臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度重上更(三)字第六九號
上 訴人即被 告 庚○○選任辯護人 羅豐胤律師
黃清閔律師上 訴人即被 告 丁○○選任辯護人 陳光龍律師右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一○六九號中華民國八十九年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第二一四三三號、八十八年度偵字第四四七七號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回，本院更為判決如左：
主 文原判決關於庚○○、丁○○違反懲治走私條例犯行部分，均撤銷。
庚○○、丁○○共同私運管制物品進口逾公告數額，庚○○處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權叁年；丁○○處有期徒刑壹年肆月。
大衛杜夫牌柒萬捌仟玖佰貳拾伍包、峰牌貳萬伍仟包、七星牌壹萬伍仟零玖包未稅洋菸，均沒收。
事 實
一、庚○○係「中港鮮魚行」（設臺中縣○○鎮○○路○○○號）之負責人，與癸○○、乙○○、戊○○（尚未經檢察官偵辦）、丁○○，及其他不詳姓名之漁船船長船員等成年男子數人，基於共同私運逾公告數額之未貼專賣憑證洋菸管制物品進口之犯意聯絡，先於民國（下同）八十七年八月間，在庚○○承租之臺中縣○○鎮○○路梧棲漁港內之養殖場（作為蓄養所購入存活魚獲之用）內，鑿穿地面往下挖設地道一條，○○○區○○○○○道（該下水道之出口於海水退潮時，會落出水面），並於地道內架設輸送帶，安裝電源，作為地道內輸送走私物品之工具，再以鐵板覆蓋地道入口並以瓷磚遮掩鐵板，另又在地道入口之房間以鋼架搭建天花板作為暫時儲放私貨之場所，後在上開工程完工之後，庚○○即與癸○○、乙○○、戊○○、丁○○，及不詳姓名年籍之成年男子多人基於共同自我國領海外私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，推由上開不詳姓名年籍之成年男子多人，於八十七年十月二日，駕駛不詳船名之船隻作為運送走私物品到上開下水道出口附近海域之工具，自我國境外海上走私進口扣案之大批未稅洋菸（均以黑色塑膠袋包裹，以防海水浸濕受潮），再於同日晚上利用海水退潮之際，推由丁○○負責偽裝釣客擔任把風，另由癸○○、乙○○、戊○○等人負責搬運，而將上開逾公告數額之走私進口未稅洋菸，自上開下水道入口搬入地道，部分並已搬至地道入口之房間，裝入紙廂放置天花板堆放。惟因行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊（當時為水上警察局台中港警隊）接獲情資，指稱台中梧棲魚港有人以養殖區為掩護，並利用下水道從事走私活動，該隊隊長乃指派分隊長辛○○帶領隊員己○○、賴豐用、丙○○等人在梧棲魚港魚港站與蓄養場附近埋伏，嗣至同日晚上十一時三十分至翌日（即十月三日）凌晨之間，丙○○以手電筒照射下水道出口發現有可疑人員走動，隨即與己○○前往查看，雖已不見上開可疑人影，但因發現下水道出口內部有鐵門封住，甚為可疑，另於養殖區內亦發現有人影（但因上鎖無法進入），乃於翌日天明聯絡台中港警所人員共同前往查緝，終發現上開下水道入口有被設置地道，地道上亦有設置輸送帶，及庚○○之上開養殖場房間（即密室）疑為地道入口等情，乃進一步追查上開地道之入口及嫌犯。惟在警方尚未查悉上情之前，庚○○自知上述走私密道遲早會被警方發覺，乃於十月三日策動丁○○出面投案以承擔犯行，丁○○旋於同日晚上十二時許，打電話向該港警所刑事組長子○○申告犯罪事實，再於翌（四）日九時五十分許，引導警方人員至養殖場，指出地道入口地點及藏放私菸處所，警方因而自上開房間之天花板上及地道內，查扣私運進口之大衞杜夫牌七萬八千九百二十五包、峰牌二萬五千包、七星牌一萬五千零九包之未稅洋菸（核計其完稅價格為新臺幣【下同】二百七十餘萬元、已逾當時公告數額十萬元），丁○○並進而接受裁判。
