臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第五九五號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林豐順右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣台中地方法院九十年度訴字第一九五號中華民國九十一年七月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第七四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十二年間擔任台中市政府工務局建管課建造執照承辦人，為依據法令從事於公務之人員。緣有案外人楊得根、陳錦松（均由檢察官另案起訴）所經營之德昌建設事業機構於七十九年間陸續購得台中市○區○○○○段二七一之八、二七二、二七六之十四、二七一之三七、二七二之四、二七三之一等地號土地，其中下橋子頭段二七一之八、二七二、二七六之十四等地號計九三五四平方公尺之土地，於八十一年初推出地下二層、地上十二層之「德昌中華」住、商大樓銷售，並另外成立「富寶建設股份有限公司」（下稱富寶建設公司），隨後即以富寶建設公司代表人簡俊彥之名義登記為起造人，而於八十一年七月三十日申請建築後，在八十一年九月十八日經台中市政府工務局以（八一）中工建建字第二三０四號核准建築。而另外相鄰之同地段二七一之三七、二七二之四、二七三之一等地號土地，因基地較小，原先計畫推出七樓之「德昌新世界」大樓出售，並委託案外人翁時霖（由檢察官另案起訴）建築師就上開建築基地進行規劃設計及監造，嗣因「德昌中華」住商大樓銷售甚佳，楊得根、陳錦松及該事業機構之規劃處處長廖水木（由檢察官另案起訴）等人乃變更計畫，以加高樓層增加戶數之方式，牟取更大之利潤。即若可利用該基地一邊鄰面寬二十五米之五權南路，則可依「建築技術規則」興建至十二層樓，另再依「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」之規定，再增建至十五層樓之高度，惟上開建築基地並無一邊全部毗臨五權南路，該基地與五權南路間尚有同地段第三六一之三八地號之水利地（面積０‧０四七六公頃）。因此楊得根、陳錦松等人乃於八十一年五月八日向台灣省台中農田水利會提出土地之交換申請，即以同地段第二七二之四地號相等面積整界交換土地所有權方式處理，經台中農田水利會管理組於八十一年五月十四日至現場會勘後，同意辦理水利地報廢，並經該會第三屆第六次會員代表大會提案審議通過，水利局則於八十一年十一月三日以八一水政字第五一二五九號函同意辦理土地交換。在申請土地交換期間，德昌事業機構之董事長楊得根、總經理陳錦松、規劃處長廖水木、規劃課長楊智強與建築師翁時霖等人，便進行重新規劃，為求商業上最大之利益，獲致可興建最多之戶數，而共同討論規劃出符合建蔽率但形狀不同之Ａ、Ｂ兩棟建築物，該兩棟建築物同為地下二層、地上十五層共三四六戶之ＲＣ集合式住宅，Ａ、Ｂ兩棟並共用地下室，建築物高度為四七‧六米，建築基地面積為四九五三平方公尺，建築體總面積為四二０六一‧０三平方公尺，基礎採筏式基礎，工程造價為新台幣（下同）三億二千六百八十一萬五千元。隨後同樣以富寶建設公司代表人簡俊彥之名義登記為起造人，於八十一年十二月十七日提出建造執照之申請。台中市政府工務局建管課建造執照承辦人即被告乙○○於受理上開「德昌新世界」大樓新建工程申請建造執照後，於審查地質鑽探報告書時，明知「建築技術規則」建築構造篇第六十五條之規定為：「地基鑽探孔應均勻分佈於基地內，每六百平方公尺鑽一孔，但每一基地至少二孔。如果基地面積大於五千平方公尺時，當地主管機關得視實際情形規定孔數。鑽孔深度如用版基時，應為建築物最大基礎版寬之兩倍以上或建築物寬度之一‧五至二倍；如為樁基或墩基時至少應達預計樁長加三公尺。各鑽孔中至少應有一孔之鑽探深度為前項鑽孔深度之一‧五至二倍」，此案「德昌新世界」基地面積為四九五三平方公尺，最大板基寬度為七一‧六三公尺，依規定必須鑽九孔，各鑽孔中至少應有一孔之鑽探深度為七一‧六三Ｘ一‧五或二倍，即一０七公尺以上之深度，雖地質鑽探之實質內容係由建築設計人監督進行，並對報告內容負責，但承辦人仍須審查該報告書之孔數及深度是否形式上符合規定，如有不符，仍應予以駁回，詎被告乙○○明知「德昌新世界」大樓申請案所附之鑽探試驗報告書內容僅鑽二孔且深度僅鑽至七米深，明顯與規定不符，應退件令申請人補足，卻不此之圖，為圖利德昌事業機構楊得根等人，仍予以簽准核發建造執照，而於八十二年一月十六日以（八一）中工建建字第一０七號核准建築。