台灣高等法院台中分院刑事判決 九十二年度重上更(三)字第一八號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 廖志堯右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院八十六年度訴字第六號中華民國八十七年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十六年度偵續字第一一號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。所得財物新臺幣壹佰拾參萬貳仟柒佰伍拾元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○於民國（下同）七十六年至八十五年五月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長期間，負責審理治安機關提報流氓內勤之業務，為依據法令從事公務之人員。於八十年十二月間結識南投縣南投市市民代表會主席許天送及其妻陳素系後，當時許天送、陳素系夫妻二人正籌設在南投縣○○鎮○○○路二０五之三號經營「
香港理容院」，並擬於八十一年二月間開業，因丙○○任職南投縣警察局刑警隊，乃基於概括之犯意，對於非主管之事務，利用其警察之身分，由許天送向丙○○邀約加入為「香港理容院」之股東，並允無償給予股份十五股（每股十萬元），為避人耳目，以其內弟宋懷德之配偶徐鳳琴為股東名義，於每月十二日及二十七日各一次按月分配紅利予丙○○等人，丙○○則委由其妻宋懷琳及徐鳳琴、宋懷德等人，分別至上開香港理容院領取，並予徐鳳琴一定之報酬，丙○○自八十二年六月起至八十三年十二月間止，共不法取得紅利一百十三萬二千七百五十元。迨至八十四年一月二十五日，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官，另案搜索南投縣○○鎮○○街三三五之一號太平洋ＫＴＶ酒店二樓辦公室及上開「香港理容院」時，於該理容院辦公室內扣得袋面記有丙○○姓名，內有「香港理容院」股東憑證十五張（號碼為００００五一至六五號，每張一股，每股面額十萬元）之信封袋一只，始查獲上情。
二、案經法務部調查局中部機動組（以下簡稱為中機組）移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）丙○○坦承於前開時間有擔任南投縣警察局刑警隊小隊長，負責審理治安機關提報流氓內勤之業務，及有應許天送之邀加入上開「香港理容院」之股東並陸續收取上開紅利等事實不諱，雖矢口否認有圖利之犯行，辯稱：Ⅰ伊當時確有出資一百二十萬元，連同徐鳳琴之三十萬元，共一百五十萬元，由伊妻宋懷琳交予陳素系，並非乾股。伊確有上開出資證明及相關證人證述，原審就此有利部分均未予審究。Ⅱ當時伊因具有警員身分，故許天送於該店剛成立時將伊之股份登記在其女兒許淑華之名下，後來始改用徐鳳琴之名義登記，並有提出之股東憑證可佐。Ⅲ伊之金錢來源係伊向南投市信用合作社借貸而來，且伊任職於南投縣警察局刑警隊期間，僅負責處理南投縣警察局各治安機關提報流氓之內勤工作，許天送夫妻不可能給伊乾股云云。
二、本院查：㈠被告為依據法令從事公務之人員
被告丙○○於六十四年警校畢業後，即調派至南投警分局南投派出所服務，至七十四年間調派至南投縣警察局刑警隊外勤組服務，負責刑案偵查工作，七十六年間改調至刑警隊一組，負責提報流氓業務，至八十五年五月間再調至刑警隊四組即鑑識組，同年十月四日又調至集集分局刑事組服務，自七十八年升任小隊長後，職別未曾變更。且七十六年至八十五年五月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長，僅負責內勤承辦有關檢肅流氓業務，未負責有關檢肅流氓業務以外之刑事偵防工作。復依業務分工，八大行業臨檢、取締及規劃與督導，均非丙○○職責之事實，業據被告於南投縣調查站調查時供承甚詳（見偵續卷第六一頁反面），並有本院前審函查之南投縣警察局八十八年三月五日（八八）投警刑（一）字第０六七四０號函及九十年十二月十七日（九十）投警刑（一）字第五六六一四號函等各一份在卷可稽，是被告為依據法令從事公務之人員甚明。
㈡被告確有自香港理容院領取金錢一百十三萬二千七百五十元⑴證人即香港理容廣場名義上負責人陳素系八十四年二月七日調查證稱：「約於民