二、案經臺中港務警察所移送臺灣臺中地方法院檢察署及檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、訊據本案上訴人即被告庚○○（以下簡稱為被告庚○○）雖坦承伊確係中港鮮魚行之負責人，另癸○○、乙○○、戊○○及丁○○亦係伊所僱請之員工等情，另上訴人即被告丁○○（以下簡稱為被告丁○○）亦坦承伊於八十七年十月二日晚八上，有在上開養殖場附近擔任搬運走私物品之把風工作，而被告庚○○及丁○○亦均是認警方有於前開時、地，查獲上開被人私運進口之未稅洋菸，惟被告庚○○、丁○○二人均矢口否認伊等有私運管制物品進口逾公告數額之犯罪情事，除被告丁○○辯稱：上開走私地道及存放私貨之房間均係自稱「陳水德」之男子僱工興建，對於其興建之目的伊並不清楚，伊亦未參與計畫走私之相關細節，雖於八十七年十月二日晚上受僱擔任把風，但伊對於「陳水德」等人以何漁船走私、魚船於何時進港等事項，均一無所悉，應僅成立運送走私物品罪之共犯等語之外，被告庚○○則辯稱：中港養殖場是因伊堂弟張清堂即張清照之二哥欠伊債務，伊自張清照處以八百萬元頂讓而來，伊與張清照、張清堂之間乃堂兄弟之至親關係，故就債權債務之抵銷僅以口頭協議，未訂立書面契約，而上開頂讓之內容除中港養殖場外，尚包括貨車，漁船，又伊雖係中港鮮魚行之負責人，但除經營鮮魚行生意外，尚擔任台中縣清水鎮之鎮民代表，亦有經營運輸業務，故平日工作甚為繁忙，因伊與丁○○乃從小一起長大之朋友，丁○○對魚市生意又相當內行，故才僱用丁○○為伊處理中港鮮魚行之大小事務，嗣至八十七年三、四月問，丁○○欲向伊承租中港養殖場內十四座養殖池中之三座養殖池，以放殖螃蟹，當時，因養殖業景氣蕭條，又時值漁獲淡季，鮮魚行生意清淡，養殖池多閒置不用，且伊與丁○○又有多年朋友、僱主情誼，故伊即以每月三干元之代價出租三座養殖池，惟伊雖僅出租三座養殖池予丁○○，但因十四座養殖池均係以同一門戶進出，且時值淡季，其他養殖池亦大多閒置不用，故才同時同意其餘養殖池丁○○亦可隨時使用，且案發當時伊為競選連任，根本未至現場，故伊對於走私案情全然不知，至於被告周木基雖為不利於伊之供述，然被告丁○○之供詞反覆，且被告丁○○業已坦承係因於案發後，曾要求伊以民意代表之身分關心本案，遭伊所拒，因而生怨，又因懷疑本案恐為伊檢舉其走私犯行，始為不實之陳述，伊實無公訴人所指訴之犯行，應不為罪等情。
二、然查：
（一）本案被告庚○○確係中港鮮魚行之負責人，此有卷附臺中縣政府工商登記資料附卷可證（見偵查卷第二一三頁），且經被告庚○○自認屬實，又本案所查扣洋菸數量龐大，完稅價格高達二百七十餘萬元，有卷附財政部臺中關稅局八十九年三月十四日中普緝字第八九一○一○七一號覆函（見原審卷第一七一頁）可資佐證，況其私運方法係以鑿通地板與港區水道相通，且有輸送帶、馬達、電源及鐵板覆蓋密道，復以鋼架搭建天花板堆放十餘萬箱之未稅洋菸，有現場照片四十張附卷可稽（見偵查卷第十六至二五頁），足見走私規模甚鉅，顯見本案係屬集團犯罪，斷非一人所能獨立完成。
（二）又本案經警查獲之地道出口及堆放走私洋菸之場所，即係被告庚○○所有之養殖魚池，此係被告庚○○所是認之事實。被告庚○○雖辯稱伊業已將上開養殖其中之三座養殖池，以每月租金三千元之代價，租給被告丁○○，並提出房屋租賃契約書一件為證（見偵查卷宗第一二○頁）。惟就此租賃契約書，業據被告丁○○於警訊時供稱：其並未向被告庚○○承租養殖池，而該份契約書係被告庚○○於八十七年五月間在中港鮮魚行辦公室要其簽名捺印，事先虛偽製作，俾供逃避刑責之用等語綦詳（見偵查卷第一三三頁），復於偵查中於檢察官提示上開警訊筆錄時，再供稱：「實在，我看過筆錄並簽名」、「．．．我們之間的租賃契約書是假的」等情明確 (同上偵查卷第八十頁）。雖上開房屋租賃契約書另請乙○○（即江俊毅）擔任連帶保證人，惟依據上開租賃契約書之記載，其承租期間自八十七年三月二十六日至八十八年三月二十五日為期不過一年，租賃範圍僅為三個小池，每月租金僅為三千元，承租人並需交付一萬元保證金，且被告庚○○更於原審供稱：「實際上也是借地方給他放，所以也不在乎租金」（見原審卷宗第七四頁），在此情形，上開租約豈有另覓保證人之必要。且乙○○雖於原審法院審理時，證稱其係八十七年四月五日到「永順鮮魚行」（以被告丁○○名義辦理工商登記）工作，老闆係被告丁○○，亦係被告丁○○要其擔任保證人，簽約地點在「永順鮮魚行」等語（見原審卷宗第四
