臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 九十二年度聲再字第二六三號
再審聲請人即受判決人 甲○○右列聲請人因偽造文書等案件，對於本院九十二年度重上更㈠字第八八號中華民國九十二年七月二十二日確定判決（台灣台中地方法院八十六年度訴字第二七七一號、台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第五０一六號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件再審聲請人聲請意旨略以：本案前審有因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發見之確實性新證據，致有足以影響原確定判決結果，足證聲請人有應受無罪或輕於原確定判決所認罪名之判決，為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審：
（一）就本院八十九年度上訴字第六二四號甲○○偽造文書等案件之「送達文書」言：
㈠按送達證書為送達之證據方式，乃由送達之司法警察所製作，其用意在向命送
達之機關陳明其送達之事實及時間，故送達之年月日時，應以送達證書上所記載者為準。
㈡查
①本院八十九年度上訴字第六二四號甲○○偽造文書等案件之送達證書上之送
達人簽章欄法警戮記之日期為民國（下同）八十九年九月七日。依前開說明，送達證書既由送達之司法警察所製作，故由其填記送達時間，乃屬當然，縱檢察官戮記日期為同年九月十一日，仍無礙上開判決已於同年九月七日發生送達之效力。
②復者，由本院前法警室同仁呂潔宜職務報告乙份可知，法院法警送達之方式
，係於「送達證書」與「送達文件登記簿冊」蓋上送達當日期戮，並由法警親自送達於檢察官辦公處所交由檢察官收受。又觀之本院送達文件登記簿冊乙份內容，可見本案承辦檢察官有於登記簿上載有「非本股案件」字樣，又「同日送達」之判決文件共有四件，且於是向文件末行蓋上「八十九年九月七日」之期戮。基此，衡之常情，洵可認定法警係於八十九年九月七日親自送達，且本案承辦檢察官亦於同日收受該份判決。
③上訴期間之起算，自收受判決書翌日起算十日，期間之末日如值星期日，則
不得算入，應以休息日之次日代之。依前所述，本案承辦檢察官業已於八十九年九月七日收受本件判決書，故上訴期間之末日為八十九年九月十八日（八十九年九月十七日為星期日）。又上訴之效力，發生於上訴書狀提出於原審法院之時，不得以書狀之作成日期為準。經查，承辦檢察官所提出之聲明上訴書，係於八十九年九月二十日由本院收受，已逾十日之法定上訴期間，其上訴權已喪失，故縱承辦檢察官提起上訴，要不能生上訴之效力至明，更審前第二審法院應依刑事訴訟法第三百四十九條、第三百六十二條之規定，將此不合法之上訴予以裁定駁回。
（二）復就八十一年十一月十三日所設定之最高限額新台幣（下同）五億八千萬元，而抵押權人為台中縣豐原市農會、義務人為羅碧玉之最高限額抵押契約而言：
㈠本案告訴人游志男於八十三年六月廿九日法務部調查局台中縣調查站訊問時坦
承：「（問：你曾否於八十二年十二月間由羅碧玉提供坐落於○○鄉○○段四
六五、五五五之五地號土地、台中縣○○鄉○○○段一九八、一九八之一、之
二、之三、之四之八、之十一、之十二、之十三、之十四、之十五、之十六、之十七、之十八、之十九、一九九、二○○之一、二○一之一、之二、之三、之四、之五、之九、二○二之七、之九、之十、之十一、二○六之七等土地及中山路三段一五三號、一○二、一四三、六六三、六六四、一三○○建號五棟為抵押品向豐原市農會借款四千九百五十萬元，其詳情如何？你借該款目的何在？）答：有的，約於八十二年十二月初，我的堂兄游意信向我表示他的朋友羅碧玉因生意需要大筆資金，羅碧玉現欲提供抵押品向豐原市農會抵押借款，期限只有數個月，希望借用我的名義，向農會借款四千九百五十萬元，我鑑於游意信是我的堂兄，且羅碧玉我也認識，又表示只借錢幾個月即還清，乃答應游意信之要求，以我的名義出面借錢‧‧」，顯見告訴人游志男確實同意以其名義向豐原市農會借貸四千九百五十萬元供羅碧玉使用。