國八十一年初我與陳秀鑾、郭嘉禾等人發起籌組股東召募親友參加籌組香港理容廣場共計一百八十股，每股十萬元，經營理容及按摩等，股金均收取現金，並交郭嘉禾作帳後，轉交總務林榮源處理，該廣場籌備之初相關開銷，開收取股金之帳目及開銷等資料，目前應係郭嘉禾或林榮源保管」「該理容廣場並無辦理營利事業登記證，因該廣場是違章建築，無法辦理營利事業登記，目前尚營業中」「（該理容廣場每月營業額）平均約二百餘萬元」「丙○○是南投縣刑警隊刑警，我認識他多年，徐鳳琴、宋懷琳、吳登慶等人之名字我均不認識，徐鳳琴有認股十五股，丙○○、吳登慶、宋懷琳沒有參加股東」「丙○○沒有加入股東，亦沒有支付股金，至於為何有丙○○之股東憑證我不清楚」等語（八四他字二七號卷第四六～四九頁）。再於八十四年二月五日警訊時證稱：「丙○○曾經一個人獨自到本店消費，亦有時偕同朋友到店內消費，有簽帳情事」等語。證人即自八十一年四月至八十三年十月擔任香港理容院總務兼會計林榮源於八十四年一月廿八日調查時證稱：「我認識許天送、陳素系、丙○○、吳登慶、徐鳳琴等，宋懷琳則不認識，許天送、陳素系係夫妻是我的老闆，丙○○、吳登慶是南投縣警察局刑警與我老闆交情很好，也常至店裡消費，在其他宴會我也常碰到他們所以認識，徐鳳琴則是股東，所以我認識，他們彼此間有私誼及生意往來」「我是中途才進入該理容廣場任職，因此我不知道股東如何組成、股金如何收取，負責人是由陳素系掛名，許天送應為實際老闆，股金共新台幣一千八百萬元，營業項目為理
容按摩，因為該建築物是違章建築，所以無法申請營利事業登記證，該理容廣場約於八十一年初開幕營業，現仍有在營業」「丙○○．．是南投縣警察局刑警，徐鳳琴、宋懷琳我不知道其職業，．．徐鳳琴佔十五股股份，丙○○、宋懷琳不在股東名冊上，故應該不是股東」「該帳冊大部份是由我記載，離職後就不是，吳登慶是由老闆娘陳素系支付股利，徐鳳琴是由我支付，丙○○、宋懷琳我不清楚有無發放股利，其股利均是依認股比例，按每半個月餘額結算分配，所記載之內容均實在，詳細情形該本帳冊均有登記」「該本帳冊係客戶至本店消費欠帳資料，內有記帳丙○○八十三年五月十六日一筆一千四百元、八十三年五月廿五日一筆一千四百元、八十三年六月一日一筆七百元、八十三年八月十五日一筆四千五百元、八十三年八月廿五日一筆四千一百五十元、八十三年十一月十九日一筆一千七百五十元、八十三年十一月廿六日一筆一千零五十元等，部份是由我記載，均是丙○○來消費欠帳資料，內容是實在的」「（香港理容廣場股利發放帳冊資料與欠帳帳冊資料）該徐鳳琴發放股利借貸欄金額與丙○○欠帳資料金額部分是一致的，其原因可能是由股東徐鳳琴請客支付丙○○之消費，共三筆分別為八十三年八月廿五日一筆四千一百五十元、八十三年九月十一日一筆四千一百五十元、八十三年十一月十九日一筆一千七百五十元，是否為乾股股利我不清楚」等語（八四他字二七號卷第卅六～四十頁）。就是否至香港理容廣場消費一節，被告於八十四年七月二十四日檢察官偵查訊問時容供稱：「是我朋友去那裏消費簽我的帳，再由我弟婦（指徐鳳琴）那裏過帳」「（問：朋友去消費的錢如何算？）答：我請客」「大部分是我太太消費」等語，再於八十四年七月廿四日檢察官偵查訊問時供稱：「有去過，但沒有經常」等語。
⑵被告以名義上投資上開理容院十五股，每股十萬元股東之資格（實際上係許天送
代為出資）於每月十二日及二十七日各一次按月分配股利（即紅利），由被告之妻宋懷琳及宋懷德、徐鳳琴前往領取紅利等情，業據被告供承不諱，並經證人徐鳳琴、宋懷德、宋懷琳分別證述屬實，復有「香港理容院」出具之股東憑證十五張、香港理容院之紅利領取帳冊二本扣案可資核對。就實際開始領取之日期及金額，被告、徐鳳琴之供述與帳冊記載及卷附退股證明書並非一致，被告於八十五年十月十四日調查時供稱：「我投資後因個人工作紀錄及顧及到公務員身分，故從未參與相關決策，惟宋懷琳配合理容廣場之規定，每個月兩次前往該香港理容廣場領取紅利，因數額太少，所以我未曾瞭解詳細金額」等語，另於本院上訴審八十七年十月廿九日聲請調查證據㈠狀稱係：「八十一年二月至八十五年十月」等語，而證人徐鳳琴於八十五年九月廿四日檢察官訊問時稱，係自八十四年三月至八十五年八月等語，惟於八十五年十月一日徐鳳琴退股證明書（八四他字二七號卷第七九頁）卻稱其參與投資期間為：「㈢甲方（徐鳳琴）於民國八十一年二月六日投資位於南投縣○○鎮○○○路二０五之三號香港理容廣場計壹拾伍股，每股新台幣壹拾萬元，總計壹佰伍拾萬元」等語。本院參酌扣案帳冊記載及前揭擔任香港理容院總務兼會計林榮源證詞，依嚴格證據之精神，應依據扣案之帳冊二本所載，其收取紅利期間應自八十二年六月二十五日起至八十三年十二月十日止，先後製作完成並由徐鳳琴、宋懷琳、宋懷德簽名具領，十五股之股息紅利金額分別為一八、六００元，二五、九五０元，二０、五五０元，一八、四五０元，二四、一五０元，三五、七００元，一九、三五０元，二五、０五０元，三六、０００元，四五、０００元，二八、０五０元，四二、九００元，八六、八五０元，一四、二五０元，三四、五００元，四０、五００元，四九、三五０元，