九、五○頁）。惟乙○○既係於八十七年四月五日才受僱用，如何可能於八十七年三月二十六日在「永順鮮魚行」受託擔任連帶保證人？且就簽約之地點，乙○○證稱：係在「永順鮮魚行」（營利事業地○○○鎮○○路○○○號，見偵查卷宗第二一一頁），被告庚○○卻供稱：係在「中港鮮魚行之辦公室」（見原審卷宗第五一頁），二人所供亦有顯著不符。且證人林秋琴於偵查中亦證述：其為「中港鮮魚行」及「永順鮮魚行」之會計，錢入帳戶都是老板庚○○在處理等語（見偵查卷宗第一六四頁），核與被告丁○○所辯相符。雖證人林秋琴所供受僱時間即八十七年十月八日已在案發之後，惟此時離案發時間僅有
數日，被告庚○○不可能在此時向被告丁○○受讓上開魚行之經營權，更難認被告庚○○有向丁○○受讓上開魚行經營權之必要與動機，再徵之被告庚○○於偵查中已供稱：「．．．．．．我是以八百萬元頂下中港鮮魚行及養殖場」、「．．．．．．中港鮮魚行並未出租給他（指丁○○，中港鮮魚行還是我在經營」等語（偵卷第七九頁），且於本院訊問時，亦坦承癸○○、乙○○、戊○○、丁○○等人均係伊所僱用之員工，詎乙○○卻堅稱其係被告丁○○所僱用，參酌上情，乙○○上開供證係在迴護被告庚○○，所供應無可採信，其情甚明。雖就乙○○充當保證人一節，被告丁○○於原審另再供稱：「因為當時他（按即乙○○）剛好去找癸○○，因為癸○○不在，所以我叫他當保證人，在中港鮮魚行簽約，在場是我們三人」等語，惟在八十七年三月二十六日乙○○既未受僱，其更自承本身缺乏資力，在此情形，乙○○豈會在八十七年三月二十六日前往尋訪友人癸○○未遇，即當場答應被告丁○○之要求擔任保證人？被告丁○○嗣後翻異之詞，亦非可信。參酌上情，被告丁○○於警、偵訊供稱上開租約之內容並非真實，係被告庚○○為逃避刑責而製作乙情，應屬可信。況上開地道入口所在位置之房間，本屬蓄養池，此有現場照片在卷可稽（見原審卷宗第八三頁），並經被告庚○○於本院前審坦承屬實（見本院上更一卷第二七頁）。如謂被告丁○○以蓄養螃蟹為詞（見本院上更一卷第二七頁），向被告庚○○承租三座蓄養池後，即大興土木予以改建，被告庚○○亦視為不見，此顯與情理有違。依據上情，及依據被告庚○○坦承僱用癸○○、乙○○、戊○○三人，詎癸○○、乙○○、戊○○三人均違反真實供稱係受被告丁○○僱用各情（見本院上訴卷五三頁），謂被告庚○○未參與本案犯行，何能令人採信。
（三）再，本案被告丁○○雖於八十七年十月四日上午九時五十分至中港養殖場向警方投案，並供述：「實在，數量正確，我有與警方一起全程起獲（貨）、清點，該地下室（密室）原本是鋪上磁磚掩飾，一塊水泥板蓋住通口，經我自願並動手破壞磁磚地面後，指引警方查獲，無任何異議」、「（該中港養殖場）是中港鮮魚行所有，我向其承租．．．．．．負責人為庚○○，我亦是向其承租」、「（中港養殖場內一間空屋之地下室）是乙名澎湖籍陳水德（音同，年籍、住址均不詳）男子所挖掘、製造的，做何用途我不知道，要問他本人」、「有經過我的允許．．．．．．於八十七年八月底開始實施，於八十九年九月中旬完工．．．．．．我問他，他向我言明是要做走私用，當初他找我合夥，我說我沒錢，後來他說既然沒錢，那提供場所，給我佔三分之一股份，我因欠錢，一時糊塗才答應」、「（警方查獲之未稅洋煙）是陳水德走私進口的，管道為何我不知道，於八十七年十月二日晚上十二時左右開始走私，以膠筏載運，共有二艘膠筏參與，因速度很快，來回多少趟，我記不清楚．．．．．．．因我負責在遠處魚港區內釣魚偽裝，實則把風，所以不清楚，販賣途徑、銷售管道我不知道，是陳水德負責」、「（我）沒有出錢，僅提供場所，還未分得利益，我知道的有六人參與載運走私，但我均不認識．．．．．．」