臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第八三○號
上 訴 人即 被 告 地○○選任辯護人 蔡得謙律師
何立斌律師右上訴人因常業贓物案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二０六三號中華民國九十二年三月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第二四四二、二七二二、六０四八、一四七０三、一四九五一、一五七一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、地○○明知不詳姓名年籍之人所販售之自行車，係屬他人失竊之贓物，仍基於故買贓車為常業之犯意，自民國九十年十二月間起，在其所經營之臺中市○○路與樂業路口之花鳥跳蚤市場攤位上，以每輛腳踏車新臺幣（下同）六百至八百元不等之價格，向不詳姓名年籍之人買受如附表所示Ａ○○等三十八人所有之失竊自行車，欲以一千元至一千二百元不等之價格，在上址跳蚤市場之攤位上轉售，恃以維生。嗣於九十一年一月二十九日下午四時三十分許，何國賓、Ｂ○○（均經原審法院先行審結）將渠二人於同日下午四時許，在臺中市○○路與進化北路口北屯國小前，共同竊得之柯宇庭所有之腳踏車一輛，騎往上址欲變賣予地○○，而與地○○正在議價之際，為跟監員警當場查獲，地○○恐事跡敗露乃藉故離去，警方即依Ｂ○○之供述，將地○○存放贓車之貨櫃屋開啟，並扣得如附表所示之自行車三十八輛（均已經失主領回）。
二、案經臺中市警察局移送暨臺中市警察局第二分局、第三分局及臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告地○○矢口否認有何故買贓物，並以之為常業之犯行，辯稱伊於花鳥市場並未擁有貨櫃屋，本案自行車係警員栽贓誣陷伊，否則本件失車之被害人廣布各地，且均未報案，如何能循跡前赴警局認領失車，啟人疑竇；又本件扣案之自行車係台中市警察局少年警察隊違法搜索扣押所得，此等以非法程序所取得之證據應無證據能力，不得作為證據使用，認領過程亦多有可疑、粗糙之處，該批自行車是否即為各該被害人失竊之物，大有商榷餘地云云。惟查：
（一）本案自台中市○○路與樂業路口之花鳥跳蚤市場，被告地○○攤位後方之貨櫃屋內起出如附表所示之自行車，均係如附表所示之被害人Ａ○○等人於如附表所示之失竊時間、失竊地點所失竊等情，業據如附表所示之被害人Ａ○○等人於警詢中指述綦詳，並有贓物認領保管收據三十八紙附卷可憑。
（二）被告稱本案自行車係警員栽贓誣陷伊云云，然警員與被告無冤無仇，有何動機誣陷被告，承辦警員戌○○於本院亦證述並無栽贓情事，況由卷附自行車照片顯示，本案失竊自行車多尚嶄新堪用，警員如欲栽贓誣陷，除須先自行斥資購買多輛自行車外，並須設法尋得數十名案外人，再說服案外人冒刑責追究之危險領取之，如此大費周章僅為誣陷被告以贓物或竊取自行車罪責，此豈有可能，況警員搜索扣押之現場係公共市場，查獲自行車數量若干眾人可見，警員又豈敢任意栽贓誣搆，被告所辯實難以採信。
（三）再本件扣得之三十八輛自行車，係員警自臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第二四四二號偵查卷第三二頁所示現場照片之編號①、③之貨櫃屋內起出，有同案之被告Ｂ○○、何國賓二人在場見證，且經證人即當場查獲員警戌○○於原審法院審理時證述明確（至於編號④貨櫃查獲之自行車則為壬○○所有，並經壬○○領回，並非本案自行車），被告辯稱伊僅向案外人Ｌ○○借用編號①貨櫃放置自行車，伊於現場並未擁有貨櫃，是本案與伊無關，並請求調查編號③貨櫃係何人所有云云，經查本案現場共有四只貨櫃（詳偵字第二四四二號卷第三十二頁照片），其中編號①、②貨櫃為陳文安所有（由Ｌ○○管理），業據證人Ｌ○○於本院敍明，又壬○○於本院亦結證伊於現場有貨櫃，其所述與被告相符，則編號④貨櫃係壬○○所有，此應無疑義，至於編號③貨櫃，被告否認係其所有，辯稱該貨櫃主人很少到市場云云，然查被告早於九十一年一月三十一日即已委任律師，並於律師在場狀況下，於警訊供承「律師已到場」、「我經常在該處，只要是經常在市場出入之人，就會了解貨櫃為我所有」，有警訊筆錄可參（詳偵字第六０四八號卷第二十八頁反面），依該筆錄觀之，被告所謂在現場未擁有貨櫃云云即難置信，而被告雖亦向證人Ｌ○○借用貨櫃使用，然證人Ｌ○○於本院證述伊係將貨櫃借被告放置約十餘輛腳踏車，而被告於本院卻供述「我那大貨櫃還在，旁邊還有一個小貨櫃、．．．我大貨櫃有二千個皮包、六、七部機車、古董傢俱、腳踏車十來部等物」（本院卷第二十三頁），則被告所述其放置大量物品之貨櫃，顯並非向Ｌ○○借用之編號①貨櫃，依此推斷則編號③貨櫃屬被告使用應無疑義，而證人即市場管理員玄○○於本院固證述編號③貨櫃係一市場攤位租用人「阿斌」所有，並稱不知「阿斌」姓名及聯絡方法云云，然租用攤位未使用本名訂約已屬違常，縱以綽號租用攤位，市場管理人又豈可能不要求承租人留下地址、電話俾利日後聯絡收取租金，是玄○○所述編號③貨櫃係「阿斌」所有云云應難輕信，況所有人與使用人並非必然相同，此由被告借用Ｌ○○貨櫃使用已可得知，是縱認編號③貨櫃係「阿斌」或他人所有，亦非謂被告即絕不會使用該只貨櫃，經本院囑託訊問，證人何國賓亦證述見過被告使用編號③貨櫃，有訊問筆錄可參（詳本院卷第一０四頁），而玄○○於本院辯論期日證述在市場賣腳踏車只有一老婦人及被告，被告於本院亦供述附近只有伊與證人壬○○二攤，又壬○○之自行車又均已領回，此亦據壬○○於本院敍明（分別詳本院卷第一四五頁及四十六頁），則本案在編號①及③貨櫃查獲之失竊自行車係被告持有當無疑義。