四一、五五０元，三一、九五０元，四０、五００元，五二、三五０元（以上記載在第一本帳冊上，均未有扣款，至八十三年六月上旬止），加以核算之結果，應為七三一、五五０元。另依記載在第二本帳冊上之金額所示五七、０００元，
四三、五００元，三六、六００元，四三、五００元，一九、五００元（原為二
四、０００元，扣除四五００元），三三、三五０元（原先為三七、五００元，扣除四一五０元），一九、五００元，二八、五００元，二七、０００元，二八、五００元，三三、０００元（日期係八十三年十一月二十六日者。原先總額為
三三、０００元，應扣一七五０元，但未扣除），三三、０００元（八十三年十二月十日），二五、五００元（八十三年十二月二十六日，已製作完成但未有人簽收），六、０００元（八十四年一月上旬，已製作完成，未有人簽收），依上開每次簽收之資料至為完整以觀，及證人徐鳳琴於偵查中所供「（去年即八十四年元月以後有無再領股利）去年元月、二月沒領，三月之後再持續領到上個月（即八十五年八月）」等情（見偵續卷第三五頁反面），另外並無查獲其他股利發放簽領之帳冊，可見後兩次，尚難認被告有簽領在卷，而八十三年十一月二十六日實領者應扣除一七五０元始合乎事實，因而第二本合計應為四０一、二００元，加上第一本之七三一、五五０元，總計應為一、一三二、七五０元始為正確。⑶至被告辯稱伊於八十五年十月一日將上開十五股股份以五十萬元讓與香港理容院
經理張炳來夫婦，其中十萬元交還徐鳳琴一節，固有上開徐鳳琴與張炳來所簽訂之退股證明書影本附卷可考，並據彼二人一致證述在卷，然查：Ⅰ被告於八十五年十月十四日調查時供稱：「我當時因衡量投資此理容廣場行業會賺錢，故而疏忽了相關之法律規定，現在我已感到後悔，所以於八十五年十一月一日將徐鳳琴與我本人所投資之香港理容廣場十五股股份，全數以五十萬元轉讓予另一股東張炳來」「（問：你前述投資香港理容廣場含徐鳳琴之股份共一百五十萬元，何以會以五十萬元之價錢轉售予張炳來？）答：我急著和該香港理容廣場劃清界線，故不計成本脫售，故將一百五十萬元之股權以五十萬元轉售，得款中之十萬元歸還予徐鳳琴」等語（八五偵續字一一號卷第六三頁）。再於同日檢察官偵查訊問時供稱：「（問：為何以五十萬低價賣出？）答：因為後悔投資」「（問：所得款項呢？）答：十萬元給徐女，四十萬元放在家中及金錢支付」「（問：放在家中多少錢？）答：會錢繳了五萬多，三個會，都是我名義跟的會，我太太也拿了一部份」「（問：五十萬元是否已拿到？）答：還沒有拿到，只是大家講好而已」「（問：講好要賣股份給他，股票如何交付？）答：因為他是理容院經理，不用交付股票，他可以掌控」等語，就是否已收到五十萬元及是否已交付十萬元予徐鳳琴部分前後不一，已見其情虛。Ⅱ證人張炳來於八十五年十月十五日檢察官偵查訊問時證稱：「（問：是否要買受徐鳳琴股份？）答：是」「（問：如何交易？）答：十月一日付款」「付部分現金（廿萬）卅萬支票」「（問：何以一百五十萬股份以五十萬低價買受？）答：因為他們要與理容院劃清界線」等語，就是否交付五十萬元一節亦與被告前揭最後供述不符。Ⅲ證人即香港理容院坐落土地之所有人洪惠修於八十八年四月廿六日本院上訴審訊問時證稱：該土地已於八十六年上半年間收回，由其親自經營，並無其他股東等語，被告於當日訊問時供稱：「（問：你的股權何時讓給張炳來？）答：八十五年十月」「（問：已無用了為何讓給他？）答：他也不清楚」「（問：張炳來之後有無問你？）答：沒有，且賣給他，連股票也無交給他」等語。查張炳來係香港理容店之經理，已據被告及張炳來於原審時一致陳明在卷，就事理而論，地主洪惠修打算於八十六年上半年間收回該理容院焉有不知之理，再依前開紅利每月分配情形，張炳來焉有以五十萬元購買系爭股權之理。Ⅳ證人徐鳳琴於八十五年九月十二日調查時供稱：「八十四年三月間南投地檢署傳換宋懷琳時，發現檢察官在調查丙○○投資插股香港理容院之情事，於是在家庭聚會中，我及丙○○、宋懷琳乃討論未來在檢方傳訊時，如何解釋我本人及丙○○投資該理容院一百五十萬元之資金來源，由於姐夫丙○○係警務人員不能投資該理容院，於是商議結果由我本人承擔下來，我個人所獨資的，將來傳訊作證時必須一口咬定與丙○○無關之不實供述」等語，顯見被告於案發之初，為脫免其責任，勾串證人宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴等人為不實供述，綜合上述，被告此部分之辯解難以採信，上述證人之證述及卷附張炳來之配偶許素玉簽發三十萬元支票之兌現紀錄，均難為被告有利認定。