、「（下水道）走私、運輸用，均是陳水德製作，東西亦屬他所有」、「（下水道）通往中港養殖場房間內地下室」、「（庚○○）沒有（參與）」（偵卷一至四頁）等語，並於偵訊供述：「我是負責把風，是澎湖籍男子陳水德的貨」、「（庚○○）他不知道」（偵卷三○頁）、「八十七年五月初起，至八月中旬完工」（偵卷六一頁）等情。惟被告丁○○於八十七年十一月十九日偵訊時，已供述：「（中港養殖場實際負責人）庚○○，我們之間所簽的租賃契約書是假的，庚○○人也是一直在養殖場及鮮魚行」、「八十七年五月初開使挖，是先蓋房子再挖地道，廢土是裝肥料袋運出去，人都是他們做走私的人自己在做」、「（庚○○）他說他是民意代表，判罪會很重，說我沒前科可以去頂罪，他會幫我打官司，他約定要給我一百萬元，但是先拿五十萬元給我，五十萬元我放在家裡，張某叫我不要存銀行，還將我名下的不動產全部移轉登記在我姪女名下」、「（乙○○、癸○○、戊○○）他們有幫忙載洋煙．．．．．．」、「不知道（走私洋煙送給誰），我是有見江某開車送走私貨，林、劉二人我沒有見過他們開車，我負責把風」、「（會計）共有二個，一個叫林秋琴，一個叫什麼名字我不清楚」（偵卷第八○頁）、「八十七年十月三日凌晨在台中港他的車上向我說的」（偵卷一六五頁）各情。被告丁○○並於八十七年十月二十三日警訊時，坦承「陳水德」此人係其杜編，並無此人（見偵查卷宗第八六頁）。且同在該鮮魚行工作之乙○○，亦證稱未見過「陳水德」其人（原審四九頁）。又證人即原臺中港務警察所員警子○○證稱：針對「陳水德」此人雖係由丁○○供出，但遍查資料均查無此人（見本院本案卷宗第四十頁）。再觀被告丁○○於投案警訊時，並未具體提供該「陳水德」者之年籍、姓名、住址或其他聯絡方式，此後於偵、審中亦均無法具體供述，且其於警局初訊所供：「於八十七年十月二日晚上十二時左右開始走私，以膠筏載運，共有二艘膠筏參與」等語，亦與嗣後改稱其係當天晚上八至九點左右前去把風（見本院本案卷宗第三四頁），及證人丙○○、己○○等人均證稱未見膠筏云云（見本院本案卷宗第九七頁）不符，且謂其等會在港區以膠筏公然載運大批私菸，及在短時間即可搬上扣案之大批私菸，此亦與情理有違。再參酌被告周木易於投案警訊時，亦未供述其他共犯之任何資料，足證被告丁○○在向警方投案時所為之供述，僅意在出面承擔罪責，其餘之供述並非實在。
（四）又就被告丁○○對被告庚○○參與犯罪所為之供述，被告庚○○雖辯稱上情。被告丁○○嗣後亦附會其詞。惟被告丁○○為迴護被告庚○○，於本院前審係供稱：「當時是警察向我講，庚○○既然是我的老板，其不可能對此事不知情，他們懷疑庚○○可能有涉案，我才提出說明」、「因我出事之後，我有要求庚○○幫忙，後來警察又向我講是我老闆檢舉此事，所以我才會講出我老闆庚○○」等語（見本院九十一年度上更二字第二三○號卷宗四二頁）。惟證人即原臺中港務警察所員警子○○於本院訊問時，已否認警員有向丁○○表示庚○○檢舉此案，或暗示庚○○可能涉案，而要被告丁○○為此供述等事（見本院本案卷宗第四九頁）。且警方豈有可能一方面向丁○○表示懷疑被告庚○○涉案，另一方面又向周木易告知是庚○○檢舉此事？被告周木易辯稱上情，亦屬矛盾。再本案被告庚○○雖具有鎮民代表身份，但如被告庚○○未參與此事，以其等之情誼（如後述），謂被告周木易會因其不為關說刑案，即遷怒被告庚○○，而違反真實誣指被告庚○○犯罪，此亦不符情理，顯非可信。何況被告周木易係在出面坦承犯行之後，隔一段時間再供述被告庚○○犯罪，其既已向警方坦承犯行，警方又非審判機關，被告庚○○用又能關說何事？被告庚○○辯稱上情，被告周木易亦附會其詞，均非可採。又被告丁○○針對被告庚○○涉案部分，先後所供雖有所岐異，惟其供述何者可信，本屬法院應依證據認定之問題，且查：