（四）被告辯稱被害人等於失竊自行車後，均未報案，僅憑各該自行車上之擦痕、裝備等，即行認領，其招領過程有可議之處，且被害人亦不可能均係訂閱聯合報，豈會知道警局有自行車招領，是扣案之自行車並非贓車云云，然據移送單位台中市警察局函覆稱：本案扣得贓車後，復由報紙媒體揭露，被害人見報後，主動前往本局指認失物，經本局當場人、車拍照後製據領回等語，有該局九十一年十二月二十四日中市警少字第０九一號0000000號函及檢附之聯合報刊載本案資料影本乙份附原審卷足參，被害人Ａ○○等三十八人雖或未於失竊時立即向警方報案，然警員依警政系統亦非即無法事後查得何人失竊自行車，而被害人應無可能僅為區區價值數千元之自行車，即甘冒冒領贓車所需承擔之刑事責任領取之，況復查無證據足資證明被害人等均有不實具領之情形，被告徒以認領程序有可議之處，逕認遭被害人等領回之自行車並非其等失竊之贓車，實屬無據，亦無再訊問此等證人之必要。
（五）被告辯稱二只貨櫃體積無法放入三十八部腳踏車，是警員在現場查獲之腳踏車數量不實云云，惟被告擺攤買賣自行車，為節省空間，其自行車擺放方式原非必與通常習見之方式相同，證人Ｂ○○於本院證述伊在現場看到警員打開編號①貨櫃，看到有約二、三十輛自行車，自行車排列方法為下面排一排，上面再疊一排，另證人何國賓亦證述之前即看過二個貨櫃內擺自行車，自行車是交叉擺放，即一輛頭朝左，一輛頭朝右，兩個貨櫃都是這樣擺的，分別有訊問筆錄可參（本院卷第六三、一０四頁），如非親見，依常理二證人應不會臨庭憑空設想出如此自行車擺放方式，而二人所述自行車擺放方式雖不盡相同，然證人Ｂ○○所見者為九十一年一月二十九日警員打開貨櫃之情形，證人何國賓所見者為之前至該市場所見，既係不同日期，則自行車擺放方式稍有差異亦不違情理，惟已可據此認定被告確有其節省空間之自行車擺放方式，再者證人Ｌ○○於本院亦證述被告向伊借用貨櫃擺放近二十輛自行車（本院卷第九十一頁），則以被告使用二只貨櫃言（詳本院卷第三十頁反面答辯狀記載），其持有三十八輛自行車並無任何違背情理之處，被告稱願購買三十八輛自行車看可否放入二只貨櫃云云，無非欲於勘驗過程以正常習見方式擺放自行車，使本院誤認三十八輛自行車無法放入二只貨櫃內以狡卸罪責。
（六）按刑事訴訟法第一百三十一條第一項規定有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：㈠因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押者。㈡因追躡現行犯或逮捕脫逃人者。㈢有事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。關於上揭規定，有謂係屬於「對人之搜索」，換言之，係針對逮捕犯罪嫌疑人或被告時，出於急迫情形，非先予進行搜索程序，被告或犯罪嫌疑人恐有逸脫致無法緝捕到案之結果，為避免此種情況發生，修正後之刑事訴訟法乃准許相關司法人員於未取得法院核發搜索票前，得對住宅或其他處所進行搜索程序。另同條第二項亦規定：檢察官於偵查中有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索。關於本條第二項規定，有謂係「對物之搜索」，即針對「證據」如有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，相關司法人員於未取得法院核發搜索票前，得對證據可能存在之地點進行搜索。就本條第二項之規定以觀，偵查中關於情況是否急迫、證據是否確有遭偽造、變造、湮滅或隱匿之虞，其認定權限屬於檢察官，非法院，檢察官就司法警察人員所提供之訊息，本於其專業知識，就該犯罪證據是否於向法院聲請核發搜索票前有遭偽造、變造、湮滅或隱匿之危險，進行審度定奪，若認為確有其可能性，即所謂「相當理由」確實存在，則檢察官得自行或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索。惟為避免緊急搜索權發生浮濫行使，侵害人權之流弊，爰規定前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院，由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院，若法院認為「對人之搜索」符合該條第一項各款之規定，或「對物之搜索」確有相當理由存在，則對於該緊急搜索則准許核備，倘法院對該緊急搜索認為不符合該條第一項各款之規定，或者不符合第二項所謂具有相當理由情況，仍得不予准許該緊急搜索之行為，進而加以撤銷。另按搜索時，應具備有搜索之必要性及得實施搜索之相當理由；而所謂「必要性」，具體言之，係指非予搜索，顯難發現被告或犯罪嫌疑人身上藏有可為證據或得沒收之物；非對被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所進行搜索，顯難發現被告、犯罪嫌疑人或取得可為證明被告或犯罪嫌疑人犯罪之直接或間接證據或有關得沒收之物者，即為具有搜索之必要性。而具有「得實施搜索之相當理由」即謂依據具體個案案情之調查結果，已有足夠之客觀證據，足以證明被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄，存在於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，而為執行者取得相當可信性之情況保證者而言。