又「德昌新世界」新建大樓工程，於八十二年十月二十九日放樣勘驗時，現場施工進度實際已達地上一樓，依建築法之規定，承辦人須至現場勘驗，惟被告乙○○至現場勘驗後，明知該工程已先行施工至一樓，依規定應對業者先行動工之行為加以行政處分罰鍰二七０００元，竟圖利業者，未依規定處罰。核被告所為，顯涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，有最高法院三十年上字第八一六號判例意旨可悉。且認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明時，均須達於一般之人不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，此亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨，可資參酌。
三、公訴意旨認為被告乙○○涉有前開圖利罪嫌，無非基於下列事證：㈠「德昌新世界」大樓新建工程申請建造執照時，所檢送如卷附之「鑽探試驗報告書」，只鑽探二孔，且深度僅七公尺，與當時「建築技術規則」建築構造篇第六十五條之規定不符；㈡依中晟鑽探顧問事業有限公司（下稱中晟鑽探公司）負責人詹昭惠，及建築師蕭淵暉之證詞，顯示被告於八十四年間，受理台中巿安和國中活動中心新建工程申請建造執照時，曾因地基鑽探孔數不足，退件要求補正再鑽探八孔，憑此足認被告於審核建造執照時，對地基鑽探報告，如發現鑽探孔數明顯與規定不符時，仍有退件命申請人補足之義務；㈢而被告明知「德昌新世界」大樓申請案所附之鑽探試驗報告書內容與規定不符，卻未退件令申請人補足，仍予以簽准核發建造執照，而於八十二年一月十六日以（八一）中工建建字第一０七號核准建築，圖利德昌事業機構楊得根等人；㈣由向台中市政府工務局調取之「德昌新世界」大樓建築案卷宗，可知該工程申報於八十二年十月二十九日放樣勘驗時，現場施工進度實際已達地上一樓，被告至現場勘驗後，未依規定對業者先行動工之行為加以行政處罰，被告言其未親往勘驗，僅審核現場照片之辯解，在該案卷宗內則未發現業者所提出供放樣勘驗之照片，其前於「德昌中華」大樓案放樣勘驗時，因興建進度與申報不符，而處行政罰鍰，此案卻未予處罰，顯有圖利之罪嫌。
四、惟查訊據被告乙○○堅決否認有何公訴人所指圖利之犯行，辯稱：㈠依建築法第
三十一、三十二、三十四條，及各主管建築機關之「建造、雜項執照（變更登記）審查表」所定，可知被告並無就地質鑽探報告之內容負有實質審查之義務，而應由建築師負責審查，當初被告乃僅就業者有無檢附地質鑽探報告加以審查而已，未核其報告之內容合法與否；㈡八十四年間台中巿安和國中活動中心新建工程申請建造執照乙案，並非被告要求業者應補足鑽探孔數；㈢依建築法第五十六條第一項及第五十八條，建築主管機關是否派員至施工現場勘驗，委由主管機關視具體情形定之，並非強制規定，臺灣省建築管理規則第二十八雖規定建築工程必須放樣勘驗（即建築物放樣後，挖掘基礎土方前），但因實務作業上人力不足及為便民之考量，當時台中市政府乃有請業者檢送照片以代實地勘驗之慣例，被告因而在「德昌新世界」大樓新建工程之放樣勘驗，未親至現場為之；公訴人以該建築案卷內缺乏供放樣勘驗之照片為由，即論被告圖利之犯嫌，容有率斷等語。
五、經查：㈠按「建築技術規則」建築構造編第六十四、六十五條之規定，業經內政部於九