（１）被告丁○○首次供出被告庚○○為主謀之八十七年十一月七日警訊筆錄，係其主動出面說明實情，且所供內容，除指其老闆即被告庚○○涉及本案外，並坦承是被告庚○○叫其擔任走私之把風工作，也是被告庚○○叫其出面頂罪，此有該項警訊筆錄可按（同偵查卷一三○、一三二頁）。其後在檢察官偵查中，被告丁○○亦再度坦承是被告庚○○於八十七年十月三日叫其出面自首頂替（同偵查卷一六五頁）。雖被告丁○○嗣後改稱：其會供述被告庚○○共犯本案，係因警方示意其供承共犯，且懷疑係被告庚○○向警方告密使然。惟證人即案發當時任臺中港警所刑事組警員之子○○已於本院結證稱：警方並未向丁○○示意稱係由庚○○檢舉此事，亦未有暗指庚○○可能涉案之情事（見本院卷第四十頁），其說明有如上述。再參諸被告丁○○八十七年十月四日出面自首之初次警訊所供該項走私犯行之主謀固為「陳水德」其人，但實際上並無此人，亦論述如前，且被告二人間有虛構租約之行為，又參以本案查獲走私洋煙數量之鉅、開鑿地道工程不易，斷非資力薄弱之被告丁○○所能獨力從事，而本案被告庚○○資力雄厚，反之被告丁○○則無恆產，此有財政部財稅資料中心函附資料附於偵查卷內可參（見偵查卷第一七○至一七六頁），復以，本案係在被告庚○○所經營之中港養殖場挖設地道以利走私等情以觀，被告丁○○就被告庚○○涉案之供述，應屬可信。衡之被告庚○○亦自承與被告丁○○係從小一起長大之朋友，被告丁○○對魚市生意相當內行，故僱用被告丁○○代為處理中港鮮漁行之大小事務，對被告丁○○極為信任、仰賴等語，足徵被告庚○○、丁○○彼此交情甚篤，被告丁○○要無攀陷被告庚○○之理。
（２）再查證人癸○○、戊○○、乙○○等於警訊及偵、審中，均稱其等受僱於中港鮮魚行，老闆係周本意云云。惟此並非真實，其說明有如前述。其等迴護被告庚○○之情甚明。如非被告庚○○犯罪，其又何需勾串乙○○虛偽擔任租約連帶保證人。再依據被告丁○○之供述，癸○○、戊○○、乙○○等人亦為共犯，其等自有為脫免刑責而為不實供述之情形，所述並非可信。
（３）至於被告庚○○於前審雖辯稱警方監聽資料並無其與被告丁○○之通聯紀錄，，然查本案被告庚○○、丁○○既已虛偽製作租賃契約在先，而意圖脫免刑責，被告庚○○顯已知悉事跡敗露，自不致會再與被告丁○○於電話中談論案情，自曝犯行，此為事理所當然，自難徒以監聽紀錄並無所獲，即認被告庚○○並未涉案。
（４）本案復據證人子○○於本院九十年上更（一）字第四○六號審理中證述：八十七十月三日淩晨，有同仁在梧棲港下水道發現有可疑人影，但又跑掉，不知是何人，其中兩位同仁下水搜尋，發現有一地下水道疑有人進出，因深夜無法搜尋，故到天亮才搜，發現養殖場附近有問題，十月三日下午二點，港警所搜尋到密室，密室上有暗道，尚有輸送帶約二十五公尺，顯有走私集團至港區中將貨物取上來，利用輸送帶傳送到密室，但不知地點在何處，十月三日晚上十點半，在港警所召開專案會議後，約晚上十二點，又接獲投案電話，我回稱明天上午告知我走私藏放地點，才能證明你是犯罪嫌疑人，故約他十月四日上午九點在養殖場附近等我，九點五十分丁○○和他哥哥到案，我準備錄音、照相並訊問他走私洋菸放在何處，丁○○就帶我們回養殖場中，拿開地板磁磚，就見有一活動式水泥，其中確有藏放私菸，經整體搜索到香菸計十萬八千九百三十四包等語（見本院九十年度上更（一）字第四○六號卷宗第三十頁）。又證人即案發當時為水上警察局台中警察隊隊員，現分別為行政院海岸巡防署海洋巡防總局北區機動海巡隊隊員、行政院海岸巡防署海洋巡局第三（台中）海巡隊隊員己○○、丙○○則均於本院結證稱：曾參與本案之查緝工作，警方於接獲線報後，十月二日傍晚時即在台中縣梧棲港養殖池處埋伏，直至晚上十二點多左右，退潮之時，丙○○由碼頭階梯處走下去，以手電筒照射後，發現有人在下水道處走動等情（見本院卷第九一至九八頁），另行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊九十二年五月一日洋局三偵字第０９２Ｆ００１１８１號函覆表示：該隊（原水上警察局臺中警察隊）於八十七年十月二日接獲情資指稱臺中梧棲漁港有不法份子以養殖區為掩護，由漁船利用下水道從事走私不法情事，經報奉本隊隊長指派分隊長辛○○帶班率隊員己○○、賴豐用、丙○○共同前往梧棲漁港下水道埋伏查緝；於當（二）日二十三時三十分左右，隊員丙○○率先發現有人在梧棲漁港內．．．．．．