臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第八六○號
上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 林開福右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字第一四五七號中華民國九十二年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第八○七九號、第八四四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、己○○與黃文義（另案通緝中）二人為兄弟關係，己○○與黃文義二人與林澄科及化名為「林頌文」而真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有及違反證券交易法之犯意聯絡，未經主管機關核准虛設行號而虛偽進行未上市、上櫃公司股票有價證券之不法買賣交易，以詐取投資者之金錢。其先由黃文義持不詳人士偽造之國民身分證，自稱是「辛○○」，於民國（下同）八十九年三月二十八日與不知情之施學鏘訂立租賃契約，偽造以「辛○○」名義訂立租約之私文書，約定每月給付租金新台幣（下同）四萬八千元，承租彰化縣○○鎮○○路○○○號五樓之一樓層，用以作為商號營業據點，再由黃文義於八十九年四月二十七日（起訴書誤載為二十八日）持前述偽造之身分證、租約，前往彰化縣政府申請設立「廣碩投資顧問實業社」（下簡稱廣碩實業社），登記該商號之負責人為「辛○○」，商號營業項目為：「企業經營管理顧問業、一般廣告服務業、投資顧問業、旅遊諮詢服務業」，而取得營利事業登記證，足生損害於辛○○、施學鏘暨主管機關對於所登記事業之正常管理及大眾之信賴。渠等四人均明知該商號未經主管機關之核准，應不得經營證券業務，且從事有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，惟仍自八十九年四月底起，由己○○化名為「黃世洲」擔任總經理之職務，黃文義化名為「楊世賢」擔任副總經理之職務，林澄科化名為「林士軒」，與化名「林頌文」真實姓名不詳之成年男子均擔任經理之職務，並以「廣碩國際投顧管理機構」名義，先後在報紙上刊登廣告徵求招募專員或業務助理，恃此為常業，使不知情之戊○○、丙○○、庚○○、子○○、蔣雅妃等人誤信廣告內容，陸續前往應徵經獲得僱用後，分別擔任業務課長、專員或助理等職務，並約定如介紹他人購買一張未上市、未上櫃公司股票，即可抽取二千元至三千元不等之利益，致業務員信以為真，紛紛介紹親友或自己購買股票且繳納股款（詳如附表所示）。嗣於八十九年七月十一日，員工前往上班時，發現廣碩實業社大門深鎖，己○○、黃文義與化名「林頌文」、「林士軒」等人皆不知去向，附表所示之買受人均無從請求交付股票，員工丙○○、戊○○、庚○○、子○○及蔣雅妃亦均無從請求六月至七月中旬之薪資，施學鏘亦未及請求六月至七月中旬之房租，方知受騙。
二、案經彰化縣警察局及法務部調查局彰化縣調查站分別移請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告己○○坦承以「黃世洲」名義擔任總經理，惟否認有任何意圖為自已不法所有之犯意，辯稱：他是看報紙刊登之求才廣告，自行前往廣碩實業社應徵儲備幹部，當時由一位名為「呂志強」的人面試後，要求他擔任總經理之職務，月薪只有三萬多元，去了才發現其胞弟黃文義在該社擔任副總經理之職務，七月十日經理林士軒打電話要他不用上班了，所以此後就未再去上班，但未獲其給付末期薪水，他也算是被害人；又聽公司同事說，廣碩實業社之前身為「宏碩公司」，實際經營人也是「呂志強」，故呂志強才是應出面負責之人云云，惟查：
（一）被害人即房東施學鏘、施建豐於警訊、偵訊及原審調查時指認檔案照片後，證實黃文義曾持身分證件自稱為「辛○○」，而與之訂立房屋租賃契約，用以作為開設「廣碩實業社」之據點。而該「辛○○」之身分證件，係辛○○本人在不知情之下遭人偽造而由黃文義冒用，亦據辛○○本人於調查站中證述在卷（見調查站卷宗第一○四頁）。再查：廣碩實業社之重要經營幹部均係使用假名，包括總經理己○○化名為「黃世洲」，副總經理黃文義化名為「楊世賢」，經理林澄科化名為「林士軒」（另「林頌文」尚未查出真實身分），均據被害人員工丙○○、戊○○、庚○○、子○○、蔣雅妃於警訊、偵訊及調查站詢問時以相片指認證實。且廣碩實業社，經由業務員介紹親友或自行購買股票繳付股款之後，未及請求交付如附表所示之股票，被告等人即於七月十一日無預警停業而不知去向等情，亦經證人即業務員戊○○、丙○○、庚○○、子○○，及買受人癸○○證述無訛，並有各該購買憑證及付款證明在卷可稽。另查廣碩實業社於八十九年四月間向彰化縣政府申請設立登記之營業項目為：「企業經營管理顧問業、一般廣告服務業、投資顧問業、旅遊諮詢服務業」，並未包括經營證券業務或從事有價證券之買賣，亦有彰化縣政府於八十九年八月三十一日以八九彰府建商字第一六三九五八號函所檢附之營利事業登記抄本在卷可稽（見調查卷宗第二七頁）。且該企業社未曾有任何申請任何稅籍登記之資料，則有彰化縣稅捐稽徵處於八十九年八月十七日以八九彰稅工密字第六二六號函附卷可憑（見調查卷宗第二八頁）。綜上，可知廣碩實業社自申請設立登記後，至其無預警停業，期間前後僅約三個月，且居於重要職務之總經理、副總經理、經理均使用假名，而代表承租經營處所之黃文義亦使用偽名簽訂租約，又該企業社並無任何稅籍登記資料，顯無長期經營之意圖，均足認該企業社係出於詐欺之目的而成立。被告身為總經理，對渠等以企業社營運作為詐欺之手段，自難諉為不知。