㈢認定被告實際上係自許天送處無償取得上開股份之依據⑴依本院上訴卷附由郭嘉禾於八十一年二月十五日所製作之「香港理容廣場建設經
費報告表」載明：Ⅰ公司股東投資狀況如下：股東共十五人，其中許天送四百八十萬元、許天送之女許淑華一百五十萬元正、郭嘉禾二百五十萬元、洪惠修一百萬元，並註明「此為地主公股不出錢」等語。Ⅱ以上總投資額定為一千八百萬元正，每十萬元為一單位，發給一張編號不同的股東憑證，憑證可轉讓，但原始股東有優先承購權。Ⅲ公司紅利每半個月發一次，日期為每月的廿八日，及十三日，剛開幕的二月十三日不發放。Ⅳ分紅辦法為（淨賺總額／１８０）乘股東憑證張數。Ⅴ建設費用開支細目等情。參酌：①證人許天送於八十四年元月廿八日訊問時證稱：「（問：香港理容院股東有那些人？）答：．．．我比較大股，共計一千八百萬，我佔三分之一，我的持股是用我太太（陳素系）名義，金額是出資六百五十萬元」等語（八四他字二七號卷第廿九頁）。②證人陳素系於八十四年二月七日訊問時證稱：「（問：當時股金有無收足？）有收足，．．後來分給店內小姐編號五十一號小姐廿萬元」等語（八四他字二七號卷第卅三頁）。③證人丁○○、乙○○、戊○○於本院調查時，就彼等確有承包該報告表所示工程證述明確。④證人郭嘉禾亦迭次於本院上訴審及更審時就上開報告表內容之真正證述明確，並與證人即原始股東洪惠修、曾富永、周清廉等人證稱：除地主外沒有人是乾股等語，是上開報告表之真實性應無疑義。據此許天送就香港理容院實際出資六百三十萬元應可認定。上開香港理容廣場建設經費報告表內記載投資款扣掉除地主土地出資一百萬之股款一千七百萬元部分既有收足，被告聲請再予傳喚證人郭嘉禾即無必要，併予敘明。
⑵被告辯稱：伊係由其配偶宋懷琳分次交付股款一百五十萬元予陳素系部分。查：
①證人陳素系於八十四年二月七日在法務部調查局南投縣調查站訊問時證稱：「
‧‧‧丙○○是我多年好友，至於吳登慶、徐鳳琴、宋懷琳我不太認識，必須見人才知道」「我一直擔任該理容廣場董事長一職，負責該廣場經營」「約於民國八十一年初我與陳秀鑾、郭嘉禾等人發起籌組股東召募親友參加籌組香港理容廣場，共計一八０股，每股十萬元，經營理容及按摩等，股金均收現金，並交郭嘉禾作帳後，轉交總務林榮源處理」「該廣場是違章建築，無法辦理營利事業登記」、「丙○○是南投縣警察局刑警隊刑警，我認識他多年，徐鳳琴、宋懷琳等人之名字我均不認識，徐鳳琴有認股十五股，丙○○、吳登慶、宋懷琳均沒有參加股東」「徐鳳琴應有交付股金領取股利，其餘人員未參加股東，所以未領取股利」等語，並在核閱查扣之股東憑證後再供稱：「丙○○沒有加入股東，亦沒有支付股金，至於為何有丙○○之股東憑證，我不清楚」等語（見他案卷第四十六頁反面至第四十八頁）。證人林榮源於調查站供稱：「許天送、陳素系是我的老板，丙○○、吳登慶是南投縣警察局刑警，與我老板交情很好，也常至店裡消費」「我是中途才進入該理容廣場任職，因此不知道股東如何組成、股金如何收取，負責人是由陳素系掛名，許天送應為實際老板」「丙○○不在股東名冊上，故應該不是股東」「我不知道丙○○有無支付股金參加股東，不知道為何他有股東憑證」等語（見他案卷第三六頁至第三八頁）亦見前述，是該理容院籌設並收取資金之際，該陳素系並不認識被告之妻宋懷
琳，亦不認識徐鳳琴，怎會自宋懷琳手中收取一百五十萬元之股金？又怎會同意徐鳳琴入股而不同時交付股東憑證？被告如確有連同徐鳳琴之部分，一併交付股金合計一百五十萬元，何以在原審第一次訊問時，無法就交付現金之具體內容為明確供稱，足見其嗣所辯有將資金一百五十萬元，分四次經由宋懷琳交付陳素系云云，是否可信，已有疑問。
②證人宋懷琳於八十四年三月三十日偵查中明確供稱：「我本人沒有投資，那是
我弟媳婦（徐鳳琴）投資的，她在桃園委託我去領股利」「（問：你先生有無投資？）答：沒有」「（問：有無交錢給丙○○去投資？）答：沒有」等語在卷（見他案卷第一一五頁至第一一六頁），被告及其配偶宋懷琳是否確有實際交付投資款予該香港理容院益見疑義。
⑶被告就一百五十萬元之資金來源辯稱：友人王秋明、陳妙伴於八十年五月欲借款
