些其也達成，其之所以沒有常到工地，是因經濟問題。至於當初要求招標時就要提出樣品審查，係因本件工程都是設備採購，投標若得標提不出這些東西，萬一提供設備不符合其規範，就無法從其他廠商拿到這些設備。型錄是書面圖片，審查是要確認廠商可以從原廠取得符合規範之物品，而非拼裝的東西，原廠本身就會有樣品，向原廠拿就會給，這樣對廠商不會造成困擾。因為其等要得到最確切的實體東西來證明，工程主辦機關不希望執行時有太多疑問，其等希望得到確實有這能力承辦這工程等語；被告丙○○辯稱：其本人是從事這行業的專業人士，不管是設計師或使用者，都要向其索取資料作為參考，因其有這樣的專業經驗，並可提供完整的資料，使他們有所依據，但這並不代表其有綁標之嫌。當時，設計師有詳細向其詢問，故其有將所有資料完整的提供，設計師也採取其全部的資料作為設計的標準，規格的部分其一字沒提，其是以專業的知識告訴設計師，符合投標資格的人有千百家之多，ＡＭＳＩ是美國國家標準，符合這標準的有ＧＥ、飛利浦等四家。至於時間部分，其也不需要綁標，其僅提供公開之數據出來，且只是一個標準而已，提供資料的人參與投標是相當正常的事，本件僅係其作為一個商人，所正常從事之一個商業行為，其沒有能力去叫招標的單位要如何送樣品、如何的天數要完工。得標後其也有在現場監工，且其亦因工期逾期而受罰五十萬元，事後球場使用迄今已是第五年，一切正常，規格沒有瑕疵，沒有利益輸送、貪污等問題，其並無違法。其沒有受至善國中委託，何來背信？其沒有不法牟利，所施工之東西規格無誤，用到現在七年也沒事，為何設計師沒得到掌聲，施工人得不到掌聲？其從頭到尾沒有與至善國中有往來，亦沒有提供資料給至善國中，只提供給設計師，且僅是規格資料，其借牌當時並無違法，且其提供給甲○○之資料、規格，符合的廠牌非常多，其不可能左右學校設定六十天期限。其提供的資料是給建築師招標規格，沒有什麼不實的地方，是大家公開看的。丁○○會與其認識是因為其承攬臺中棒球場燈光照明改善工程，這工程是人家不能做，丁○○就到棒球場說他們也想做壘球場照明，並告知有預算，其基於一番好意告訴他，那時政府鼓勵國民從事運動，公佈一個法令說，國家出資，興建設備，委由人民團體管理使用，可是丁○○顯然不知道，其告訴他有這法令，若是其圍標的事情，就依照圍標來判，不要以偽造文書來判等語；被告丁○○辯稱：其因慢速壘球之球隊很多，希望爭取經費能在晚上使用球場，其與被告丙○○等人並不熟識，至善國中朱主任說學校並無興建夜間球場的經驗，要其如果有熟識的人可以找來與他談談，後來被告甲○○來球場找其，其就將被告甲○○帶到國中，交給朱主任，告訴朱主任有意思瞭解照明設備之事，之後，其就先回球場，建築師人選其並無裁量權，其亦未幫被告丙○○得標，工程補充說明書其並不知情，也不是其送到學校，當時辦理夜間照明設備的工程如何辦理其不知道。簽約事後，主任要其依照其擬好的書面抄一遍。工期的問題，其也是外行，六十天也不是其要求的，開標後其方知學校有為了六十天的工期開了座談會，其也沒有出席。其僅係使用單位，從來沒有圖利任何人，市政府有公文給至善國中，也有給其公文，其是使用單位，到了要完工驗收的時候，朱主任拿學校的十行紙，說照裡面的內容寫壹張交給他，就是介紹函，因為是其找甲○○去的，其就照那個寫，日期是驗收的日期。其不是公務員，也非專業，亦無行政裁量權，設計工期其沒有理由跟學校講，要設計的時候，朱主任有問我，往後幾月有無活動，其大約說了一下，沒有說工期六十天，這完全與其無關等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知被告無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項、及同法第三百零一條第一項分別定有明文。經查：本件公訴人認被告甲○○、丙○○、丁○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，其前提在於被告甲○○有與至善國中簽訂「文中三七慢速壘球場夜間照明設備工程規劃設計監造委託契約書」，故認被告甲○○為受至善國中委託為他人處理事務之人，負責為前揭工程之承攬設計、監造工作，惟按「背信罪之主體限於為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，原與該條犯罪之要件不符。