臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度重上更㈠字第七五號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
丑○○丙○○右三人共同選任辯護人 蔣志明被 告 辛○○選任辯護人 羅豐胤
黃靖閔被 告 庚○○
寅○○右二人共同選任辯護人 林開福被 告 乙○○選任辯護人 宋永祥被 告 己○○
戊○○右二人共同選任辯護人 王正喜被 告 丁○○選任辯護人 陳銘釗被 告 壬○○
子○○右二人共同選任辯護人 周春霖右上訴人因被告等人違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院八十四年度訴字第一一九三號中華民國八十九年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度偵字第五八二八號、第六四八七號；併辦案號：同署八十四年度偵字第一九二七七號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，暨台灣台中地方法院檢察署檢察官移
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本件公訴意旨詳如起訴書事實欄所載（見附件起訴書）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此已有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。又貪污治罪條例圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論；若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而遽以圖利罪相繩。且有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因行為人所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該行為人，自始即有圖利他人之犯意（最高法院八十三年度台上字第二六五四號、第五二Ｏ三號判決意旨參照）。
參、本件長億育樂興業股份有限公司（下稱長億公司），申請開發長億高爾夫球場（下稱長億球場）之⑴申請設立許可、開發許可、雜項執照之過程；⑵球場內國有土地取得之過程；⑶毗鄰球場用地之農牧用地之水土保持設施申請過程如下：
一、長億公司於七十九年七月二日取得教育部設立許可，准予設立「朝陽高爾夫球場」，於同年九月二十六日又經教育部同意更名為「長億高爾夫球場」，並於七十九年十二月十九日獲台中縣政府核准同意發開許可，另於八十年二月九日取得台中縣政府核發「高爾夫球場雜項工程及水土保持」雜項建造執照，並於八十年二月二十八日申報開工等情，業有有台中縣政府七十八年十二月五日、 教育部核發之高爾夫球場設立許可證及教育部七十九年九月二十六日函在卷可稽，並經本院調取台中縣政府核發開發許可、雜項執照卷宗核閱屬實。又因八十三年六十六日行政院農委會函示取消高爾夫球場使用農牧用地面積限制，長億公司將球場聯外道路及營業廳重新設定位置，於八十三年七月二十八日向教育部申請變更長億球場範圍，於尚未核准前即爆發本案。
二、長億公司經教育部核准設立後，即向國有財產局中區辦事處（下稱中區辦事處）辦理申購核准設立球場範圍內之二十筆國有土地。尚未完成申購程序前，於八十二年間因「山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點」修正，長億公司遂向中區辦處申請球場內五十二筆國有土地之「同意合併開發證明書」，以便向教育部申請變更原設立許可範圍，將國有土地納入球場開發範圍，及向台中縣政府申請國有土地之開發許可，嗣取得國有土地開發許可後，再行申購國有土地，並經中區辦事處於八十三年切日核發同意合併開發國有山坡地證明書。
三、長億球場毗鄰之農牧用地，於八十年十月三日由案外人張淑暖等八人向台中縣政府申請「霧峰農場水土保持計劃書」，於同年十一月八日獲准，並立即施作，八十二年六月十六日報請驗收合格，於同年八月十八日獲台中縣政府農業局函覆上開水土保持設施符合規定，此有台中縣政府農業局八二府農水字第二○○五二二號函一份在卷足憑。嗣高爾夫球場管理規則修正後，長億公司於八十三年七月二十八日向教育部申請變更長億球場範圍，並將上開水土保持設施納入球場範圍。
肆、公訴理由認被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○、甲○○、丑○○、辛○○、丙○○、庚○○、寅○○等人，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公文書不實登載文書罪嫌；被告壬○○、子○○則涉犯刑法第二十九條第一項、貪污治罪條例第六條第一項第四款之教唆圖利罪嫌；被告壬○○另犯修正前貪污治罪條例第十條（修正後為第十一條）第一項之行賄罪嫌；被告乙○○另犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪嫌。無非係以下列各項理由，資為其論據：