本件搜索乃對於第三人之處所實施搜索，其僅需具有搜索之必要性及得實施搜索之相當可信性情況保證之具體理由，即得進行搜索行為；查依當時情況，員警追緝現行犯之同案被告何國賓、Ｂ○○二人至查獲現場，見渠二人正與被告地○○正就贓車在議價中，即現身出示證件將渠二人當場逮捕，惟在現場之被告地○○既在該處擺設攤位，為合法之正當生意，則見員警到場，竟係出示證件後，即逕離開現場，衡與常情有違；又員警在貨櫃屋之所有人不在現場（未有人承認係貨櫃屋之所有人）之情況下，因Ｂ○○之供詞，為發現被告、犯罪嫌疑人或可為證據或得沒收之應扣押物，而實施搜索，因認倘未即時實施搜索，而俟請得搜索票後，始行搜索，則該貨櫃屋所有人必有充裕時間將其內之贓車遷移他處，此外，命令提出、或徵求同意提出，亦無從達成與搜索目的具有相同之效果，是認其具有必要性；又根據現行犯Ｂ○○之供述，指現場之貨櫃屋係用以停放贓車之處所，員警據此有相當理由可信為被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物存在時，自當認其搜索亦具備實施搜索之相當理由。被告認本件搜索違法等語，尚無可採。
（七）被告辯稱Ｂ○○、何國賓二人證述不足採云云，然查Ｂ○○、何國賓為竊盜現行犯，刑責攸關，是二人就前曾否竊取自行車及是否曾將竊得之自行車賣予被告等情難免避卸，二人於歷次訊問就關於竊車部分確有甚多歧異供述，然本院並未認定本案三十八輛自行車係0人竊得，是二人就關於曾否受被告命行竊自行車等情供述固確不一，然不影響本院之認定。
（八）再按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於常業犯罪之成立，最高法院八十五年度台上字第五一０號著有判例；本件被告地○○自九十年十二月間起，至查獲時止，均以收購贓車（自行車），並於上開跳蚤市場內之固定攤位以每輛一千元至一千二百元不等之價格賣出，收購贓車數量眾多，復無他業之收入以維生計，且反覆實施此一社會活動，顯係以此為業，並恃以維生，應屬常業犯至為灼然。本案事證明確，被告犯行至堪認定。
二、核被告地○○所為，係犯刑法第三百五十條之常業故買贓物罪，原審以被告犯罪事證明確，依據前揭規定予以論罪，並審酌被告為圖謀自身之不法利益，任意知贓故買，並以之為業，銷售贓車之價格固然不高，惟多次以低價購入贓車，並轉售他人圖利，所為助長竊盜之風，對社會治安產生不良影響，犯後復不知悔改飾詞狡辯，未見悔意等一切情狀，判處被告有期徒刑一年，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪殊無可採，本案上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 胡 森 田法 官 姚 勳 昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日附錄論罪科刑法條刑法第三百五十條：
以犯前條之罪為常業者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
Ｆ附表：
┌──┬─────┬──────────┬───────────────┐│編號│被 害 人│失 竊 時 間│ 失 竊 地 點 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│ 一 │Ａ ○ ○│九十年八月八日下午四│台中市○○○路與美村路口 ││ │ │時三十分許 │ │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│ 二 │Ｈ ○ ○│九十年九月中旬 │台中市北新國中前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│ 三 │丙 ○ ○│九十年九月底 │台中市○○路○○○號前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│ 四 │癸 ○ ○│九十年十月中旬 │台中市○○路新民中學旁 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│ 五 │己 ○ ○│九十年十月中旬 │台中市○○路居仁國中前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│ 六 │Ｍ ○ ○│九十年十月中旬 │台中市○○區○○街○○號前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│ 七 │Ｉ ○ ○│九十年十月下旬 │台中市○○○○街與大聖街口 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│ 八 │Ｄ ○ ○│九十年十月底 │台中市○○路○段○○號前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│ 九 │Ｏ ○ ○│九十年十月底 │台中市○○路與民權路口 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│ 十 │Ｎ ○ ○│九十年十月底 │台中市○○路與惠中路口 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│十一│丑 ○ ○│九十年十一月初 │台中市○○路光華高工前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│十二│戊 ○ ○│九十年十一月中旬 │台中市○○○路與忠明南路口 