上訴人向被告定製證章，限時完成，銀貨兩交，自屬民法上之承攬契約。被告於訂約後為上訴人製作證章，仍屬於自己之工作行為，並非為他人處理事務，縱其工作瑕疵由於故意或過失所致，上訴人除得依法請求修補或解除契約或請求減少報酬，並得請求損害賠償外，要不能繩以刑法上之背信罪。」、「被告與自訴人於訂立承攬契約後，為自訴人拆除舊屋建築新屋，仍屬於自己之工作行為，並非為他人處理事務，殊與背信罪之構成要件不符。如其拆除之舊料應屬自訴人所有，而被告有竊取或侵占行為，亦應分別情形依各該罪名論處，要難以背信罪相繩。」、「被告與上訴人訂約代織布疋，自屬民法上之承攬契約，乃是自己之工作行為，並非為他人處理事務，與背信罪之要件並不相合，自不構成背信罪。」、「建造鐵架屋頂工程僅為民事承攬契約，而非處理委任事務，被告縱未繼續施工，要屬契約履行問題，與背信罪之構成要件不合，難以刑責相繩。」（最高法院二十九年度上字第六七四號判例、五十年度臺上字第一五八號判例、五十五年度臺上字第一四七三號判決、七十三年度年度臺上字第二五三七號判決參照），因此，如被告係承攬契約之承攬人，其依據該承攬契約之內容工作，即非為他人處理事務甚明。又依民法第四百九十條第一項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，而按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第五百二十九條定有明文，準此可知，委任具有綜括法律所定其他契約類型（如僱傭、承攬、出版等）以外之其餘勞務契約之地位，如本件可認定係屬承攬關係，自無適用委任之餘地。故本件首應審究者，為被告甲○○與至善國中所簽訂之工程規劃設計監造委託契約書，其性質為委任或承攬？查本件契約內容，依該契約書第一條規定，被告甲○○應依至善國中核定之總工程費範圍內（包括施工費、材料費、線路補助費、供給材料運什費及工程管理費等）完成履行勘測建築基地、建築、結構、電氣等系統之設計圖說及其施工預算書、施工規範、有關工程施工之諮詢及設計圖說之補充與解釋、協助至善國中辦理有關工程發包簽約等手續、監督承包廠商及其他設備廠商依照設計詳圖施工，在施工期間應派技術人員常駐工地監造、查核並督導承包廠商及其他設備廠商提供有關建築材料之規格、品質及證明文件、依照至善國中規定日期提出工程申報表中途查驗結果報告及完工驗收結算報告、甲○○應隨時配合至善國中為辦理本工程進行所需之必要協助，提供服務至本工程全部驗收合格為止，並負責簽證施工之材料規格品質與設計圖說符合之規定、除申請建造執照所需圖說外，甲○○應無償供應至善國中藍圖十份、工程涉及其他專業技術部分，應由專業技師負責簽證（見偵字第三四五七號卷第九五頁背面至第九六頁），顯見被告甲○○必須負責完成一定之工作（設計及監造工作）後，始得向至善國中請求給付報酬，而屬勞務給付之契約，再觀諸最高法院六十九年度臺上字第二二三Ｏ號民事判決意旨：「上訴人委託被上訴人為工程之規劃及設計，核係承攬性質」，公訴意旨亦認本件被告甲○○係向至善國中承攬設計、監造工作（見起訴書第二頁第十一行、第十三行、第十四行），顯見被告甲○○係承攬前開工作之承攬人，其於簽訂契約後之編製工程預算書、提出工程投標補充說明等事宜，均屬於自己之工作行為，並非為他人處理事務，自非為他人處理事務之人，要不能繩以刑法上之背信罪。從而，被告甲○○如不能成立背信罪，則被告丙○○、丁○○既未與至善國中簽約，尤無成立背信罪之餘地。