㈠長億育樂興業股份有限公司（下稱長億公司），就長億高爾夫球場之開發審議部
分，未依非都市土地高爾夫球場開發審議規範（下稱審議規範）之規定，即被告丁○○履勘現場，依當時尚未開發之地形、地貌觀之，顯可預見棄土、取土之發生，且球場用地夾雜有國有土地，則該球場之興建不能合乎前揭審議規範，被告丁○○竟予審議通過核發開發同意書，並將審議符合規定建請同意發給雜項執照之不實事項登載於其職務上所掌之審查表上，並提出於台中縣政府，據以發給雜項執照，又被告丁○○既負責審議許可開發，發給雜項執照，則對於該球場之施工自負有監督之責，竟於發現未依原申請設計圖施工後，未採取必要之勒令停工、修改或強制拆除等措施，因認被告丁○○有以登載不實之方法遂其圖利長億公司之犯行。
㈡被告戊○○坦承長億公司申請設置農場之部分水土保持未依「水土保持手冊」農
地篇之技術標準施工，且被告戊○○、己○○於核准長億公司施作水土保持前，已預知可能非供農業使用，並於發現長億公司實藉此名義變更球道及擴大球場範圍後，竟因受被告壬○○、子○○之請託，仍予掩飾，將「勘查結果尚符規定」之不實事項登載於渠等所掌之公文書上，並函覆張淑暖等八人，而共同行使登載不實之公文書，並因此圖利長億公司。
㈢被告乙○○登載勘查表及複查內簽之內容，確與事實未合，且長億公司確有以設
置農場作水土保持之名義以變更球道及擴大球場範圍，又被告乙○○復供稱被告壬○○有邀其至酒家飲酒作樂，被告己○○、戊○○並供稱被告壬○○、子○○確有請託等情，因認被告壬○○、子○○有與被告乙○○、己○○、戊○○等共同為登載不實，並因而圖利長億公司。
㈣被告乙○○明知長億高爾夫球場占用國有土地及已開發，而仍執意記載為空地及
未開發，以不實之記載圖利長億公司，又被告乙○○所具勘查結果報告為具有決定性之必要文件，被告壬○○代表長億公司向被告乙○○招待致意，實乃對於被告乙○○於勘查表上為不實登載及圖利長億公司之對價。
㈤被告甲○○、丑○○、辛○○、庚○○、丙○○、寅○○等人對於長億高爾夫球
場實早已占用球場範圍內之國有土地之事實知之至明，仍干冒前後矛盾之情形於不顧，執意製作長億高爾夫球場未占用球場範圍內之五十二筆國有土地之不實公文陳報國有財產局，因認渠等有行使登載不實公文書之犯行，並不顧合併開發之原意，逕依長億公司之申請，一併同意與球場合併開發，而有共同圖利長億公司之犯行。
伍、經查：訊據被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○、甲○○、丑○○、辛○○、丙○○、庚○○、寅○○等人，均堅決否認涉有公訴人所指之圖利、登載不實、行賄、收受不正利益等犯行，茲分別予以敘明如左：
一、被告乙○○部分：㈠訊據被告乙○○堅決否認有圖利、違背職務收受不正利益、於公文書登載不實之
犯行，並辯稱：伊實地勘查係依據財政部國有財產局頒布之「國有非公用不動產清查作業程序」之規定辦理，且勘查表無須記載土地是否已開發整地，至於在內簽上記載「球場尚未開發」，係因勘查該土地為空地，即該國有土地未被占用，才如此記載，另航照圖顯示球場大體上已完成，惟無法確切表明球場有超挖國有土地，至國有財產局中區辦事處於八十三年一月份報表內容之記載，並未事先向伊查詢該土地之情形，伊係依法勘查填表，並無不實，伊亦未曾接受招待飲宴，並無收受不正利益之情事，更無圖利長億公司之犯行等語。
㈡被告乙○○於調查站訊問時即供稱：勘查表上加註「空地」，係指該地地上並無
任何建物，且該地地上亦無人工經營、管理、修飾之各項設施；至於在該勘查表上註記「雜樹林」，係指該土地地上所呈現出樹林叢生，未經開發之自然林相風貌，此均代表該土地並未遭開挖或破壞原有地形、地貌等語（見八十四年度他字第二五號卷第一八二頁反面）。況且依「國有非公用不動產被占用處理要點」第七點之規定，被占用之國有非公用不動產符合下列情形之一者，得視為空地：①地上種植蔬菜、水稻、竹類、果樹者。②地上有簡易之鐵架棚或木造棚者。③地上有簡易之畜禽舍者。④地上有水井、蓄水池、晒谷場或庭院者。⑤地上有廢置之防空洞或碉堡者。⑥地上有駁崁、圍籬、擋土牆或廣告牌者。⑦地上有廢棄物或堆置物者。⑧其他經財政部國有財產局認定與前七款情形類似者。準此，被告乙○○依據壬○○引導說明，參閱地籍圖資料，加註山溝後為雜樹林，部分地上有雜草，又因雨季而爛泥滿地，遂記載為空地，另在勘查至該三六五之二一三號土地時，該土地上有建物，即特別丈量該地上房屋予以記明，更足徵被告乙○○並無故意虛偽登載之情。
㈢又被告乙○○在勘查表記載之內容，核與其後台灣台中地方法院檢察署檢察官於