四、五十萬，因伊無現款，且當時伊入會（南投信用合作社）未滿一月，而商得該信合社社員陳如榕同意，以陳如榕名義貸得一百一十萬元，經信用合作社於八十年七月五日將一百一十萬元撥入陳如榕帳戶，並於同日轉帳至伊在投信之帳戶，此一百一十萬除償還台銀南投分行約三、四十萬，及借王秋明夫婦（八十年十二月十五日陳妙伴簽發、王秋明背書面額四十萬元支票一紙為證），尚餘三、四十萬）以備不時之需，嗣八十年十一月十四日提領之廿萬元、同年十二月廿六日徐鳳琴電匯之卅萬元、同年十二月底陳妙伴清償之卅萬元現金、同年十二月卅一日增貸之九十萬元以及伊夫妻間之薪水收入等語。然查：
①被告於八十年六月間，以陳如榕為申請人，其與配偶宋懷琳為保證人南投市信
用合作社借款一百十萬元，再於八十年十二月間，以本身為申請人，宋懷琳為保證人再度向南投市信用合作社借款二百萬元，該筆二百萬元借款於八十年十二月三十一日撥入被告帳戶同時，清償前欠一百十萬元及利息合計一百十萬六千六百九十元，被告同時提領八十九萬元。另於八十年十一月十四日提領廿萬元、同年十二月廿六日徐鳳琴電匯之卅萬元等情，有信用合作社借款申請書、貸款餘額、對帳單、往來明細等影本附卷可憑。
②依卷附被告第一銀行南投分行存簿影本，八十年七月五日一百一十萬元放款後
，該存簿未有被告所言有三、四十萬留存之記錄。另被告南投縣南投市信用合作社存簿影本，八十年七月五日一百一十萬元放款後，該存簿亦未有被告所言有三、四十萬留存之記錄。況以上開利息大約百分之十計算，被告所稱多貸三、四十萬，以備不時之需云云，是否合理亦有疑義，況以被告所陳王秋明、陳妙伴向被告借款尚須被告自貸款取得觀之，被告於八十年間經濟應非寬裕，且理容院係八大行業之一，向為警方臨檢、取締重點，被告亦坦言，警務人員如投資香港理容院等八大行業，極有可能被處以行政懲處，應屬風險極高之投資，被告竟在經濟不寬裕之情形下，貸款投資一百五十萬元，其不合常理之處甚為明顯。
③就被告於八十年十一月十四日從上開帳戶提領現金廿萬元部分，依被告八十五
年十月十四日調查時供稱：「同年十二月中旬陳素系當場在三玄宮邀我（宋懷琳在場）投資香港理容廣場」等語，邀請投資既在八十年十二月中旬，則八十年十一月十四日之提領現金，如何算入投資用款項？④綜合上述，依銀行提款金額參酌本件理容院邀約入股時間，僅八十年十二月廿
六日之徐鳳琴匯款後即加提領之三十萬元及同年月卅一日的貸款提領之八十九萬元係屬相關，其與一百五十萬元即存有相當差額。況依被告與證人宋懷琳、
陳素系最後於原審及本院上訴審均一致明確供述，一百五十萬元係分四次繳交，其金額依序為「五十、五十、三十、二十」等語及證人陳素系於本院上訴審所證一百五十萬元係於八十一年二、三月間理容院裝潢期間，按工程進度支付等語，然此與上開銀行提領時間分別為八十年十二月二十六日及同年月三十一日亦存有相當落差。
⑤綜上所述，被告應無繳交股款一百五十萬元予許天送或陳素系夫妻應可認定，
，就陳素系之認知，被告無價取得香港理容院的一百五十萬元股份，是認「丙○○」此人，而非「股東憑證」，股東名義變更只是一種權宜、一種應被告要求而為，對陳素系而言根本無任何意義，此亦可由本案之初，陳素系未光明正大言及李某老婆弟弟媳徐鳳琴係香港理容院股東可見端倪，也因而說明何以每月發放二次股利時縱未經「徐鳳琴」的口頭告知或授權，被告之妻宋懷琳仍可直接代領紅利及被告亦可在香港理容院直接簽帳消費之原因。
⑥證人徐鳳琴雖於八十五年九月十二日調查時供稱：「八十年底姐夫丙○○於家
庭聚會中，主動提及欲投資『香港理容院』，並表示該理容院係南投地區黑社會名人許天送所經營，一定會賺錢，我聽了心動乃表示投資卅萬元插股，經丙○○同意後我遂籌足現金卅萬元親交丙○○收執，數月後丙○○告訴我欲以我本人名義為『記名投資股東』，經我首肯後在我名下之投資金額登記為一百五十萬元，每股十萬元，同時該十五張股票存放於丙○○家中，在此之前該十五張股票係登記於許淑華名下（許天送之女）」「我本人投資插股香港理容院卅萬元，而丙○○投資插股香港理容院一百二十萬元，合計一百五十萬元，以我名義為投資股東，並在投資憑證上載明我的姓名」云云，然被告實際未交付一百五十萬元予許天送夫妻已見前述，是徐鳳琴交付被告三十萬元究係基於投資上開理容院或其他目的及徐女是否每期分得紅利，均屬被告與徐女間之內部利益分配關係，與被告犯罪認定並無關連。
⑷依下列理由，足以認定被告利用身分，圖自己不法之利益
①按依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利，係以