四、其次，本件係被告丙○○規劃並提供以其前所經營之公司已進口庫存之貨品為標準之照明設備規格、數量及金額等資料交予丁○○，讓被告丁○○有所依據，向教育部體育司申請獲得補助。而設計工作部分，乃透過出借普田公司等四家廠商牌照予丙○○之黃金德之弟黃金寬介紹認識被告甲○○，並於徵詢甲○○同意掛名為設計監造人後，再由被告丁○○推薦甲○○與至善國中簽約承攬設計、監造工作，且被告甲○○之前從未曾與至善國中之任何人員接洽，僅由被告丁○○初次帶同前往至善國中時，即當場完成該簽約手續。而該工程設計、規劃實際上是由被告丙○○設計工程詳細內容，並編製成工程預算書，才交由被告甲○○背書簽章，再遞送至善國中做為訂定底價之依據及採為公開招標之文件，被告甲○○並未為任何之增刪與更動。又本件係被告丁○○以慢壘會可能在八十六年七月間舉辦比賽活動為由，向至善國中要求訂定工期為六十日曆天；至善國中承辦人朱慶璋與吳玲兒遂依被告丁○○要求及建築師甲○○之建議，在文中三七球場照明工程投標補充說明中，訂定投標廠商須在公告日起十五天內提出燈泡、投射燈組、安定器等工程項目之進口樣品供審查及廠商決標後完工期限為六十日曆天等時間之限制，並送由被告甲○○簽審後，成為正式招標文件。又本件工程公告招標後，被告丙○○向被告黃金德商借普田公司等四家廠商牌照，由比特利公司得標承包文中三七球場照明工程，實際上係由丙○○施作，並大部分以其在臺灣庫存之照明器材等產品施做完成，而被告丙○○施做文中三七球場照明工程期間，被告甲○○未至現場監造，至善國中因工程延遲完工，於八十六年九月十五日要求被告甲○○提供工程日報表查明原因，被告甲○○至八十六年十月十五日工程完工後，始交出工期計算表一張，且未追究或說明工程延遲完工之情形及理由等情，固據被告丁○○、甲○○、丙○○於偵、審中分別陳述明確，核與證人朱慶璋於八十九年八月四日、八十九年九月十四日在調查站詢問及九十一年十二月十二日原審法院審理時分別供述（見他字第二八七六號卷第一一三頁至第一二Ｏ頁、偵字第三四五七號卷第四二頁至第四六頁、原審卷一第一二三頁至第一三二頁）、證人吳玲兒於九十二年二月二十日原審法院審理時證述（見原審卷一第二四六頁至第二四九頁）、證人彭秀琴於八十九年七月七日、八十九年九月七日在調查站詢問及九十年四月十八日檢察官訊問及九十一年十二月十二日原審法院審理時供述（見他字第二八七六號卷第七二頁至第七七頁、偵字第三四五七號卷第五二頁至第五三頁、第二五四頁至第二五五頁、原審卷一第一三二頁至第一三三頁）之情節相符，並有文中三七慢速壘球場夜間照明設備工程規劃設計監造委託契約書、文中三七慢速壘球場夜間照明設備規範書圖預算書、文中三七慢速壘球場夜間照明設備工程（投標補充說明）、本件工程開標紀錄各一件、文中三七慢速壘球場照明器材樣品審核單五件、慢速壘球場照明工程工期計算表、該工程完工驗收之夜間照明設備憑證（含進口報單證明、出廠證明）等資料附卷可參。惟此應審究者，係上開過程，是否即構成公訴人所稱之違背其任務之行為？①被告甲○○編製之工程預算書，是否如公訴人所稱之由被告丙○○依其生產銷售
之FRANKLIN廠牌照明器材存貨之規格、數量、金額等為設計工程之內容？依卷附「文中三七慢速壘球場照明器材及按裝施工預算書」、「文中三七慢速壘球場照明系統設備採購規格」之內容，本件工程主要分燈泡、投射燈組、安定器、燈柱內配線組、燈柱（含基礎）、滲水性快乾合成土、發電機、燈具組裝、燈桿吊裝、調光、控制盤、基礎安裝、電源電纜工料等十三類，其中所規定之規格，除發電機有指定須採用大同、東元、中興或Wilson或同等品外，其餘設備均未指定特定廠牌，而就燈泡、投射燈組、安定器三項，雖有指定必須進口貨，但亦無指定特定品牌（見偵字第三四五七號卷第一Ｏ四頁至第一Ｏ六頁），而證人戊○○於八十九年七月二十四日在調查站詢問時亦供稱：「（請問你在此預算書上簽蓋電機技師認證章之經過詳情如何？）此份預算書是當時（八十六年間）甲○○建築師拿來給我幫忙看看其中有關球場內燈光照度是否符合夜間照明使用之需要，經我檢視其燈光數量、位置及照度分布均無問題，且燈具、安定器等產品規格正常，應有三家以上供貨廠商無虞後，我才在此預算書內蓋章簽認。（前述預算書何人編製，有何家廠商銷售產品符合該預算書所列之規格？）此預算書是何人編製我不清楚，但是是甲○○拿給我簽證的。我目前想出來符合前述規格之產品有飛利浦、歐斯朗、Thron等廠牌，另東元公司所屬安柏電機公司代理產品（名稱一時想不起來）也符合前述規格。」等語（見他字第二八七六號卷第一Ｏ一頁背面至第一０二頁），於本院九十三年四月二十一日審理時證稱：「（偵卷一○四到一○六頁採購規格一到八是否有現貨，市場都可以買到？）一○四頁第一項燈泡，臺灣沒有作，是進口的，所以這個是進口貨，上面是一千五百瓦，通用品，是到處都有。第二項是投射燈組進口貨，公家機關發包時都希望符合國際規範。