八十三年三月十六日前往勘查時所製作勘驗筆錄所載：「編號一至十四號部分土地，國有土地部分以鐵棒固定在地上，以布條圍起來，鐵棒已生銹，布繩已老舊、退色，編號十一號履勘現場現為原始森林，據球場負責人壬○○經理稱，裡面有圍，但裡面林木茂盛看不出來，顯然沒有佔用之事實，編號十四號土地，因工人、車輛出入，形成車道，將圍界之布繩弄斷，惟鐵棒及布繩均有留於現場」之情形，尚無歧異（見八十三年度偵字第二九七二號卷第一宗第四十一、四十二頁勘驗筆錄），並有檢察官勘驗當日拍攝之照片八幀可稽。
㈣又依農航所於八十二年九月八日雖有拍攝之航照圖，然依上開航照圖，實無法區
辨球場內私有土地與國有土地之界線，所謂球場大體開發完成，並無實質意義，況該農航所利用航照判釋所得位置圖，『因無地界測量無法確切表示有否超挖使用國有土地』乙情，復經行政院農委會於八十三年十二月三十日八三農林字第0000000Ａ號函明示在卷，故上開航照圖實不足為不利於被告之認定。
㈤證人簡世明於偵查中所稱：第一號球道自會館開始，依序至十八號止，有部分土
地設置障礙物，但有部分已經去除；證人曾榮煌於八十三年九月十三日偵查中所陳：大部分的國有土地都挖掉了，是端午節（指八十三年六月十三日）前後才挖的；均與八十三年八月二十二日台灣台中地方法院檢察署檢察官前往球場履勘，發現其範圍內國有土地已開發並種植草苗等情相符（見偵字第二九七二號卷第二宗第三、四頁），則本件長億高爾夫球場之全面開挖，應係在長億公司於八十三年四月七日取得國有財產局同意合併開發證明書之後，亦即長億公司係取得國有財產局核發同意合併開發證明書，並繳交保證金，同意辦理申購時，才進行開發甚明。不能以公訴人在後之勘查，用以推論被告乙○○於三個月前八十三年五月間複查現場後，所註「球場尚未開發」，係不實登載。
㈥被告乙○○雖曾自承於八十三年七月四日受壬○○邀請前往台中市○○路附近某
酒家飲酒致意云云，證人蔡政勳亦作此證述，但為壬○○所否認，且被告乙○○對於究受邀至何酒家？消費若干？皆未有所說明，以憑調查審認，其自白即無從認定與事實相符。按收受不正利益罪之成立，以他人有交付不正利益之意思為前提，必他人所交付之利益，係本於對收受者行賄意思，而公務員主觀上，亦須要有收受不正利益之意思，即不正利益必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係（最高法院八十六年台上字第五四０三號判決意旨）。本件長億公司向中區辦事處申請核發球場內五十二筆國有土地之同意合併開發證明書，而中區辦事處僅須依八十二年七月六日修正後之「山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點」第二點、第三點規定進行審核，有關上開國有土地是否已遭長億球場先行開發占用一事則非審核要件（詳如後述），則被告乙○○係於八十三年三月十日勘查現場結果，即與中區辦事處審核長億球場之同意合併開發證明書要件無關，故被告乙○○自無利用此方式圖利長億公司之可能。又中區辦事處於同年四月七日同意長億公司合併開發，倘同年七月四日被告乙○○確有受邀前往酒店飲酒，其間亦已相距數月，尤難謂與其前述公務有何關連，不能憑以認定被告有違背職務收受不正利益之犯罪。
㈦又按測謊判斷之正確性，受制於施測人員之學識經驗、測謊設備、測謊環境之佈
置，即受測者之生理精神狀況、服用藥物與否、性別、年齡、社會化程度及智商等因素影響，故測謊結果之正確性僅能作為法院形成心證之參考，尚難僅以被告未能通過測謊，即逕認被告否認犯行所為之辯解不足採，而作為被告有罪之唯一證據，已詳如前段被告壬○○部份所述。被告乙○○於偵查中所實施之測謊，係針對被領界錯誤、未接受金錢報酬及勘查二次部分為（見八十四年度偵字第五八二八號第八頁檢驗通知書），雖其未能通過該次測謊，但因查無其他積極證據足以證明被告乙○○確有登載不實以圖利長億公司及違背職務收受不正利益之犯行，仍不能遽為其有罪之認定。
二、被告甲○○、丑○○、辛○○、庚○○、丙○○、寅○○部分：㈠被告辯詞：⑴甲○○辯稱：承辦人林芙明何以將長億高爾夫球場範圍內之國有土
地均填載為被球場占用，伊不清楚，准許合併開發與是否占用國有土地無關，郭政權立法委員並未對長億公司申請合併開發球場範圍內之國有土地一案，對伊施加壓力或關說，伊不知郭政權立法委員曾向國有財產局質疑謂長億高爾夫球場占用國有土地之面積僅二公頃多而已，伊事先也沒有看過第二課於八十三年五月十七日會第一課要求複查之內簽，伊也不知道八十三年四月底時，中區辦事處員工已議論紛紛，且認為長億高爾夫球場實際上已占用國有土地並非無占用，而中區辦事處於八十三年七月二十二日函覆國有財產局謂長億高爾夫球場未占用球場範圍內之五十二筆國有土地，是根據勘查之結果，後來，承辦人乙○○會同檢察官勘查現場後始知有占用情形，而函請依法偵辦。