㈡其次，羅文雄於八十六年四月九日台中地檢署偵查中證稱：「（問：這次借款
，你有否提供不動產設定抵押？）有，是由我妹妹羅碧玉提供，地點在台中縣潭子鄉那裡的土地」。再於台中地方法院八十六年十二月廿九日訊問時證稱：
「當初是因借款時，先以張瀞分為人頭，借了兩年以後，農會才通知說要換人，是游意信主動提說要找他弟弟，而且沒任何條件，當初只有講好由羅碧玉提供土地給游志男向農會設定抵押權」。前後對照觀之，顯然系爭借款提供之擔保，係以羅碧玉所有之不動產設定抵押予豐原市農會以擔保上訴人之四千九百五十萬元借款。
㈢再者，參諸本院八十六年度重上字第二八號民事判決書第廿九頁㈢該段說明：
「系爭借款羅文雄係欲用以償還向王昧所借之四千九百五十萬元，其借款金額業已確定為四千九百五十萬元，而向王昧所借之四千九百五十萬元係清償以張瀞分名義向豐原市農會貸款之四千九百五十萬元，因此該不動產所擔保對張瀞分之債權四千九百五十萬元業已消滅，該不動產自可擔保系爭之借款債權四千九百五十萬元，系爭借款仍以羅碧玉前揭不動產擔保‧‧」。
㈣末者，於八十六年六月間，羅碧玉以其所有之上開土地及五棟建物，與豐原市
農會訂立最高限額之抵押契約，於九億四千萬元之限度內，設定第一順位抵押權，以擔保現在已發生及將來可能發生之債權，並於八十六年六月廿一日完成變更登記。所以，上開羅碧玉所有之不動產，既已予核貸七億八千萬元，又於告訴人游志男申請貸款時，豐原市農會實際上貸放之金額僅為七億三千萬元，故尚有五千萬之債權擔保額度可資運用，此觀游志男借款申請書調查意見第三點之記載即明。
㈤準此，八十二年十二月十七日豐原市農會核准借款四千九百五十萬元予告訴人
游志男後，則豐原市農會實際上以貸放之金額累計為七億七千九百五十萬元，尚於豐原市農會所核准貸款之七億八千萬元範圍內，更於最高限額九億四千萬元抵押權之擔保範圍內。既羅碧玉同意就上開不動產，於九億四千萬元之限度內，設定抵押權以擔保豐原市農會之債權，且告訴人游志男之上開四千九百五十萬元之借款，尚於該最高限額九億四千萬元抵押權之擔保金額內，則告訴人游志男上開四千九百五十萬元之借款債權，應為羅碧玉上開不動產最高限額抵押權所擔保之範圍內，實無於上開羅碧玉所有之同一不動產，另行設定第二順位抵押權為擔保之必要，故告訴人實無任何損害可言，洵足認定聲請人並無損害農會、告訴人之利益或圖取任何不法利益之意圖，自不得律以刑法第三百四十二條之背信罪。
二、按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。又送達證書為送達人應作成之文書，其送達年月日時應由執行送達之送達人記載，而對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，刑事訴訟法第五十八條亦定有明文。因此判決書對於檢察官為送達，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因公執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所或其他檢察官有不能收受（簽收）送達文書之障礙事由存在時，則應即向首席檢察官為之。（最高法院九十一年台上字第三三九一號判決參照）經查：就再審第一項理由，本件本院八十九年度上訴字第六二四號甲○○偽造文書等乙案之判決正本，於八十九年九月七日由法警呂潔宜送達至承辦檢察官李榮鴻辦公室時，自應依上開規定辦理，如承辦檢察官因差假不在辦公室有不能簽收該判決正本之事由存在時，應向檢察長為之，而查承辦檢察官李榮鴻於八十九年九月七日及八日兩日請公假，且其亦未於法警送達簿上甲○○偽造文書乙案之判決正本文件該欄下承辦人簽章簽收該判決正本，而八十九年九月九日及十日又為週休二日，李榮鴻檢察官係於八十九年九月十一日收受該判決正本等情事，有台灣高等法院台中分院檢察署職員請假單、本院法警