第三項安定器也是進口品，球場專用，有很多如飛利浦，他符合三種規範，臺灣產品無法符合Ｕ‧Ｌ這三種規範。第四項燈柱裡面的配線，是ＵＬ標準，但是臺灣可以組立，不需要進口。第五項燈柱有兩種情況，一種是進口，一種是臺灣做的，機場、高速公路是前者，一般公家機構事後者，本地就可以採購。其他發電機是臺灣的，組裝也是臺灣的。」等語（見本院卷第一二八頁），證人陳樞詳於原審法院九十一年十月三日審理時，亦證稱：「（進口的產品是否都是外國生產好，進口至國內？而是否有外國的生產的廠商自行將他們在外國生產的貨品進口至臺灣，由其直接銷售？）有。例如飛利浦、奇異、歐士朗、ＥＹＥ等。」等語（見原審卷一第七六頁），顯見符合上開預算書規格者，並不限於某特定品牌，故公訴人以被告丙○○於調查站詢問時，自承於得標後，係以其所生產銷售之FRANKLIN 廠牌照明器材存貨組裝於前開工程等語（見他字第二八七六號卷第一二八頁至第第一六六頁），即謂被告甲○○所編製成之工程預算書，係依被告丙○○所生產銷售之FRANKLIN廠牌照明器材存貨之規格、數量、金額等加以設計而成，尚嫌無據。
②至善國中在文中三七球場照明工程投標補充說明中，訂定投標廠商須在公告日起
十五天內提出燈泡、投射燈組、安定器等工程項目之進口樣品供審查，及廠商決標後完工期限為六十日曆天等時間之限制，並成為正式招標文件，是否使被告丙○○達成綁標目的？查證人黃邦男固於八十九年四月二十六日調查站詢問時，雖指稱前開夜間照明設備工程，因為限定廠商應在十四天內自國外進口樣品及原廠型錄並取得原廠零件五年供應證明書，而燈泡、投射燈組、安定器之進口供貨時間即須六十天左右，再加上組安裝須十五天以上工期，總計完工期限須七十五天以上，但該工程卻規定完工期限為六十天，顯然不合理，而有綁標嫌疑等語，惟其指稱「燈柱規定亦須進口貨，因公告至送審期間太短，同樣無法自國外進口商取得原廠公證結構計算書」部分，因前開採購規格中，並未限制燈柱部分必須採用進口貨，故證人黃邦男此部分之指訴，已有誤會（見他字第二八七六號卷第一九頁至二一頁），且其於九十年五月二日檢察官訊問時，亦供稱：「（如果純粹施工六十天工期夠不夠？）單純施工是足夠，我有實際施工的經驗，僑光商專的運動場以及台中港的港區照明我都有做過。」等語（見偵字第三四五七號卷第二六四頁背面），證人戊○○於本院九十三年四月二十一日審理時證稱：「（這些東西臺灣有無現貨？）若是臺灣的，市場都可以採購到，時間約兩個月，五、六十天。（是否臺灣隨時可以買到？）只有進口品要進口，其他臺灣可以買到。因為牽涉到數量。（依照上面的數量，是否可以隨時買得到？）不是馬上。進口品含報關大約六十天。（一到四項的樣品幾天內可以準備好？）十天左右可以提供出來。樣品數量只有一個，隨時可以提供。（本件工程從得標採購到施工、完成，要多久？）規格上面沒有說燈桿是進口品，那是本地的話大概五、六十天。（調查局你說要九十天才可已完工？）若燈桿是進口品，要九十天。本地的是六十天左右。（規格上的東西，不管是進口、臺灣製，市面上是否都有？）都有。」等語（見本院卷第一二八頁至第一三一頁），故證人戊○○於八十九年七月二十四日調查站詢問時，因誤認本件工程預算書中所列之燈柱亦須以空運方式進口，遂稱本件工程自備料、施工到完工總共需花費九十天等語（見他字第二八七六號卷第一０二頁至第一０三頁），並不可採。又證人陳樞詳於九十一年十月三日原審法院審理時亦證稱：「（在至善國中文中三七球場照明工程投標補充說明書中，訂定投標廠商須在公告日起十五天內提出燈泡、投射燈組、安定器等工程項目之進口樣品供審查及廠商決標後完工期限為六十日曆天等時間之限制，所應提供審查之相關物品及資料可否於十五日內備齊，理由何在？）一般如果說，是較大眾化的規格品的話，應該是沒有問題，連實物都可以拿的到。因為大眾化的規格品，一般的廠商都可以拿得到。（前述之完工期限六十日曆天是否可如期完工，理由何在？）我們是材料供應，單純對於材料供應，時間上是沒有問題，施工上，我就不知道，因為我們不是施工的廠商。（上開你所指稱的材料樣品取得之時間是否會因為材料屬於原裝進口而有所不同？）進口的話，以我們的經驗，如果是大眾化的規格品，國內及國外都有存貨。