⑵丑○○辯稱：伊從林芙明呈閱之文稿內得知長億高爾夫球場範圍內之五十二筆國有土地作為球場使用，至於現場是否被占用，伊因未前往現場勘查，故伊無法得知，事後經寅○○查知林芙明所陳報長億高爾夫球場占用球場範圍內之五十二筆國有土地一節，是未經勘查虛報所致，而八十三年七月間，根據乙○○複查結果，認為與原勘查表相符，並加註球場尚未開發，始陳報國有財產局謂長億高爾夫球場未占用球場範圍內之五十二筆國有土地。⑶辛○○辯稱：伊不知乙○○究竟有無去複查，乙○○在右揭便箋上加註球場尚未開發，是第二課要求乙○○補加註之意見，是否准予合併開發係第二課之權責，伊均不清楚。⑷丙○○辯稱：伊雖於乙○○簽報複查結果與原勘查表相符時，知第二課有於八十三年五月十七日簽請第一課複查，但伊不知乙○○有無前往現場複查，亦不知乙○○何時在該內簽上加註球場尚未開發等文字。⑸庚○○辯稱：伊並不知道長億高爾夫球場範圍內五十二筆國有土地實際被占用之情形。⑹寅○○辯稱：伊並未至現場勘查，而係依據勘查人員之報告記載，惟因伊於八十三年四月十二日始銷假上班，接辦業務之際，工作繁忙，以致未將八十三年五月份及六月份之報表更正，而仍記載「複查占用情形中」，並非如公訴人所指仍為長億公司占用各等語。
㈡按七十五年七月二十八日修正發布之高爾夫球場管理規則第五條規定，申請設立
許可時所應附具之土地使用權取得情形證明文件中，均僅包括「土地使用權同意書」，惟因當時之國有財產相關法規，亦無核發「國有土地使用權同意書」之相關規定，故國有財產局乃於教育部的審查會中表示，教育部如許可申請人設立高爾夫球場，則球場範圍內之國有土地，得向國有財產局申請專案讓售，如目的事業主管機關即教育部認定上開國有土地係興建球場所必需，即可同意讓售。本件長億公司因開工在即，為便於施工，遂於七十九年十二月二十一日、八十年二月二十五日二度函催財政部國有財產局台灣中區辦事處速准同意申購，且在八十年二月二十八日報准開工後，又於八十二年四月十五日、八十二年八月二十一日又分二次函催財政部國有財產局及該局中區辦事處，請求辦理三六五之六四號等二十筆國有土地之同意申購事宜，此有各該相關文件可證（見偵字第二九七二號卷第二宗附件）。
㈢於申購完成前，嗣於八十二年間，國有財產局邀請有關機關（包括教育部）會商
有關高爾夫球場內國有土地之處理原則，決定併入「山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點」研修，又行政院於八十二年六月十一日以台八二財字一九０一五號函核定修正「山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點」，並於000年0月0日生效實施，將原高爾夫球場範圍「所夾」國有土地之合併開發，將「所夾」二字予以刪去，明確揭示高爾夫球場鄰地國有土地均得申請合併開發，並規定應先向國有財產局申請合併開發後，始得申請設立高爾夫球場，進而辦理申購。又依國有財產局於八十二年七月十九日以台財產二字第八二Ｏ一三八二六號函予各地區辦事處依規辦理。該函並明確表示：「對於需先依其他法令規定獲准設立許可後，而依『山坡地開發建築管理辦法』申請合併開發之案件
(例如申請在山坡地設立高爾夫球場之案件），得於申請人申請設立許可前，依本要點規定辦理。對於在本要點修正核定實施前已獲准許可設立或開發之案件，申請人為申請變更原設立許可或開發許可 (例如原經教育部核准設立之高爾夫球場範圍內未包含國有土地之案件），亦依本要點規定辦理。」亦即，當時「高爾夫球場管理規則」雖尚未配合修正，然依照上開處理要點及函示，長億公司遂向中區辦事處申請球場內五十二筆國有土地同意合併開發國有山坡地證明書，始能向教育部申請設立許可或變更原設立許可範圍，及向縣市政府申請開發許可或變更開發許可範圍，並俟取得有將國有土地納入開發之許可後，再據以申請價購國有土地，並於八十三年四月七日獲核同意開發證明書。
㈣又按中區辦事處係依申請人所自定之球場範圍，審查是否符合「山坡地開發範圍
內國有土地合併開發案件處理要點」第二點、第三點所定之規定，若符合即可核發同意合併開發國有山坡地證明書，此有「山坡地開發範圍內國有土地合併開發處理要點」一份及國有財產局前開函示在卷可稽（見本院卷第七三至七七頁），至於所申請合併開發之國有土地「是否已遭佔用」之事實，並非上開審查之要件，與本件被告等人辦理核發同意合併開發證明書之業務無關，另申請人所申請同意合併開發之國有土地，將來是否能被核准設立開發為高爾夫球場，則係由目的事業主管機關決定，並非中區辦事處之權責，亦與中區辦事處無涉。本件長億公司申請合併開發之土地，經勘查結果，私有土地面積八九．七二六九公頃，國有土地面積一六．一六八一公頃，符合上開處理要點第三點、第二點之規定相符，國有財產局中區辦事處核發同意合併開發證明書，即無不法，且國有財產局承辦人員，僅係就該申請案中申請範圍有無逾越該處理辦法第二點之面積限制，予以審核，至於長億公司是否已非法開發國有土地，則非在審核範圍。
㈤證人林芙明於偵審中均到庭證稱伊因時間急迫而以聽聞長億公司人員稱該球場私