行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利，即屬相當（最高法院七十三年台上字第一五九四號判例參照）。刑事警察職司治安之維護及犯罪之偵防，而有關舞廳、酒家、酒吧、特種咖啡茶室、理髮、視聽歌唱及浴室等八種特種行業，自八十年二月一日起，皆列入加強管理，由各級政府組成管理執行會報，警察局長參與，執行有關督促取締有違害社會治安、妨害善良風俗、違反建築物使用、及消防設施不合規定，有影響公共安全之虞等事項，有臺灣省政府八十年一月二十九日八十府人一字第一五三六七二號函附卷可參（見原審卷第八三頁）。準此，具備刑警身分充任縣警察局刑警隊小隊長之職，對於開設屬於上開八大特種行業之業者而言，自有相當程度之影響力甚明，此與其該職位之高低並無差別。本件案外人許天送、陳素系夫婦與被告認識後，對於被告係任職南投縣警察局刑警隊小隊長之身分知之甚詳。且依前所述，被告自六十四年警校畢業後，即任職於南投縣警察局各單位，在該南投縣各鄉鎮自有相當之地緣及瞭解，另依證人即警員吳登慶於南投縣警察局調查時所供：「大約於七十五年間服務於草屯派出所，經常臨檢陳素系經營之天保理容院而認識，但僅止於認識，彼此間無交往」「沒有投資該香港理容院」「記得多年前，印象中陳素系向我提起參與該理容院股東，但我未同意」「沒有收取紅利」等
語，及證人陳素系所供：「所以把一些認識的朋友列入股東，後來有吳登慶等四人招攬不成，其預定之股數全部由本人承受」等語（見偵查卷第六一頁至第六二頁、第六七頁至第六八），足見該許天送、陳素系，除邀請被告入股外，另有邀請其他警察人員之舉動，則該許天送等人邀請被告入股之動機不言可喻。況且該「香港理容院」之建築物係屬違章，並無建築及使用執照，亦未經辦理營業登記，其違規營業之情形甚為明顯，此經被告、陳素系等人分別陳明在卷，被告既明知該理容院之行業屬特種行業，須加強檢查及監督，竟於該理容院對於身具刑警身分之人特有禮遇之際，無視於其身分上之敏感，而充任該理容院之股東，顯係對於非主管之事務，欲利用其身分圖利甚明。
②又證人徐鳳琴於八十五年九月十二日在中機組訊問時證稱「民國八十年底姐夫
丙○○於家庭聚會中，主動提及欲投資『香港理容院』，並表示該理容院係南投地區黑社會名人許天送所經營，一定會賺錢，我聽了心動，乃表示投資新臺幣三十萬元插股，經丙○○同意後我遂籌足現金三十萬元親交丙○○收執，數月後丙○○告訴我欲以我名義為記名投資股東，經我首肯後在我名下之投資金額登記為一百五十萬元，每股十萬元，同時該股票存放於丙○○家中，在此之前該十五張股票係登記於許天送之女許淑華名下」等語（見偵續卷第二十八頁），由上開供詞觀之，被告既認該「香港理容院」係黑道人物所開設，又未請得營業登記，且屬違章建築，未經取得合法之建築使用執照等違規營業情事，被告不敢直接以自己名義具名為股東，轉而以其內弟宋懷德之妻徐鳳琴之名義加入為股東，顯見其已知悉身分之敏感與不妥，且其自己身分對該行業有一定之影響力，進而言之，被告亦自知該許天送、陳素系二人亦係因被告身具刑警隊小隊長身分，方引其加入為股東之行列，是本件被告係因其身分之關係而加入為該「香港理容院」之股東以圖利甚明。至被告另辯稱其僅負責處理南投縣各治安機關提報流氓之業務，且僅係內勤作業工作，並未負外勤搜證之職權，且刑事偵防根本非其職權內之業務，有關非法理容院之取締及流氓事證之搜集等外勤事宜，均非屬其負責業務範圍云云，縱令屬實，但並不能因而解免其利用刑警之公務員身分圖利自己之罪責。再者，該理容院於被告任職南投縣警察局刑警隊期間縱未被查獲有色情之情事，有南投縣警察局上開函文及南投縣警察局草屯分局八十八年七月九日投草警刑字第一二０四七號函文各一份在卷可稽（見本院上訴卷一第一四九頁、卷二第十一頁），然此情事與被告是否有利用身分享受乾股圖利自己之犯行，並無關連，是此情事仍不能資為被告有利之認定。
③再依原審卷所附本院八十六年度上更（一）字第二八０號許天送違反槍砲彈藥
刀械管制條例案件之判決書、許天送之前科表所載及本院上訴卷附南投縣警察局八十八年三月五日八八投警刑㈠字第０六七四０號函所示，許天送曾有感訓處分之紀錄，於被告任職該局刑警隊期間，南投地方法院檢察署曾於八十四年一月廿三日指揮南投憲兵隊在南投市○○里○○路旁之「三玄宮」寺廟處查獲賭場，其中在場嫌犯許天送，非法持攜持乙把制式史密斯三五七手槍及子彈六顆，當場為之查獲法辦並據以將之提報，該局於八十四年五月卅一日彙提南投縣檢肅流氓審查會審查決議提報台灣省政府警政廳複審，且經該廳於八十四年度認定為列冊輔導流氓，依法完成告誡後，許天送不服聲明異議，仍為該廳駁回，嗣經法定一年輔導屆滿之八十五年九月廿四日提報南投縣檢肅流氓審查會審查，並報經警政廳核准註銷列冊停止輔導，另刑事部分經原審法院判決有罪在案。被告又係至八十五年十月始被調離南投縣警察局刑警隊，可見被告對許天送個人之素行不僅有所瞭解，且有所經辦至明。況被告於原審審理時亦供稱：「（問：當時你有無承辦？）答：有，我有列冊輔導，絕無徇私」「（問：