（請證人就偵卷七十、七十一頁相關器材明細、樣品審核單上品名回答是否可在十五天內提供？）裡面列載都是一般規格化的貨品，並無特別限制品牌，我認為應該沒有問題。七十頁上所列載的物品大都會有存貨，照我的經驗用空運過來大概二個星期到二十天左右。取得沒有問題。因為上面所指的只是一個標準。這些功能一般廠商大都能夠供應。（請證人就空運所需時間加以說明，偵卷七十頁的燈具，照明器材業者是否都有存貨，全省類似證人這般的廠商大概有多少？）是我根據一般進口器材的一般經驗所得的時間，七十頁的物品國內及國外都可能有存貨，廠商整個有多少我就不得而知。（你是進口商，還是經銷商？）我們有進口，也有再銷售。銷售，是賣給承包的廠商。（七十頁的物品，國內是否都會有存貨？）應該是存貨量的問題，廠商多寡我不清楚。」等語（見原審卷一第七三頁至第七六頁），顯見至善國中在投標補充說明中對投標廠商所設定之條件，尚非不可能完成。又臺灣省電機技師公會八十九年十一月六日台灣省電技琛字第八九一一二一七號函，雖說明該工程由訂貨至測試完工約須九十九個工作天（即燈柱進口由下訂單至交貨約需九十日、現場按裝七日內可完工、測試約需二日），但其同時敘明如燈具、燈柱國內有存貨不必向國外採購時，視交貨期可縮短工作天（見偵字第三四五七號卷第六二頁），且該公會並於九十三年七月二十日以臺灣省電技楨字第九三Ｏ七一ＯＯ號函稱，如燈柱非進口貨而由國內製造時，在設計定案且鋼材供料無虞之情形下，依國內一般作業流程約三十天工作天可完成燈柱製造（見本院卷第一七五頁），此時，依上開函文所示，發電機為國內製，從下訂單到交貨約需七十日，燈泡、投射燈組、安定器為進口貨時，由下訂單至交貨約需六十日，加計現場按裝七日內可完工、測試約需二日，即使被告丙○○有燈具方面之存貨可節省此部分交貨之日期，但因為需要等待發電機之交貨，任何廠商（含被告丙○○）均需要七十九個工作天始能完成，因此，至善國中限定得標廠商應於六十個日曆天內完工，固嫌嚴苛，但尚不足以此即謂此等限制係為被告丙○○綁標！況且，本件被告丙○○於標得前開工程後，向至善國中所申報之完工日期為八十六年十月十五日，實際上共花費一百一十日曆天，已逾期五十天始施做完成，而遭至善國中罰款四十九萬零八百八十元，實際上僅領得八百九十四萬九千一百二十元，此有營繕工程驗收紀錄、營繕工程結算驗收證明書、支出傳票等在卷可稽（見偵字第三四五七號卷第一二Ｏ頁至第一二三頁、第一二五頁、第一二六頁），益見本件工程並無綁標情形，否則，其他廠商於估算工程時，如會考慮到工期無法依限完工將遭罰款而無利潤可得，而不願參與投標，何以被告丙○○會不能預見上情而參與投標，且果因逾期遭罰款近五十萬元？再查行政院八十二年七月二十二日臺八十二年字第二六ＯＯ一號函訂之「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」第三點全文為：「工程招標應在主辦工程機關門首公告五日以上，並在當地報紙廣告二日以上，自發圖之日起迄開標之日期，除緊急工程外，一般工程不得少於十四日，第六點規定之工程不得少於二十八日，國際性之招標不得少於二十八日，國際性之招標不得少於四十日。並於公告日通知相關同業公會。」，並非規範公立學校辦理營繕工程招標，要求投標廠商於開標前十五日內送審樣品之相關規定，本案如係主辦工程機關招標文件之規定，應屬工程契約範疇，其訂定合理與否，主辦機關可參酌該工程之需求與特性，有內政部九十三年六月七日內授營工程字第Z000000000號函一件在卷可稽，故至善國中於本件球場照明工程之招標，雖設有上開限定廠商應在十四天內自國外進口樣品及原廠型錄並取得原廠零件五年供應證明書之限制，亦無違反上開注意事項之可言。
③被告甲○○在被告丙○○施工期間，既未經常至現場履行監造義務，亦未依工程