送達文件登記簿、本院收受送達證書等影本附於最高法院九十二年度台上字第一三三四號刑事上訴卷宗內可稽，並經本院調閱該卷宗確認無訛，則送達之法警既於承辦檢察官在八十九年九月七日請公假時，未能將上開判決正本交由其收受，而亦未向檢察長為送達，自不能以八十九年九月七日即發生合法送達之效力，本件自應以八十九年九月十一日受送達之承辦檢察官收受該判決正本時為起算上訴期間之標準，其上訴期間之末日，應為八十九年九月二十一日，又承辦檢察官係於八十九年九月二十日向本院提起上訴，亦有台灣高等法院台中分院檢察署八十九年九月二十日中分檢清字第一三０七九號函附最高法院上開卷宗內可按，顯見本件並未逾十日之法定上訴期間，檢察官對本院八十九年上訴字第六二四號乙案判決之上訴要屬合法，上開送達情形，並業經最高法院九十二年台上字第一三三四號案件函查在卷，亦無認有再審聲請人所謂檢察官上訴逾期情事發生，故而聲請人之聲請再審並無理由。
三、按刑事訴訟法第四百廿條第一項第六款所謂發見新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言。若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毌須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。聲請人再審理由第二項，依本院調卷之卷存之游志男借款申請書記載，本件借款申請人為游志男，申請借款金額四千九百五十萬元，「擔保品」欄載明：「土地○○○鄉○○段四六五、五五五之五號：：：建物中山路三段一五三號：：。」所有權人為羅碧玉；「調查意見」欄亦載「⒉該員提供擔保品位於○○鄉○○路○段○○○號（詳見不動產調查表）」（見偵查卷第一六二頁）。顯示上開借貸係以游志男為借款人，向豐原市農會借貸四千九百五十萬元，並由羅碧玉提供不動產為借款之擔保，其借貸之法律關係當存在於游志男與豐原市農會之間，豐原市農會當時顯係以擔保放款之方式，辦理告訴人游志男之上開借款，堪以認定；而觀之上開借款申請書，復無游志男承擔張瀞分借款債務之約定，故游志男之借款與張瀞分之借款，乃各別不同之借貸法律關係；關於債之清償及追索，兩不相涉。豐原市農會就游志男之借款，自應於不動產抵押權設定登記後，始得撥付其借款，以符正常貸款程序。至羅文雄、羅碧玉以游志男充當人頭借款，係欲「抽換」原張瀞分名義之借款，如果屬實，亦係羅文雄、羅碧玉以游志男名義借款之動機或目的之問題，並非該借貸契約所合意之內容。游志男既非承擔張瀞分之借款債務，則張瀞分向豐原市農會借貸而設定之不動產抵押權，擔保效力自不及於游志男之借款。本院八十九年上訴字第六二四號之判決認定游志男之借款「雖未變更登記為抵押權登記之債務人，或另設定抵押權：：該抵押權擔保效力仍及於本件借款」、「告訴人（游志男）就上開借款之清償自負有法定義務，不因該借款有無抵押權設定之擔保而有區別」云云，最高法院九十二年台上字第一三三四號判決，亦認為本院八十九年上訴字第六二四號之無罪判決上開認定，顯然悖於經驗法則，併有判決適用法則不當之違法，亦有最高法院上開判決可稽。足見聲請人所舉之證據乃就原確定判決認定之事實再行爭執，惟依形式上觀察，尚難認為足以動搖原確定判決，顯與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定不符，是揆之上開說明，聲請人之聲請亦認無再審理由。
四、綜上所述，本件再審聲請人據以聲請再審之理由，核與法尚有不符，為無理由，應不予准許，爰依同法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田法 官 蕭 錦 鍾右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蘇 昭 文中 華 民 國 九十三 年 一 月 十九 日
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