為何未提報流氓？）答：當時法令有規定，槍須隨身攜帶才算」云云（見原審卷第五三頁），佐以被告於調查時所供：「（問：你投資香港理容院未參與決策，你如何瞭解該院營運狀況及有無涉及不法？）答：我雖未參與決策，但我隨時從旁瞭解營運狀況及有無涉及不法」云云（見偵續卷第六二頁反面），則該許天送持槍被列冊輔導之情事既係發生在被告所稱其參與投資之時間內，已難認被告對該店毫無影響力，參以被告於先前之偵查中，否認為該香港理容院之股東時，卻已多次在該理容院簽帳消費或請客朋友，可見被告對該理容院之營業性質不僅知之甚詳，且常出入該店，則被告當時之職位雖對該店縱無直接影響力，仍堪認有某種程度之影響力，殆無疑義。被告選任辯護人以檢察官亦同時查獲縣議員曾春芳所有空白股東憑證五張，卻未予追訴，請求傳訊云云，依前開關於影響力說明，曾春芳與被告有相當差異，就本案犯罪事實欠缺證據關連性及必要性應無調查必要，併予敘明。
⑸嗣後更換徐鳳琴名義股東憑證之事不足為被告有利認定
證人陳素系於八十七年十二月三十一日本院上訴審訊問時，就檢察官在香港理容院所查獲信封上載有被告姓名，內裝有無記名股東憑證十五張，證稱：「（問：何時裝有股票在丙○○牛皮紙袋？）答：開幕時即已裝好的」「（問：何以已有股票在丙○○牛皮紙袋內？）答：該十五張股票為是給丙○○的」「開幕的時候已要開給丙○○的，放著準備要給他，因丙○○的太太說不要用他的名字．．，總帳目未來看，均是分配一百八十股，沒有多餘的」「（問：妳的意思是開幕時已給他？）答：是，沒有寫名字，股權用我女兒（許淑華）名字」「（問：另換徐鳳琴的名字就拿該十五張來換？）答：是」等語。證人宋懷琳於同日訊問時證稱：在取得股東憑證十五張後，因伊其配偶即被告均係公務人員不方便，因此使用許淑華名義，其後持該無記名股東憑證向郭嘉禾更換載明為徐鳳琴名義之股東
憑證十五張等語，核與證人郭嘉禾於八十八年一月十五日本院上訴審訊問時所證：「（問：丙○○他太太稱丙○○投資過程有交換股票是否你經手？）答：是，股票更換時，是我當場給宋懷琳」「（問：當時你有無交換給她股票？）答：有，共十五張」「（問：檢察官搜索時為何有搜到牛皮紙袋上有寫丙○○名字？）答：一時想是丙○○的，想是丙○○的就寫上他的名字，且與他見過面就寫的，反正股票是他的，應該是小姐不曉得在股票上有字丙○○，才寫丙○○，而其中尚有一位會計小姐」等語相符，參酌被告所提出載有徐鳳琴名義之股東憑證十五紙，是被告有取得前開股東憑證應可認定，然依前所述，本件股份既係許天送無償贈與被告，是被告持有股東憑證乃自然之事，無法據此及前揭建設經費報告表認定被告有實際繳款事實。
㈣綜上所述，被告與許天送、陳素系二人，非親非故，又無救命之恩，如非因被告
任職南投縣刑警隊小隊長之身分關係，如非許天送有前開刑事前科（含流氓感訓）何需無償給予被告股份十五股？被告明知上情，仍允受乾股，其具有圖取私人不法利益之犯意甚明。在在足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。證人證人許天送、陳素系等人嗣於本院更審調查時供稱：「被告之妻宋懷琳有加入股東，投資一百五十萬元，其中三十萬元係徐鳳琴的，錢係宋懷琳分四次繳」等語，證人宋懷琳證稱「我本身投資一百五十萬元，其中三十萬元係徐鳳琴的，錢係我分四次交給許天送之妻陳素系」等語，證人徐鳳琴證稱：「我投資三十萬元，是透過我先生宋懷德匯到被告之戶頭，因被告夫婦都是公務員，所以在調查站我才說一百五十萬元都是我投資的，在調查站時我說錢一百五十萬元都是由我交由楊鎮蘭親收，那是為了掩護被告才那樣說，該筆錄不實在」等語，證人蕭惠秋證稱：「被告有投資上開理容院，我於八十一年一月間有看過被告之妻去繳過股款一次，繳五十萬元」等語，證人郭嘉禾證稱：「．．一百五十萬元係被告之錢，因他是警員不能參與八大行業，所以才以許淑華之名義登記，被告確有交該股金，並非乾股」等語，證人陳秀鑾證稱「被告確有交一百五十萬元之股款，並非乾股」等語，均係事後迴護被告之詞，不足採信。證人曾富永、蕭景琦、石杏國、曾芳春等人於本院前審證稱：「香港理容院並無乾股，若無投資，不可能有該理容院之股份」等語，亦係事後迴護被告之詞，亦不足採。另證人楊鎮蘭證稱：「我沒收到徐鳳琴交的股款一百五十萬元，亦不知被告夫婦有無交股款」等語，證人張炳來證稱：「被告是否為股東我不知道，我沒聽說被告是乾股」等語，證人林榮源證稱：「就我所知之股東名冊，並沒有被告夫婦之名義」等語，及證人黃景祥、方素娟、曾富永、周清廉、唐耀文等人於本院前審證稱：「我們出錢投資香港理容院，陳素系並未開立收據」等語，均無法資為有利於被告之證明，均併此敘明。