規劃設計監造委託契約書之規定，提出載明遲延完工理由等工程日報表監造資料予至善國中，任由被告丙○○延誤工程進度，遲延五十日曆天方始完工，是否為違背其任務之行為，致生損害於至善國中之利益？查被告甲○○與至善國中所簽訂之工程規劃設計監造委託契約書，雖有規定被告甲○○應監督承包廠商及其他設備廠商依照設計詳圖施工，在施工期間應派技術人員常駐工地監造、查核並督導承包廠商及其他設備廠商提供有關建築材料之規格、品質及證明文件等工作，惟依前開臺灣省電機技師公會八十九年十一月六日台灣省電技琛字第八九一一二一七號函所示，本件工程現場按裝七日內可完工、測試約需二日，其餘時間均為訂貨等待交貨期間，故在常達數十日至近百日之待料期間，被告甲○○本即無須至現場監造，蓋既無按裝又何從監造！且本件工程遲延五十日完工，至善國中反得對承包廠商即被告丙○○罰款四十九萬零八百八十元，該等款項收入並繳入臺中市市庫中，自殊難想像至善國中有何利益受損害？（按有可能受害者，應為慢壘會，因本件工程遲延無法如期使用辦理球賽，但此又與本案被告被訴之犯行部分無關，本院無從加以審酌）而且，被告甲○○於本件工程驗收（初驗）時，尚且要求承辦廠商就投射燈組部分，應附燈桿支撐之荷重強度證明，就燈柱部分，要求廠商提出基礎混凝土強度試驗報告，有前開營繕工程驗收紀錄可稽，若謂被告甲○○有意包庇圖利被告丙○○，何以在初驗時，額外要求廠商必須提出原本
在設備採購規格並未要求之前開資料？故本院認被告甲○○所為，尚不構成公訴人所謂之違背任務行為。
五、綜合上述，本院認被告甲○○係承攬前開工作之承攬人，其於簽訂契約後之編製工程預算書、提出工程投標補充說明等事宜，均屬於自己之工作行為，並非為他人處理事務，自非為他人處理事務之人，要不能繩以刑法上之背信罪。從而，被告甲○○如不能成立背信罪，則被告丙○○、丁○○既未與至善國中簽約，尤無成立背信罪之餘地。且本件工程預算書，亦無依照被告丙○○所生產銷售之FRANKLIN 廠牌照明器材存貨之規格、數量、金額等為設計工程之情事，至善國中在本件工程投標補充說明中，訂定投標廠商須在公告日起十五天內提出燈泡、投射燈組、安定器等工程項目之進口樣品供審查，及廠商決標後完工期限為六十日曆天等時間之限制，尚無從證明係為使被告丙○○達成綁標之目的。且本件工程遲延完工之結果，對於至善國中復無任何損害可言，此均與刑法背信罪之犯罪構成要件不合，無從為被告甲○○、丙○○、丁○○有罪之認定。
六、公訴意旨另以：被告丙○○於至善國中所辦理之前開文中三七球場照明工程招標時，明知自己無廠商資格無法參與投標，乃向黃金德借用普田公司、億普公司、比特利公司、德松水電行等四家廠商牌照，作為圍標該項工程之用。而普田公司、億普公司、德松水電行等三家廠商之押標金九十八萬五千元（臺灣銀行中壢分行 BE0000000 號支票）、九十萬元（臺灣銀行中壢分行 BE0000000 號支票）、一百零五萬元（第一銀行西壢分行 AA0000000 號支票）均係由普田公司出資；而比特利公司押標金九十五萬九千元（臺灣企銀中壢分行 DA0000000 號支票）亦係由普田公司負責人黃金德出資購買。丙○○並以前揭四家公司名義，備妥各公司形式上參與投標、比價所須之文件（如公司執照、會員證、繳稅證明等資料），並於渠等從事於業務時所作之標單、比價單等文書，填寫不實之較高價標單做為陪標廠商，而以較低價之標單做為得標廠商等投標資料投標前揭工程，以此不實文書，虛應比價之方式，圍標獨占，行使業務不實登載之標單、比價單等文書，使至善國中承辦採購案不知情之公務員，將渠不實之投標金額登載於職務上所掌管之「比價記錄」及「合約書」等公文書，足生損害於至善國中辦理前揭工程之公開招標、比價作業之正確性，而丙○○即因此而標得前揭工程，獲取施作工程領取工程款之不法利益。因認被告丙○○另涉與黃金德共犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書、同法第二百十四條之使公務員登載不實等罪嫌云云。訊據被告丙○○雖坦承有向被告黃金德借用上開普田公司等四張牌照，並用以投標前揭工程，且於各該公司之標單、比價單等文書，填寫較高價於做為陪標廠商之標單，而填寫較低價於做為得標廠商之標單上，參與投標前揭工程等之事實；然堅決否認有此部分行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實等之犯行。辯稱：其借牌投標是為了符合政府規定，但是沒有圍標之意圖等語。