十年九月二十五日以（九０）台內營字第九０八五四九四號令修正發佈，依修正前「建築技術規則」建築構造編第六十四條明定：「五層以上建築物或供公眾使用建築物，均須由登記有案之鑽探業，應用地基探鑽方法調查，依鑽探結果設計基礎，建築設計人應監督鑽探工作之進行，並審查報告內容。四層以下非供公眾使用建築物，得依當地或鄰近曾經實用之調查資料設計基礎，惟施工開挖後，如支承力不足原設計假定時，應即變更設計。缺少調查資料時，得以載重試驗及手鑽桿探查，求算其容許支承力。」；同編第六十五條並規定：「地基鑽探孔應均勻分佈於基地內，每六百平方公尺鑽一孔，但每一基地至少二孔。如果基地面積大於五千平方公尺時，當地主管機關得視實際情形規定孔數。鑽孔深度如用版基時，應為建築物最大基礎版寬之兩倍以上，或建築物寬度之一‧五至二倍；如為樁基或墩基時，至少應達預計樁長加三公尺。各鑽孔中至少應有一孔之鑽探深度為前項鑽孔深度之一‧五至二倍。」；另臺灣省建築管理規則第十一條亦明文規定，申請建造執照者，若為建築技術規則建築構造編第六十四條規定之建築物或經主管建築機關認有必要者，應檢附地質鑽探報告書，本件「德昌新世界」大樓新建工程，基地面積為四千九百五十三平方公尺，地下二層、地上十五層共三百四十六戶之集合式住宅，依前開修正前建築規則所定：於申請核發建造執照時，自應附鑽探報告書，且至少須鑽九孔，各鑽孔中至少應有一孔之鑽探深度為七一．六三公尺Ｘ一．五至二倍，即一０七公尺以上之高度，惟中晟鑽探公司所製作之「台○○○區○○○○段二七一－
三七、二七二－四、二七三－一、三六一－八地號鑽探試驗報告書」，其地基僅鑽探二孔，深度亦只七公尺，其鑽探孔數及深度與前揭修正前建築技術規則建築構造編第六十五條之規定明顯不符。
㈡然被告就鑽探試驗報告之內容並無實實審查之權責：按本件德昌新世界大樓新
建工程，固由被告負責審查，並簽請准予核發建造執照，此為被告乙○○所是認，並建造執照申請書影本、建造執照審查表影本各一份附卷可稽，惟建築法第三十四條明文規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之」，足見主管機關對於是否核發建造執照時，其應審查之「工程圖樣」、「說明書」，與須由建築師或專業技師簽證負責之項目，二者並不同。觀之修正前建築技術規則第六十六條又明定：「鑽探工作須取得未被攪亂土質樣本，記載各層土壤之標準擊數（N)值及土壤分類與地下水位，並推算其無側限壓力及支承力。鑽探記錄及土壤分析結果，按鑽探深度，繪製柱狀圖、分析圖，並編成鑽探報告」，再對照同規則第六十四條第一項之規定：「五層以上建築物或供公眾使用建築物，均須由登記有案之鑽探業，應用地基探鑽方法方法調查，依鑽探結果設計基礎，建築設計人應監督鑽探工作之進行，並審查報報告內容」，由該建築規則之前後文義可知：鑽探業者提出之「鑽探報告」內容及實際監督是由建築設計人負其責。
㈢再依本院向台中市政府查詢有關①台中市政府是否有委託台灣省建築師公會台
中辦事處審核建造執照作業要點第三、四、五類？有關地質鑽探報告實質審查由何人負責？亦據台中市政府九十二年九月四日以中工建字第０９２００１２９４９號函覆稱：其委託台灣省建築師公會審核建造執照作業要點委託書，當時審核建造執照審查表第三、四、五類係由公會建築師實質審核，並檢附台中市政府委託建築師公會審核建造執照作業要點委託契約書、建造雜項執照審查影本各一份為憑（本院卷第七十六～八十一頁），其中建造雜項執照審查表「第五類專業簽證」，即為「是否具備設計建築師簽證負責項目表」，且地質鑽探（含監督鑽探工作之進行並審查報告內容）係屬建築物專業工程技師負責簽證之項目，亦有建造雜項執照審查表、建築物專業工程技師簽證負責表為憑（見本院卷第三十五頁～三十八頁），由此可知台中市政府就建造雜項執照（變更設計）第五類之專業簽證類，係委由建築師公會負責審質審核至為明顯。
㈣而本院就「內政部六十二年十二月十一日台內營字第五五五四一號函頒核發建
築執照簡化辦法表十四建照執照審查表中，結構審查第二點六樓以上有無附地質鑽探報告書，於前開辦法有效實施期間內，所謂之地質鑽探報告，包括地質之孔數、深度是否屬於該簡化辦法第五條所謂之技術性事項，而須委由省市建築師公會具有建築師資格者參加辦理並負其責」？再向內政部營建署函詢結果，亦據內政部營建署九十二年六月二十七日以營署建管字第０９２００３３９３３號函明確答覆本院：「有關建造雜項執照（變更設計）設計建築師簽證負責項目表第十三發建築執照簡化辦法』表十四建照執照審查表中結構審查第二點及八十七年七項規定，建築物結構部分係屬設計建築師簽證項目，是有關八十一年間地質鑽探報告書內容是否符合建築技術規則建築構造編規定，應屬設計建築師簽證負責項目」（見本院卷第六十四～六十五頁），從而有關「鑽探報告」之實質內容如何，既須由設計建築師簽證以負其責，被告一再辯稱基於信賴專業簽證之原則，伊只負形式審查權，即審閱業者有無提出經專業建築師、土木工程師簽證之鑽探報告，就其審質內容不負審查之責，與法令、契約所定並無不合，公訴人徒以被告負責核發建造執照為由，即認其應併就鑽孔之孔數及深度，負實質審查之責，尚有誤會。是以，本案有關之「鑽探報告」縱有不符規定之處，但被告主觀上既認此非其審核之項目，業者復已提供專業簽證之鑽探報告，故予核准，無非基於其對權責劃分之認知，難認其係出於圖利之不法意圖。