有土地已開發，而其私有地與系爭國有土地毗鄰，遂推斷國有土地業已開發，而在使用現況欄內記載「球場」二字等語。可見證人林芙明並未前往現場履勘，乃以傳聞推論該國有土地已開發。證人陳宗烱於偵查中雖有對被告等不利之陳述，然其已於原審證稱：「（你何時得知長億高爾夫球場有占用國有土地？）這件事我並不知道。是在調查局訊問時調查員才拿公文給我看，而且說庚○○說立委在八十三年五月去中區辦事處說有占用但沒有佔用那麼多，辦事處在地檢署偵辦了才發公文請求地檢署依法偵辦，且當時已晚上十一時許，為了能早點回家，才向調查員說調回第三課時才知道這件事，事實上，這件事我都不知道」等語（見原審八十四年九月二十九日審判筆錄），而其在偵查中所述既無從證明與事實相符，自難憑採。
㈥八十三年七月十四日國有財產局中區辦事處第二課王秀時所擬具之該處八十三年
六月份處理情形係填載「複查占用情形中」，其文義應係「有無占用，尚在複查中」，並非指複查之結果已占用，且該例行月報表，並非作為核發國有土地同意合併開發證明書之依據；而八十三年七月十五日該處第一課派員勘查結果為「未占用」，遂由第二課寅○○函報國有財產局，上述二件公文雖均由被告丑○○判行，然其依據不同，且就客觀文義觀察亦無矛盾，殊難遽認被告寅○○、丑○○有何共同登載不實公文書以圖利之犯行。又立法委員郭政權雖曾稱長億球場占用國有土地，惟究竟有無占用仍待勘查確認，故中區辦事處第二課始簽請負責承辦之第一課並經輪派被告乙○○進行勘查，而被告乙○○勘查結果，難認有不實之處已如前述，則被告有尚難據立委之質疑即推認被告等人均明知國有土地已遭長億球場占用之事實。
㈦被告甲○○係國有財產局中區辦事處處長，固有監督之責，惟各課之業務係分門
辦事，各有職掌，承辦業務之下屬，縱有違反刑事法令之行為，並不當然推定其長官係共犯，而被告乙○○勘查現場，有無受人教唆而為不實登載，實非被告甲○○所能熟知。況被告乙○○所作勘查並無不實，公訴人以被告寅○○、庚○○所陳推論被告庚○○有向被告甲○○報告，進而認定被告甲○○有共同登載不實以圖利長億公司，容有誤解。
㈧被告辛○○依「財政部國有財產局台灣各地區辦事處工作手冊」之規定，負責審
核勘查員勘查後製作之勘查表，其就乙○○所製作之勘查表加以審核，並未親赴現場實地勘查，而在該勘查表上核章，及在第二課要求複查之內簽上批示「交乙○○卓辦」，並無違反作業規定或不法；且證人林芙明係因未實地勘查，亦未向第一課求證，逕認該國有土地已開發而為「球場」之記載有誤，詳前說明，自不得據此為不利於被告辛○○之認定。
㈨被告乙○○前往現場勘查，係由第一課課長辛○○指派，並非被告丙○○之職掌
，至於八十三年五月十七日第二課以內簽簽請第一課複勘，惟在該內簽中無從得知長億公司究有無占用國有土地，其要求複勘後，於同年五月二十七日乙○○將複勘結果簽請第一課課長核章時，被告丙○○係以課長職務代理人之身分核章，而被告丙○○在代為核章之前二日（即五月二十五日、二十六日）均出差在外，又未赴現場參與複勘，縱上開勘查結果確有失實之處，亦無確切證據足認被告丙○○代為核章時所明知，而推論其有共同登載不實公文書以圖利長億公司之犯行。
㈩按國有財產局中區辦事處於八十三年一月二十一日函報國有財產局之「轄區內之
各高爾夫球場占用國有非公用土地」清冊，及八十三年五月份、六月份之月報表，暨八十三年七月二十二日函報國有財產局之更正清冊，均係應國有財產局之要求所為之通案調查，此有國有財產局八十三年一月七日、同年五月二日之函附卷可稽，並非針對長億公司申請同意合併開發國有土地一案所為。而且依據前開處理要點規定，國有土地是否同意合併開發與該國有土地是否遭占用無關，即被告在庚○○調查站訊問時亦稱：「如有申請人佔用之情形，得要求繳交使用補償費：：：對球場內之國有土地申請讓售並無影響」，被告庚○○、寅○○自無偽造文書或圖利長億公司之動機及必要。被告乙○○經指派至現場勘查，其所製作之勘查表，經查並無不實之情形，其被指派至現場勘查後，所製作之勘查表，依據權責劃分，被告庚○○、寅○○亦無須加以審核。至被告寅○○於八十三年五月份及六月份之月報表上仍填載「複查占用情形中」，亦據其陳明係因忙碌無瑕更正，在沒有更正前，都依原來製作填載，出於一時之疏失所致，況此既非關長億公司申請合併開發案，要難援引為其涉犯本件被訴犯罪之證據。
三、被告張銘輝部分：㈠被告丁○○辯稱：伊所承辦核發許可開發及雜項執照部分，是依據長億公司提出
之土地登記簿謄本、土地清冊、地籍圖、土地使用同意書等內容，逐一審核與省住都局審核通過之內容是否相符，並會同有關課局履勘現場，共同審議各有關課局前往勘查現場時，均係原始自然地形地貌，未經任何開發，更無所謂超挖之情形，遑論占用國有土地，嗣經簽報縣長核准許可開發，之後長億公司再提出雜項執照之申請，伊受理後簽會水土保持課、水利課、土木課、公用課、教育局、地政科，依開發許可之內容及聯外道路，以及各單位意見，核發雜項執照，伊於審核過程中均依法處理，並無任何違法等語。
㈡查內政部七十九年十月三十日修正實施之「非都市土地高爾夫球場開發審議規範