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│十三│子 ○ ○│九十年十一月二十日下│台中市○○街台中一中旁 ││ │ │午某時 │ │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│十四│辛 ○ ○│九十年十一月底 │台中市○區○○街 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│十五│Ｋ ○ ○│九十年十一月底 │台中市○○路大業國中前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│十六│午 ○ ○│九十年十一月底 │台中市○○○路與大墩路口 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│十七│同右 │同右 │同右 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│十八│天 ○ ○│九十年十二月三日晚上│台中市○○路與太平路口 ││ │ │八時許 │ │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│十九│甲 ○ ○│九十年十二月上旬 │台中市○○路健康公園前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│二十│Ｊ ○ ○│九十年十二月中旬 │台中市○○路與大墩十八街口 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│二一│巳 ○ ○│九十年十二月二十六日│台中市○○街○○號前 ││ │ │下午四時許 │ │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│二二│宙 ○ ○│九十年十二月二十六日│台中市科學博物館前 ││ │ │下午四時許 │ │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│二三│酉 ○ ○│九十年十二月底 │台中市○○路與台中路口 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│二四│申 ○ ○│九十年十二月底 │台中市○○路○段○○巷○號前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│二五│Ｆ ○ ○│九十年十二月底 │台中市○○路○段合作金庫前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│二六│卯 ○ ○│九十年十二月底 │台中市○○路○○○號前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│二七│Ｐ ○ ○│九十年十二月底 │台中市○○路漢口國中前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│二八│乙 ○ ○│九十年十二月底 │台中市○○路與逢甲路口 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│二九│丁 ○ ○│九十年十二月底 │台中市○村路○段○○○號 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│三十│Ｅ ○ ○│九十年十二月底 │台中市○○路大潤發前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│三一│寅 ○ ○│九十年十二月底 │台中市○○路科學博物館前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│三二│亥 ○ ○│九十年十二月三十日 │台中市○○路台中火車站前 │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│三三│未 ○ ○│九十一年一月二日晚上│台中市○○路與重慶路口 ││ │ │七時許 │ │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│三四│辰 ○ ○│九十一年一月三日上午│台中市○○路與市○○○路口 ││ │ │十時許 │ │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│三五│庚 ○ ○│九十一年一月三日下午│台中市○○路○段○○○號前 ││ │ │四時許 │ │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│三六│宇 ○ ○│九十一年一月十二日下│台中市○○路與綠川西街口 ││ │ │午二時三十分許 │ │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│三七│Ｃ ○ ○│九十一年一月二十二日│台中市何厝國小旁 ││ │ │下午五時許 │ │├──┼─────┼──────────┼───────────────┤│三八│Ｇ ○ ○│九十一年一月底 │台中市○○路立人國中前 │└──┴─────┴──────────┴───────────────┘
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