而公訴意旨認被告丙○○涉有此部分犯嫌係以：本件工程之設計、規劃實際上是由被告丙○○設計工程內容，並編製成工程預算書，才交由被告甲○○背書簽章，再送予至善國中做為訂定底價之依據及採為公開招標之文件等情，皆據被告甲○○、丙○○供承在卷；且經清查押標金資料，普田公司、億普公司、德松水電行等三家廠商之押標金九十八萬五千元（臺灣銀行中壢分行 BE0000000號支票）、九十萬元（臺灣銀行中壢分行 E0000000 號支票）、一百零五萬元（第一銀行西壢分行 AA0000000 號支票）均係由普田公司出資；而比特利公司押標金九十五萬九千元（臺灣企銀中壢分行 DA0000000 號支票）則是由普田公司負責人黃金德出資購買，而普田公司、億普公司、比特利公司、德松水電行等四家廠商牌照均是由黃金德出借予丙○○，用來投標文中三七球場照明工程。完工後之工程款八百九十四萬九千一百二十元則用於償付丙○○積欠黃金德之債務，而分別匯入普田公司及黃金德銀行帳戶內等情，業據被告黃金德、丙○○陳述明確，核與證人彭秀琴所述相符；並有黃金德所有之工程投保資料、普田公司資料表七頁、比特利公司資料表八頁、億普公司資料表八頁、文中三七球場夜間照明設備工程合約書正本一份、文中三七球場夜間照明設備工程億普公司、比特利公司、德松水電行等四家廠商投標文中三七球場照明設備工程規劃設計監造委託契約書、預算書、投標補充說明、座談會議紀錄、開標簽到單、標金及工程款等金融資料影本一份、文中三七球場夜間照明設備工程完工樣品審核單、結算驗收證明書、工期計算表等相關工程資料影本一份、普田公司、億普公司、比特利公司、德松水電行等四家廠商投標文中三七球場照明設備工程押標金及工程款等金融資料影本一份等物扣案可證等資為論據。惟按刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件；而此所謂之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言；即須文書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書者始屬之。又「某甲商得某乙之同意，用其名義夥向某地方法院民事執行處，標買查封債務人某某之土地，並將名章等件交某甲使用，迨公開投標日期，甲即以乙名義投標，蓋用乙名章得標，某甲之此種行為，不成立刑法第二百十四條之犯罪」，最高法院九十年度台上字第五○七二號判決、六十四年七月一日六十四年度第三次刑事庭會議決議、五十三年十一月三十日刑庭庭推總會決議可資參照。經查，本件被告丙○○係在徵得被告黃金德之同意下，向黃金德借用普田公司等四家廠商之牌照，供投標上開文中三七球場照明工程；且於各該廠商之標單、比價單上分別所填載之不同底價，均係本於前開借用時，經黃金德概括授權之範圍，此業據同案被告黃金德與證人彭秀琴於原審法院審理時分別供述與證陳在卷。其本於自己為求標得該項工程之整體規劃，而擬具不同之底價，並據以填載；衡諸投標者就標單上關於底價之記載本即有自由決定之權，自無所謂真實與否之問題，是就前開標單、比價單上底價之記載縱屬附隨被告丙○○主要所從事之工程業務而為，且登載後並據以提出行使，然其在自身獲授權之範圍內所填載之事項，顯與刑法第二百十五條業務上文書登載不實之犯罪構成要件有間；且參諸前開最高法院之決議，其所為自亦不成立同法第二百十四條使公務員登載不實之犯罪甚明。此外復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有何使公務員登載不實及行使業務上不實登載文書之犯行，不能證明被告丙○○此等部分之犯罪，自應為無罪之判決。（至被告丙○○借用上開普田公司等四家廠商名義以參與投標之行為，雖該當於九十一年二月六日新修正公布之政府採購法第八十七條第五項前段規範之構成要件，然按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第二條定有明文。本條關於罪刑法定原則之規定，係為防止國家刑罰權之任意發動及擅斷，確保人民之基本人權，援引拉丁法諺「無法律，無犯罪」、「無法律，無刑罰」之精神而揭示，因此對於犯罪之成立要件及其法律效果，均須明確訂定於法律上，凡行為當時之法律無明文者，任何行為均不構成犯罪，對該行為人不得科處刑罰，罪刑法定原則之主要內涵，即為刑法不溯既往之原則。