，行跡可疑，且當時適值退潮時間，李員即以手電筒照射下水道口發現有可疑人員在走動，隨即與另隊員己○○前往查看時，該可疑人已不見，現場留有拖鞋及乙輛拖板車，且將下水道口內部以鐵門封住，甚為可疑，因值深夜，且下水道分歧，經探查無法再深入；另於養殖區內亦發現有人影，但因上鎖無法進入，且該處乃屬台中港警所梧棲漁港派出轄區，乃聯絡台中港警所人員一齊共同查緝，延至翌（三）日於下水道及養殖區內共同查獲該批走私未稅洋菸等情綦詳（見本院卷第六九頁），足認警方既於八十七年十月三日凌晨發現該走私地道，且有可疑人影，雖警方未當尋獲該名可疑人士，然旋即被告丁○○先於同日傍晚時以電話通知警方告知自首情事，並於翌日上午九點五十分親自中港養殖場處向警方自首（見偵查卷第六頁），是以由警方當場查獲本案至被告丁○○自首期間，已有充裕之時間使被告庚○○受到通知而明瞭東窗事發，俾有所準備以應付警方之進一步追查行動，是被告庚○○所辯伊無法於警方人員在八十七年十月四日上午九時五十分許，現場查扣本件走私貨品前，即預先知曉，而策動由被告丁○○一人出面頂罪云云，自不足採。又本案前往查緝之警員己○○、丙○○、賴豐用等人雖於傍晚即前往埋伏，惟實際上其等除因丙○○於前開時間，以手電筒照射下水道口發現有可疑人員在走動，進而查覺可疑之外，對於上開走私洋菸之運送船隻、及搬運過程並未當場查獲，此究為本案無可爭辯之事實。故其等於本院訊問時，亦無從提供相關之具體資料。本院亦係因無積極佐證，而未認定「順海發號」魚船有參與走私，此亦與被告庚○○有無涉案係屬兩事。被告庚○○依據警員己○○、丙○○、賴豐用等人於本院之證詞，據以辯稱被告周木易就被告庚○○所為之不利供述為不可採信，此部分所辯亦不足採。
（５）又依據本案被告周木易之前科資料，其僅曾於七十三年間被訴傷害，後並經檢察官為不起訴處分。故被告周木易供稱：庚○○告知有判緩刑機會乙節，於法並無不符。雖偵訊筆錄記載其有妨害兵役及殺人前科，惟此與事實不符，空恐係被告周木易就上開傷害行為誤述為殺人前科，及台灣台中地方法院檢察署之刑案查註紀錄表另有同姓同名之「周木易」有妨害兵役被判處拘役之前科以致誤認所致（見偵查卷宗第二頁）。被告庚○○依據上情，據以辯稱被告周木易就其涉案所為之供述不足採信，此部分辯解亦非可採。又被告庚○○係如何受讓上開養殖場，此對本院認定被告庚○○之犯罪不生影響，爰不為贅述。
（６）綜合上情，被告庚○○未參與本案犯罪之辯解，均非可採。
（五）另本案被告丁○○雖辯以：其僅擔任私運洋菸進口之後，運送行為之把風工作，並未參與走私犯行云云。惟查：被告丁○○於案發之翌日向警方自首之際，即陪同警方至中港養殖場內，主動向警方提供藏置走私洋菸之地點，並親自以鐵鎚、螺絲起子等器具撬開中港養殖場隔門內之地面磁磚，繼由地面拆起偽裝之水泥蓋，始由地下室內起出走私之洋菸，嗣經警發現在臺中縣梧棲漁港南側碼頭處發現一下水道，經警進入勘查，發現內有滑板、繩索、照明燈及電源插座等物品，又深入查看，又發現內有木板、鐵板偽裝，並舖設水泥磁磚、電動鏈帶鐵軌運送帶等情事時，質之被告丁○○上開管道、器具係做何用途時，被告丁○○則明確答稱：係供走私、運輸之用，而該下水道係通往中港養殖場房間內地下室，有前揭之現場照片四十張及警訊筆錄在卷可參（見偵查卷第三、
四、十六至二五頁）。觀之被告丁○○對於現場狀況之熟稔，已足證明被告丁○○對於本案之參與程度，絕非僅止於其所辯稱之現場運送把風工作，而對其餘情事一概不知。且其既擔任把風工作，對於何漁船走私、及魚船何時進港等事項，亦無不知之理，否責其又如何把風。被告丁○○此部分所辯，殊悖情理，不足採信。