㈤次查，公訴人固又援引安和國中活動中心之例，認被告於該例係以「地質鑽探
」不合規定為由，予以退件，與本案處理不同，以為被告涉嫌圖利之佐證。惟安和國中活動中心案是八十四年六月間向台中市政府提出建造執照，本案則於暉固於八十八年十月八日調查站時曾供稱：建築設計人應負監督工作之進行，並審查報告內容，而建管課承辦人也會審查鑽探報告之內容，惟建築設計人與建管課承辦人僅能就鑽探之孔數與深度進行審查，且當時台中市政府建管課建造執照之承辦人係「被告」云云；然其就鑽探報告之審查，認建管課與建築師負同一程度之審查義務，無非其個人意見之詞，與前開建築技術規則、內政部營建書及台中市政府委託建築師公會審核建造執照作業要點委託契約書第三條所定之契約文義，均無法吻合，自不足採為被告不利之憑證，況安和國中之審查人，依證人所提出之「台中市政府委託台灣省建築師公會台中市辦事處審核建造執照作業要點，委託審查項目依據建造執照審查表第三、四、五類別表」所載，其會審承辦人係「廖德術」，並非被告「乙○○」，此有該表附表足參（原審卷第一０五頁）；是該案既非被告所審核，就每位建管人員就其職權範圍內之事項，究應如何為之，更涉及每人對於權責分際、專業認知之不同，本件被告自始既以該鑽探報告，係屬建築師專業簽證之事項，而基於專業分工之認知，予以簽請核發建造執照，縱其所為，使楊得根等人因之取得建造執照，但被告主觀上既無圖利業者之不法意圖，自不能以其他承辦人於三年後曾有要求退件之例，即率爾認定被告係明知為違法而故為之，並進而推論被告有圖利業者之不法意圖。
㈥再查，關於八十二年間台中巿政府工務局建管課人員，對於業者申報放樣勘驗
，是否均有前往現場勘驗乙節，被告於八十八年十一月十六日調查站詢問時即稱：「印象中關於德昌新世界部分，業者係要求以現場照片審查」，於八十八年十一月月十六日偵查時亦稱：「德昌新世界」案，因業者怕被罰鍰，所以提供照片給伊看，伊沒有去現場」各等語，原審證人即台中市政府建設局副局長劉應榮、建管課課長彭進憲、技士鍾文煌等人於原審一致到庭結證：因忙碌之故，有部分會請業者送來現場照片來，沒有實際前往勘驗（見原審九十年七月二十五日審判筆錄）；另被告供稱台中巿政府工務局建管課於八十一年間合計共受理民眾申辦案件一萬八千二百七十八件，八十二年間則共受理一萬九千八百四十八件，而當時建管課僅有五名承辦人員，業務繁重等語，亦據其提出台中巿政府各課股八十一、八十二年公文處理績效統計表影本二紙為證，證人即：⒈德昌新世界Ａ棟工地主任陳奇伯於八十八年十月二十八日調查站詢問時，也供稱其印象中於各次勘驗時，巿府建管課方面並無人員到場；⒉另此件工程之承造人喬國營造股份有限公司之主任技師鄭慶祥於八十八年十一月一日檢察官訊問時，也表示已不記得勘驗時有無巿府工務局建管課人員會同；是被告依業務、行政效率之考量，縱未親往勘驗，而僅審核放樣勘驗之照片，並於審核完畢後，將照片發還業者，究為市府之慣例，雖難免有疏漏之失，但在無積極證據可證被告於「德昌新世界」放樣勘驗時，有親至現場查驗且明知進度超前，仍不予裁罰，而故意圖利德昌建設事業機構方面之楊得根、陳錦松、簡俊彥
、廖水木或翁時霖等人之前提下，即不能以該建築案卷內未發現供放樣勘驗之照片，率為被告有罪之推論。
六、綜合前述，公訴人指訴被告涉有前開圖利罪嫌，其舉證既有不足，自應為無罪之諭知，原審認定理由雖有差異，但結論並無不同，檢察官上訴意旨以被告經考試及格，不可能誤解建築法第三十四條規定，據為被告涉犯圖利罪之事證，核屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 謝 說 容右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日
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