查八十七年五月二十七日制訂公布，八十八年五月二十七日施行之政府採購法第八十七條第四項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，嗣於九十一年一月十六日經立法院三讀通過於政府採購法第八十七條第五項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，並於九十一年二月六日公布，九十一年二月八日施行。依據政府採購法第八十七條第四項之規定，本罪之犯罪構成要件為：①行為人須有影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖，②行為人須以契約、協議或其他方式之合意為手段，③須達成使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，換言之，行為人須有影響決標價格或獲取不當利益之主觀意圖，客觀上須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立本罪，若僅係以單純借用他人名義或證件投標之行為，出借名義或證件之廠商，本身並無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，更無參與投標或競價之意思，自無產生不為投標或不為價格競爭決意之可能，顯與政府採購法第八十七條第四項之法律構成要件不相符合，該等行為，應係屬新修正之政府採購法第八十七條第五項所欲規範之範疇；再觀諸政府採購法原立法第一百零一條第一款規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，其行為亦僅規定機關應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，並無立即科予刑罰之內容，亦足徵修正前之政府採購法第八十七條第四項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為。而政府採購法第八十七條第五項關於借牌投標之處罰規定，既係於九十一年二月六日始公布施行，000年0月0日生效，本諸刑罰不溯既往之原則，對於法律生效前之行為，即屬不罰之行為。本件被告丙○○向同案被告黃金德借用普田公司等四家廠商之牌照參與投標，相關投標資料既均由丙○○請人分別填妥後分別投遞至至善國中；開標日亦由丙○○偕同代表該四家廠商之人員分別攜帶投標所需資料、各公司大小印章出席開標會議並簽名，開標結果係由比特利公司以九百四十四萬元得標，但實際上係丙○○承做。而其分別借用普田公司等四家廠商牌照參與投標之行為，係為使其獲取承作本件工程之商機，並無影響決標價格或獲取不當利益之主觀意圖甚明，自與政府採購法第八十七條第四項之使廠商「不為投標」或「不為價格之競爭」之要件不相符合；本件又查無任何積極證據，足以證明被告丙○○於本件投標前，與該等具有投標資格之廠商事先以契約、協議或其他方式之合意進行圍標，而有不為投標或不為價格競爭之行為，是被告丙○○借用上開其他廠商名義以參與投標之行為，亦應僅係符合新修正之政府採購法第八十七條第五項前段之規範，被告丙○○與黃金德等之行為既均與政府採購法第八十七條第四項之規定不相符合，即無圍標罪之成立餘地，惟因新修正之政府採購法第八十七條第五項前段之規定，係於被告丙○○本件行為後始公布施行，本諸刑法不溯既往原則，尚難以該條項之規定相繩，附此說明）。
七、綜上所述，本案被告甲○○、丙○○、丁○○之犯罪既均屬不能證明，依據上開說明，自應為其等無罪之諭知。原審未為詳查，遽就背信部分對被告三人為有罪之判決，尚有未合。是本案被告甲○○等三人上訴否認犯罪，且指摘原審判決對其論罪科刑不當，其等之上訴為有理由，自應由本院將原審該有罪部分之判決撤銷，改判被告等無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 許 秀 芬法 官 林 宜 民右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 振 海中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
Ｉ