（六）繼查，本案擔任走私之魚船是否為澎湖籍之「順海發號」，經本院傳訊查緝本案之相關員警，其等雖均無法提供相關之事證，而被告丁○○亦翻異前詞，改稱不知船名（見本院本案卷宗第三四頁），或稱是以膠筏走私（見本院本案卷宗第九七頁）。惟以本案扣案私運進口洋菸數量之鉅，謂其等會在港區以膠筏公然載運大批私菸，自領海外長途私運至港區碼頭，顯不符事理，其說明已有如前述。上開洋菸應係利用魚船自我國領海外私運進口，應無可疑。雖澎湖籍「順海發號」魚船之船長壬○○否認參與該次走私，且被告丁○○嗣後亦翻異前供，致本院亦不為澎湖籍「順海發號」魚船參與此次走私之認定。惟此係因相關佐證不足所為之認定。此與被告庚○○涉案部分，有前開事證可資佐證之情形尚有不同。觀諸被告丁○○於審理中亦一再迴護被告庚○○，且拒不供述私運進口之相關細節，顯難期待其會供述擔任走私魚船之船名。是尚不得以本案並無積極之佐證足以證明澎湖籍「順海發號」魚船有參與此次走私，即認定被告丁○○就被告庚○○參與犯罪之供述係屬不實。再被告丁○○於審理中已一再迴護被告庚○○，而否認被告庚○○涉案，其自亦不可能再供述庚○○如何交付一百萬元作為安家費之事。況就上開一百萬元之事，被告丁○○於檢察官訊問時，亦係供述：「他說他是民意代表，判罪會很重，說我沒前科可以去頂罪，他會幫我打官司，他約定要給我一百萬元，但是先拿五十萬元給我，五十萬元我放在家裡，張某叫我不要存銀行，還將我名下的不動產全部移轉登記在我姪女名下」等語（見偵查卷宗第八○頁）。依其供述，被告丁○○所收取之五十萬元係放在家中，並未存在銀行。另外之五十萬元，被告庚○○有無支付，亦未可知。縱有支付，此既係出面承擔全部刑責之代價，被告庚○○又事先告知丁○○不要存在銀行，衡情被告庚○○自不可能會透過金融機構支付。而就被告丁○○於八十七年十月十日，申請將其所有坐落台中縣○○鎮○○段一四八六之四八號土地及地上門牌號○○○鎮○○路○○○號三層樓房建物以買賣為原因，辦理所有權移轉登記給陳佳玉，並於同月二十二日辦理登記完成乙事，亦據被告丁○○偵查中之選任辯護人提出上開土地、建物之登記簿謄本附卷足憑（見偵查卷宗第一八五至一九一頁）。依據上情，上開一百萬元有無全部交付及其下落等情，縱使被告丁○○不願再為供述，亦不影響本院對被告庚○○參與犯罪之認定。
（七）末查，本案被告庚○○、丁○○等人係以：先在被告庚○○承租之台中縣○○鎮○○路梧棲漁港內之養殖場（作為蓄養所購入存活魚獲之用）內，鑿穿地面往下挖設地道一條，○○○區○○○○○道（該下水道之出口於海水退潮時，會落出水面），並於地道內架設輸送帶，安裝電源，作為地道內輸送走私物品之工具，再以鐵板覆蓋地道入口並以瓷磚遮掩鐵板，另又在地道入口之房間以鋼架搭建天花板作為暫時儲放私貨之場所，此後，再利用魚船將走私物品運到上開下水道出口附近海域，並俟機自上開下水道入口將走私物品搬入地道、地道出口之房間之方式，自我國境外海上走私進口扣案之大批未稅洋菸，此部分事實除有被告丁○○之供述可資佐證外，並有搜索扣押筆錄（偵卷第七頁）、現場圖、照片（偵卷十五至二五頁）、原審勘驗筆錄（原審卷宗第七○至八四頁）在卷可稽。若非事先與其他不詳姓名之漁船船長、船員有共同私運管制物品逾公告數額之走私物品進口之犯意聯絡，並共同策畫走私進口及日後銷貨之細節，被告庚○○、丁○○等人豈會無端事先費時斥資在上址挖設地道並裝設輸送帶等物。被告庚○○、丁○○等人與上開不詳姓名之漁船船長、船員有共同私運管制物品逾公告數額之走私物品進口之犯意聯絡，而彼此再為事實欄所述犯罪行為之分擔，亦堪認定。
三、綜上所述，本案被告庚○○、丁○○二人之犯行，事證甚明，均堪認定。查依懲治走私條例第二條第四項規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第一款「菸、酒、捲菸紙」，業經行政院九十年十二月廿七日公告自九十一年一月一日起刪除，有台九十財庫字第○九○○三○七七號可稽。惟該項私運管制物品進口逾公告數額，如係於行為後有所變更，或不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，不得據為廢止刑罰之認定，無刑法第二條之適用（最高法院五十一年十月八日、五十一年度第五次民、刑庭總會會議決議）。是核被告庚○○、丁○○所為，均係犯修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪（查九十一年六月二十六日經總統公布施行之上開條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，其有期徒刑部分仍為「七年以下有期徒刑」，但得併科之罰金已提高至「新台幣三百萬元以下罰金」，與修正前之舊法相互比較，自以行為時之舊法有利於被告二人，是依據刑法第二條第一項但書之規定，被告二人均應依據舊法處罰）。