（二）被告雖辯稱其係看報紙後，自行前往廣碩實業社應徵儲備幹部，由面試者「呂志強」要求擔任總經理之職務云云。惟總經理一職於任何企業均為營運管理之核心職務，非一般求職者可以勝任，故被告辯稱看報紙應徵擔任總經理云云，顯違常情。且被告所聲請傳訊之證人即業務員翁愛婷、洪素梅，亦均證稱在公司裡叫被告為「黃總」，且知道被告於公司擔任「高層」之職務等語，雖其二人證稱不清楚被告實際上是否看報紙應徵，惟衡諸被告及其胞弟黃文義分別為總經理及副總經理，倘若被告只是單純看報紙前往應徵，又豈能剛好巧遇其胞弟黃文義亦在廣碩實業社擔任副總經理？且被告辯稱其於八十九年七月十日接獲「林士軒」告知不用上班後，手機就不見了（卷附資料顯示被告於同年七月十四日辦理停機），所以七月十一日停業後無法聯絡他，非故意避不見面云云（見八十九年十月十一日警訊筆錄，附於前述偵查卷第十二頁），其所辯關於手機遺失時機之巧合，亦令人難以置信，均足認被告早已知悉廣碩實業社即將停業，與其他業務員於七月十一日仍正常到班始驚覺公司歇業之情形不同，被告辯稱自已因為領不到薪水也是被害人云云，顯係事後卸責之詞，亦難採信。
被告犯行明確，應依法論科。
二、被告行為後，證券交易法業於八十九年七月十九日經總統令修正公布施行，並於同年月二十一日生效，其中第一百七十一條新舊法就違反同法第二十條第一項均同有處罰規定，惟刑度由「處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金」，修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」；第一百七十五條新舊法就違反同法第十八條第一項、第四十四條第一項至第三項均同有處罰規定，惟刑度由「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金」修正為「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」，經比較新舊法，均以適用舊法對被告較為有利，應依刑法第二條第一項但書之規定適用修正前之證券交易法第一百七十一條及第一百七十五條。至被告及黃文義、林澄科、化名「林頌文」之成年男子，持偽造之證件冒充「辛○○」之名義簽訂租賃契約，復持該不實證件及租約向主管機關申請設立廣碩實業社，使不知情之投資人誤信合法經營，均繳付股款而受有損失，係以詐欺為常業。是核被告所為，係違反證券交易法第十八條第一項、二十條第一項、第四十四條第一項之規定，應依修正前證券交易法第一百七十一條、第一百七十五條處罰，及刑法二百十六條、第二百十條、第二百十二條之「行使偽造私文書罪」、「行使偽造特種文書罪」、第二百十四條之「使公務員登載不實罪」，及第三百四十條之「常業詐欺罪」。公訴人漏引用修正前證券交易法第一百七十一條之罪名，基於該罪與其他罪名間有後述裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，法院應併予審究。又被告與黃文義、林澄科及化名為「林頌文」之成年男子之間，就前述犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。至被告所犯上述各罪之間，互有手段、目的之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重罪即「常業詐欺罪」論斷。另查被告行為後，公司法業於九十年十一月十二日經總統令修正公布施行，並於同年月十四日生效，其中第十五條關於刑罰之規定業已廢止，經比較新舊法，自以適用新法對被告較為有利，應依刑法第二條第一項前段之規定適用現行公司法而不另為免訴之諭知，附此敘明。原審依修正前證券交易法第一百七十一條、第一百七十五條、刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十二條、第二百十四條、第三百四十條、第五十五條，審酌被告虛設行號詐騙錢財，犯罪情節並非輕微，如附表所示之被害人損失合計高達一百六十八萬四千元，且尚未給付多名員工及房東薪資、房租，並參酌其否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，核無不合。被告上訴意旨仍執前詞，以廣碩實業社實際負責人為呂志強，其僅係應徵為總經理，月領三萬元薪資，未參與本件犯行，並舉證人乙○○、丁○○、甲○○、丙○○為證，經查，證人乙○○於本院證稱：「（問：你是否曾經擔任廣碩及宏碩公司的會計？）答：是的」、「（問：你是否曾經看過被告的履歷表？）答：有的。是在廣碩公司曾經看到被告的履歷表。因為公司的履歷表我在翻閱時有看到，但沒有很注意上面記載的情形」、「（問：是否在應徵時才會填寫履歷表？）答：