三、查被告行為後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日經總統明令公布修正，並自同年月二十五日起生效，該條例第六條第一項第五款原規定為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，經修正為「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，該條款又於九十年十一月七日經總統明令公布修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新新台幣三千萬元以下罰金」，並自同年月九日起生效，雖法律條文用語對於圖利之範圍分別限縮為「私人不法之利益」及「明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，但因本件被告係圖取其自己之不法利益，並因而獲得利益，前後並無不同，故仍成立圖利罪，比較上開規定，以八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例，對於被告較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例處斷。核被告所為，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管之事務圖利罪。公訴人認應依八十五年十月二十三日修正後之貪污治罪條例處斷，尚有誤會。被告先後圖取上開股利，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及就九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例予以比較適用，已有未合。次查犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第九條定有明文。依此規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題，且本件被告所得之利益，既係上開理容院所自願給予之紅利，上開理容院自難認係被害人，該追繳所得應依法宣告沒收，始為適法。原判決就被告所圖得之財物金額誤為八十九萬八千元未予以宣告沒收，且竟諭知上開圖利所得如全部或一部無法追繳時，應「追徵其價額」，均有違誤。第查原判決主文欄第一項非但漏未記載「依據法令從事公務之人員」，且記載「利用身分圖私人不法之利益」等文字係依據八十五年十月二十三日修正後貪污治罪條例規定之文字而記載，非依八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例之規定記載「對於非主管之事務，利用身分圖利」，有違法律整體適用，不得任意割裂適用之原則，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後否認犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示
之刑，並依同條例第十六條之規定宣告褫奪公權三年，以示懲儆。又被告犯上開罪行所得之財物共一百十三萬二千七百五十元，應依同條例第九條第一項、第二項之規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。至公訴意旨認，被告自八十年十二月加入香港理容院至八十二年五月及八十四年一月至八十五年八月間收受紅利部分（即起訴意旨所指收受股利一百七十餘萬元與本案認定一百十三萬二千七百二十元之差額部分），既查其他帳冊記載，足證徐鳳琴於偵查時所供與事實相符，自不得認定此部分犯行，惟公訴人就此部分與前開有罪部分依連續犯裁判上一罪起訴，不另為無罪諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條、第六條第一項第五款、第九條第一項、第二項、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日
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