被告庚○○、丁○○二人就上開犯行之實施，與癸○○、乙○○、戊○○及其他不詳姓名、年籍之成年男子間，有犯意聯絡及前開行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨雖認被告二人開鑿地下水道，便利接受私貨，規模龐大，顯係恃此維生，常業走私等語。惟本案被告庚○○、丁○○二人均係首次被警查獲，雖其數量龐大，但被告二人均為魚貨買賣事業之負責人，此有前揭偵查卷附營利事業登記資料可憑，被告庚○○並有中港養殖場從事漁產交易，復為清水鎮鎮民代表，自難僅憑單一走私犯行，逕認渠等具有常業之犯行，是公訴人之起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告丁○○於上述時地自首前，警察人員尚不核被告張正基上開辯知悉犯罪嫌疑人為何人，業據該項犯罪查緝警官即當時臺中港警所刑事組長子○○到庭結證在卷（本院更㈠卷三二頁），其既進而接受裁判，合於自首規定，應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。扣案之走私未稅洋菸，係因犯罪所得之物，且為被告二人所有，依法宣告沒收。
四、原審判決對被告庚○○、丁○○二人論罪科刑，固非無見，惟查本件走私洋菸係自境外以漁船走私進口，原審既論處被告私運管制物品進口，事實欄卻記載於不詳地點取得之大批未稅洋菸，且對被告丁○○之自首未依職調查依法減輕其刑，以上均有未洽。是被告庚○○、丁○○二人上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，自應由本院將原審判決關於被告庚○○、丁○○違反懲治走私條例部分予以撤銷改判，爰審酌被告庚○○身為臺中縣清水鎮鎮民代表，不思謹守法律，為民表率，竟以非法方式走私鉅量洋菸，且於歷次偵、審中飾詞諉辯，無悔意，惡性非輕，被告丁○○參與走私犯行，雖於偵查中自白案情，然嗣於審理中翻異前供，迴護被告庚○○，亦難輕縱等一切犯罪情狀，各量處其刑如
主文所示。被告庚○○身負公職，未能慎行，參與走私，認有褫奪公權之必要，爰併宣告褫奪公權三年。扣案之走私未稅洋菸，依法宣告沒收。
五、又本件公訴人之公訴意旨雖另認被告庚○○、丁○○將上開未稅洋菸私運進口，另犯有臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，然查本案並未查獲積極證據足以證明被告庚○○、丁○○在我國境內已有何銷售未稅洋於之事實。而上開未稅洋菸既係被告庚○○、丁○○自境外販入，其境外販入之行為亦非臺灣省內菸酒專賣暫行條例所定之適用範圍，自難認定其等此部分所為構成臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，因公訴人認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不就此另為被告二人無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、刑法第二條第一項但書、第二十八條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第三款、第六十二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 劉 連 星法 官 廖 柏 基右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日附錄法條：
修正前懲治走私條例第二條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。 Ｉ