」第二十七條規定：「本規範實施前，業經各該區域計劃擬訂機關審查通過之案件，縣（市）政府得逕行依法審定發給開發許可：：：」，以及山坡地開發建築管理辦法第十一條規定：「山坡地為非都市土地之申請開發案件，直轄市、縣（市）主管建築機關受理申請後，應徵詢相關單位意見，並視開發計劃使用性質徵求用地變更前後各該事業主管機關意見，報請各該區域計劃原擬定機關審議。區域計劃原擬定機關應按申請開發計劃之使用性質，依各該區域計劃內容及相關開發建築審議規範審議，並將審議結果通知直轄市、縣（市）政府。前項審議規範由內政部定之」。本件長億公司申請於台中縣霧峰鄉設立朝陽（嗣後更名為長億）高爾夫球場案，業於七十八年三月十一日經臺灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局）以七八住都字第０九０三六號函原則同意，而住都局復於七十九年八月三十一日以七九住都字第四五００四號函復台中縣政府依前開審議規範第二十七條規定辦理在案。被告丁○○遂依據前開審議規範第二十七條規定辦理本件高爾夫球場開發許可，以內簽會有關局課後，均無反對意見，並於七十九年十月三十日會同有關單位勘查現場後，於七十九年十二月十九日函知長億公司原則同意開發許可。公訴人指稱被告丁○○應重新依修正後之審議規範審查，乃係疏未查明長億球場於上開審議規範修正前已取得住都局審議同意之事實，顯屬誤解。
㈢按山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其
需挖填土石方或其他雜項工作物者，應先申請雜項執照；又起造人申請雜項執照，應檢附申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。山坡地開發建築管理辦法第十八條、第十九條分別定有明文。同辦法第二十條且就承造人及監造人之地位有所明定。足徵就雜項工程之施工管理，並非以主管建築機關為監造人，被告丁○○自不負監造人之責。被告丁○○以內簽會相關課表示意見後，核發雜項建築執照，乃依據會簽之結果，以及審核長億公司申請之資料合於規定。至長億公司後續施工是否符合申請之工程圖樣及說明書，則為日後是否核發雜項使用執照之問題。其施工方法或技術，係由監造人之工程師簽字負責；關於公訴意旨所指「擋土牆」方面，被告丁○○亦曾會簽水土保持課表示：「開挖整地前應先做好防災措施，如擋土牆、攔沙壩：：：等工程未完工前，不得開挖整地；施工時不得破壞現有公共設施，改變溪流，切斷水源；沿申請基地範圍應予退縮，保留適當安全距離之帶狀，以維邊坡之穩定，避免造成下游居民之禍害；球場應依所擬訂之計劃、順序、進度，設計規格、標準及施工規範施工」等意見，並將該意見加註於前揭核准之雜項執照之函稿內，亦難認被告丁○○有何違失；另該球場原申請用地夾雜有十七筆國有土地一節，長億公司既於申請開發許可及雜項執照時，並未列明，且並非申請開發許可之土地範圍，自非被告丁○○所得審認，亦無從證明被告丁○○明知上情，公訴人據此指稱被告丁○○明知有球場夾有上開十七筆國有土地而仍認符合審議規範，並不實登載於職務上所掌之審查意見表上云云，顯與事實不符，不足採信。
㈣另最高法院發回意旨所指摘有關長億球場之聯外道路是否應另行申請開發許可或
僅須依雜項執照申請程序辦理等語。按本院另案八十七年上訴字第四二號被告張奕閔等人涉及貪污治罪條例案件審理中，業經台灣台中地方法院向教育部函詢結果，經教育部覆以：長億高爾夫球場核准設立時雖未與聯外道路一併申請，惟祗要該聯外道路已經台中縣政府依山開法等規定審查同意，即得另案申辦該聯外道路之雜項執照，並無再行申請開發許可之必要，此有教育部八十五年八月廿三日台（八五）體（三）字第八五Ｏ七ＯＯ七二號函在卷足稽（見本院八十七年度上訴字第四二號判決書），由上開函文之內容可知，本件聯外道路部分，無須再向教育部申請開發許可，被告丁○○依照雜項執照核發程序辦理，即難認不法，且此部份並非起訴範圍，而為檢察官移送本院併辦範圍，本院認與起訴事實已無裁判上一罪關係而無法審酌（詳如後述柒所述），附此敘明。
㈤綜上所述，被告丁○○依法核發開發許可及雜項執照，悉依相關法規辦理，查無
任何積極證據足以證明其有公訴人所指之圖利長億公司或明知不實而為記載之情形。
四、被告己○○、戊○○部分：㈠被告戊○○辯稱：張淑暖等八人於八十年十月三日提出「霧峰農場水土保持計劃
書」申請案，伊均係依規定審核辦理，其間曾前往現場履勘五、六次，且該土地均作為農場使用，有種植荔枝、龍眼等果樹，嗣改種樹木如馬拉巴栗，其施工百分之八、九十均符合規定，乃於八十二年八月十八日函知張淑暖等人該設置農場之水土保持施工符合規定，並無公訴人所指以行使偽造公文書之方式圖利長億公司之情事。被告己○○辯稱：該農場水土保持申請案，伊並未到現場，不知現場施工情況，戊○○並未告知勘查情形，伊係依據分層負責之規定，就戊○○所擬具之函稿核章，並無不法，伊並無與戊○○共同行使偽造文書以圖利長億公司等情。