是的」、「（問：被告有無在公司領薪水？）有的，領三萬元薪水」、「（問：廣碩與宏碩公司的負責人是何人？）答：宏碩公司是呂志強，廣碩我不清楚」、「（問：是何人找你到廣碩來上班？）答：呂志強」、「（問：廣碩公司的資金及支付是由何人決定？）答：我先打電話向呂志強報備，在公司是要找楊副總指示」、「（問：你如何處理資金？）都要匯到辛○○的帳戶去」、「（問：存摺與印章由何人保管？）答：存摺是我在保管，印章是楊副總保管」、「（問：呂志強除了電話聯繫以外，他有無到公司上班？）答：沒有」、「（問：你離職後存摺交給何人？）答：楊副總」、「（問：你離職時，存摺交給楊副總是由何人指示的？）答：是呂志強要我交給楊副總的」、「（問：在八樓的租屋處，你有無去向呂志強報告過公司的事情？）答：我有去過，但不常去」、「（問：廣碩公司時，呂志強是否還住八樓？）答：我不清楚」等語，然乙○○所供，與廣碩公司組織架構圖董事長為辛○○、被告為總經理，呂志強並非負責人，證人乙○○所證不足採為被告有利之認定。另證人丁○○證稱：「（問：何人找呂志強商談頂讓公司的事情？）答：是一位姓楊的人與呂志強商談的，名字我忘記了」、「（問：是否被告去找呂志強商談的？）不是」、「（問：為何你以前證述是被告找呂志強商談的？）答：因為我有看到被告與呂志強在談事情，我當時誤解是他們在商談頂讓的事情」、「（問：公司頂讓的事情是否呂志強向你說的？）答：是的」、「（問：他有無提到是頂讓給何人？）答：沒有」等情，其證言僅能證明被告未與呂志強洽談公司頂讓之事，與被告是否犯罪無關。證人甲○○證稱：「（問：你以前有無在全球統一公司與宏碩公司任職？）答：有的」、「（問：被告有無在全球統一公司彰化分公司任職？）答：沒有印象」等語，僅能證明被告以前有無任職之事。另證人丙○○、庚○○證稱：「（問：被告有無因手機遺失暫時無法連絡，然後申辦新的門號？）均答：我有找他找不到，不知道他手機是否遺失，後來我們在報案之後，他才告訴我們新的手機號碼」等語，惟證人丙○○、庚○○於案發時，確實無法與被告連絡，即屬實情，而被告確有前揭犯行，原審理由已詳加敘明，而被告所舉證人之證言，並不能據以採為被告有利之認定，被告上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 廖 柏 基法 官 劉 連 星右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法（修正前）第十五條：
依本法經營之證券業務，其種類如左：
一有價證券之承銷。
二有價證券之自行買賣。
三有價證券買賣之行紀或居間。
第十八條：
經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。
第二十條：
有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。
違反前二項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償之責。
委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。
第四十四條：
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。
第一百七十一條：
違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。
第一百七十五條：
違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十二條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百四十條：
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
Ｒ附表：
┌────┬────┬────────┬─────┬─────────┐│買 受 人│承辦人員│ 股 票 名 稱 │ 購買張數 │繳納金額（新台幣）│├────┼────┼────────┼─────┼─────────┤│黃啟智 │戊○○ │台灣高鐵 │二張 │三萬元 │├────┼────┼────────┼─────┼─────────┤│林淑媛 │丙○○ │台灣大哥大 │二張 │十六萬元 │├────┤ ├────────┼─────┼─────────┤│施老三 │ │聯豪科技 │一張 │四萬七千元 │ │├────┤ ├────────┼─────┼─────────┤│施美津 │ │台灣大哥大 │二張 │十七萬六千元 │ │├────┤ ├────────┼─────┼─────────┤│許玉龍 │ │台灣大哥大 │十張 │八十八萬元 │├────┼────┼────────┼─────┼─────────┤│庚○○ │庚○○ │台灣大哥大 │一張 │二萬五千元 │├────┤ ├────────┼─────┼─────────┤│李金龍 │ │台灣高鐵 │三張 │四萬五千元 │├────┤ ├────────┼─────┼─────────┤│許桂英 │ │中華電信 │二張 │二十萬六千元 │├────┼────┼────────┼─────┼─────────┤│癸○○ │子○○ │中華電信 │一張 │十一萬五千元 │ │└────┴────┴────────┴─────┴─────────┘
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