㈡查張淑暖等八人提出「霧峰農地開發計劃書」，係依據山坡地保育利用條例第十
六條第一項規定「山坡地供農業使用者，應實施土地可利用限度分類，並由省（市）主管機關完成宜農、牧地、宜林地、加強保育地查定」，及同條例第二十四條「宜農、牧山坡地使用人，依照主管機關規定，就其使用地實施水土保持處理與維護」之規定辦理。而其所附山邊溝、平台階段、草溝、砌石溝、混凝土溝、預鑄溝、箱涵、跌水、涵管等圖說，皆錄自水土保持手冊農地篇內所示圖樣，雖水土保持之申請，無須附具施工圖說，惟施作人欲以較高標準施作，自無不可，尚難據此推認被告戊○○可由施作較高標準之水土保持措施，得知上開設施日後將供作球場球道使用。
㈢有關政府對於高爾夫球場之管制政策屢有變更，行政院農委會對於高爾夫球場所
含農牧土地面積比率，四度更易：即七十二年一月三日經七二農字第一六八八九號函－農牧用地比率不得超過球場申請面積百分之十；七十八年一月十日七八農林字第七一五四五一０號函－山坡保育區之農牧用地不得超過球場申請面積百公之五十；八十年六月四日八０農林字第００三０二九五號函核定高爾夫球場申請面積百分之六十；八十三年六月十六日行政院農委會八三農企字第0000000Ａ號函停止適用「高爾夫球場使用農業用地審查要點」，至此農牧用地比率已無限制。被告戊○○在上述水土保持案現場履勘後，於八十年十一月八日經被告己○○核章准予施工。長億公司係八十三年間上開高爾夫球場使用農牧用地限制之取消，始將原先非屬球場設立許可範圍之農牧用地納入球場範圍，並於八十三年七月二十八日向教育部申請變更長億球場範圍，並將上開農牧用地納入球場範圍供作球道使用。從長億公司上開申請變更球場範圍過程以觀，被告顯難預知三年後上開農牧用地之限制將會取消，亦無法從書面審查或現場勘驗，即可以知悉或預見長億公司日後將會變更上開水土保持設施移做當時法令不可能許可之球道使用。
㈣台中縣政府八十府農水字第二二一０００號函稿內記載：「如係農業經營需要，
本府同意辦理：：：應確實依計劃書及圖施工：：：不得作其他非農業使用，如有違規定，應依有關規定辦理」，應屬提示申請人不得作其他非農業使用，尚難據此臆測推論被告戊○○、己○○二人已預知長億公司將來欲作非供農業使用？尤其被告戊○○於八十二年八月初現場勘查時，該農場已施作排水溝、平台階梯即植生樹木、草皮，符合水土保持手冊農地篇之規定，顯見該水土保持之施作，並無違規之事實。
㈤被告戊○○雖曾於台中縣調查站調查時陳稱：「據我了解張淑暖：：：等十一筆
土地係移作球場用地」（見八十四年度他字第二五號卷第一八五頁）；被告己○○並陳稱：「據我所了解張淑暖：：：等十一筆土地勢必移作球場用地」（見同上卷第二００頁、第二０一頁）。但彼等嗣於偵查中分被告戊○○供稱：「（長億公司有無按計劃書施工？）大部分有，是用張淑暖名義申請」、「（施工完畢有無找你檢驗？）有書面申請，有發公文給他，尚符合規定，百分之八、九十有符合」、「（何以大部分土地均是供球道使用？）好像沒有用在球道使用」、「（既然沒有按照計劃書施工仍然給予檢驗合格？）面積小的部分都沒有作山邊溝而要他作植生，面積大的部分才有作山邊溝」、「（長億公司以設立農場名義申請水土保持山邊溝時是否就是為球場開發？）模式很像球場，但事實上我對球場不太了解」（見同上卷第一二一頁反面、第一二九頁反面）；被告己○○供稱：「（八十二年八月間長億球場事實上已經擴大範圍且初步施工完成，何以仍然准予檢查合格？）我們檢查部分是如庭呈彩色套圖綠色部分，其餘球道部分由建管課負責」、「（綠色部分是否均無球道經過？）沒有」、「（當時長億公司申請時，是否已明知長億公司係為擴大球場但尚未取得教育部許可所作之障眼法？）當時我不知道」（見同上卷第一三四頁被告己○○筆錄）等語。被告二人歷次審理均堅決否認其在調查站所述之事實，而其八十四年三月九日在調查站訊問時，已距承辦該案之八十年至八十二年相隔甚久，實不能單憑其泛言「據我了解」如何如何之空洞言辭，入人於罪。
㈥至公訴人指被告戊○○、己○○受子○○、林耿賢之請託，致未積極要求長億公
司停工及改善，認被告二人圖利長億公司云云。惟公訴人僅以被告於調查站有此自白即遽予認定，但被告究竟係何時？何地？如何受請託？皆查無實據據，而被告二人係依法勘查、核章，並無不法，已如前述，尚難僅以無法證明與事實相符之自白，執為裁判基礎。除此之外，本件復查無其他積極證據，足以證明被告二人有共同行使偽造文書以圖利長億公司之事實。
五、被告壬○○、子○○部分：㈠被告壬○○辯稱：伊代表長億公司與中區辦事處之承辦人員接洽，並將真實及有
利於長億公司之意見或判斷予以呈報參考，本屬合理，且乙○○身為公務員，負有勘驗現場實況之責，對於伊所為之解說內容，所指地點是否為申請案內之國有土地，自有查明之責，伊並無教唆乙○○為不實之記載，而乙○○亦未於勘查當場製作勘查表，其製作勘查表時伊不在場，不知勘查表內應記載何事項，自不可能教唆乙○○作任何不實之記載，至於乙○○所稱曾招待飲酒云云，究在何時？何地？何人付費？花費若干等具體事項均不明確，況其指稱係八十三年六月間某日，距八十三年三月十日勘查後達三個月，斯時該申請案已處理完畢，伊無須再因該事務而招待乙○○等語。被告子○○辯稱：八十二年八月間，伊進入長億工司服務未滿一年，職務係山開課最基層之課員，從未被派擔任向公務機關解說業務之職責，何來請託？伊僅就承辦之申請案件催請公務機關儘速辦理等情。
㈡被告壬○○固坦承於八十三年三月十日引導乙○○至長億高爾夫球場勘查國有土
地時，確有部分國有土地已經植草綠化，然其因為「挖填原規劃之球場土方，以致造成動工之初並未加以開挖之國有土地水土流失或淹沒覆蓋：：：當時基於水土保持之因素考量：：：植草綠化，對於夾雜於球場內，並經流失覆蓋後之國有土地，亦一併植草種樹」（見八十四年度他字第二五號卷第二四六頁）。惟所述上情，乃係為防止國有土地之水土流失始作植草綠化之措施，並非進行開發甚明，此經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十三年三月十六日（在被告壬○○引導乙○○勘查後）前往勘查時所製作勘驗筆錄亦記載：「國有土地部分以鐵棒固定在地上，以布條圍起來，鐵棒已生銹，布繩已老舊、退色：：：現場現為原始森林，據球場負責人壬○○經理稱，裡面有圍，但裡面林木茂盛看不出來，顯然沒有佔用之事實，編號十四號土地，因工人、車輛出入，形成車道，將圍界之布繩弄斷，惟鐵棒及布繩均有留於現場」（見八十三年度偵字第二九七二號卷第一宗第四十一、四十二頁勘驗筆錄）等情，有勘驗筆錄及令當場拍攝照片八幀附卷足參，上開檢察官勘驗內容已敘明國有土地並未遭占用而供作球道使用甚為灼然。
㈢在負責施工之長生公司「施工日誌」中，有八十三年三月十四日至同年月十六日
加強國有土地外圍防災之記載，此核與現場監工人員曾榮煌所稱大部分國有土地都挖掉了，是端午節前後挖的等語相符，亦即在八十三年三、四月間國有土地仍未開發，直至長億公司取得國有財產局核准合併開發同意證明書及依規定繳交保證金辦理申購後，始全面開挖國有土地不虛。證人郭政權於偵查中亦否認曾向國有財產局人員說長億公司占用之事（見同上卷第二八三頁）。而乙○○於勘查表上記載「空地」、「雜樹林」字樣，完全係依照其自己前往現場勘查之結果以及其主觀上對於空地及雜樹林之認知而填載，且所載與檢察官勘驗結果相符，已難認係蓄意記載不實。公訴人認被告壬○○教唆圖利，未據舉證證明，自難採信。㈣雖然己○○、戊○○二人曾於調查站訊問時雖供稱：長億公司高級幹部曾多次向
我陳述球場用地取得不易，且大面積土地多少會夾雜農地整體開發：：：我要求戊○○小心處理」、「再加上長億公司林課長及蔡姓人員亦曾多次到辦公室就球場開發併用農地之實際困難情形，向我等反應」云云，然並未提及被告壬○○，且依其上開供述，仍僅說明開發高爾夫球場土地取得及利用上之困難，並未要求被告戊○○、己○○要為如何之裁決或勿為勒令停工改善等處置，自難執為認定被告壬○○、子○○涉犯教唆不實登載以圖利之不利證據。
㈤又按測謊判斷之正確性，受制於施測人員之學識經驗、測謊設備、測謊環境之佈
置，即受測者之生理精神狀況、服用藥物與否、性別、年齡、社會化程度及智商等因素影響，故測謊結果之正確性並非全然無疑，而僅能作為法院形成心證之參考，要證明被告是否有罪或無罪，仍須有其他人證、物證互為佐證始可，尚難僅以被告未能通過測謊，即逕認被告否認犯行所為之辯解不足採，而作為被告有罪之唯一證據。被告壬○○於偵查中實施之測謊，係針對其要求不實登載、領界錯誤及國有土地開發部分為之（見八十四年度偵字第五八二八號第八頁檢驗通知書），雖其未能通過該次測謊，但因查無其他積極證據足以證明被告壬○○確有教唆圖利之犯行，仍不能遽為被告有罪之認定。
陸、綜上所述，本件公訴人所主張之證據，尚不能讓本院心證達於毫無合理懷疑之程度而足以認定被告等人確有上開犯行，此外，檢察官亦無證據聲請調查，從而本件既無積極證據足以證明被告等涉有公訴人所指之各該犯行。原審以本件不能證明被告等犯罪，因而諭知被告等無罪之判決，其認事用法，洵無違誤，檢察官仍執其起訴時所持論據，上訴指摘原審判決不當，難認為有理由，應予駁回。
柒、另台灣台中地方法院檢察署移送併辦之九十二年度偵字第六二五○號被告丁○○、壬○○貪污案件，因被告丁○○、壬○○二人被訴本案圖利等罪嫌，業經判決無罪，則上開移送併辦部分，無從認定係有裁判上一罪之關係，故應退回該署另行依法處理，附此敘明。
捌、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 黃 文 進法 官 陳 毓 秀右正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 宗 玲中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十一 日
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