臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度重上更(二)字第九二號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十六年度訴字第三○一八號中華民國八十六年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二二五九九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於製造彈藥部分及所定執行刑均撤銷。
甲○○未經許可製造彈藥，處有期徒刑捌月，改造子彈貳顆、鋼珠壹罐、火藥貳盒均沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十三年間九月間某日，在臺中市○○路「第一廣場」某不詳店名之商店，以新臺幣（下同）三千五百元購得可發射子彈，槍管為塑膠材質且已貫通，機械性能良好，具殺傷力之改造玩具手槍一把（含彈匣二個）即未經許可，無故持有之（此部分業經判處有期徒刑八月確定）；同時地亦取得隨槍附贈及其另外加購之玩具槍子彈十五顆及火藥。嗣於當日另行起意，基於製造彈藥之犯意，隨即在臺中縣大里市○○路○○○號其住處，未經許可將前揭玩具槍子彈彈殼內填塞火藥，復裝入其先前於八十三年三月間某日，在臺中市建國市場購得之鋼珠作為彈頭，製成具殺傷力之子彈四顆，並於臺中縣大里市○○路旁甘蔗園內，將上述未改造之玩具槍子彈十一顆裝入ＢＢ彈頭內，而以前揭改造手槍予以試射。迄八十六年十月三十日下午六時三十分許，在上開住處為警搜索查獲，並扣得前開改造玩具手槍一把（含彈匣二個），改造子彈四顆及彈殼十一顆（四顆改造子彈嗣經送驗試射兩顆剩餘子彈二顆，彈殼十三顆），鋼珠一罐，火藥二盒及槍型瓦斯噴霧器一枝（起訴書載為瓦斯槍）。
二、案經臺中市警察局第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○，固不諱言有於右揭時地經警搜索查獲右揭改造玩具手槍一把及改造子彈四顆、彈殼十一顆、鋼珠一罐，火藥二盒等物。然矢口否認有製造彈藥之犯行，辯稱：伊並無改造、製造子彈之犯行，十五顆玩具子彈中有十一顆是銅製的子彈（沒有鋼珠彈頭），另外四顆是鋼珠的彈頭，伊全部被警察查扣，那些銅製子彈是用來打ＢＢ彈用的，伊曾經為了射擊ＢＢ彈，有用掉將近十發，未發射的都被警察取走，有被查獲改造子彈四顆沒有錯，但這四顆不是伊改造的，鋼珠部分是伊還沒有買玩具槍枝以前就買了，是在建國市場內購買，用於改裝摩托車引擎用，火藥二盒和玩具手槍是一起購買，是用來射擊ＢＢ彈用的，警訊時伊有跟警察說，伊是將ＢＢ彈頭放入彈殼內，並無改造子彈，但警察製作完後並未將筆錄給伊看，就要伊簽名了，所以警訊不實在云云。然查：
㈠扣案之四顆子彈、鋼珠一罐、火藥二盒等物，確於上揭時、地被警搜索查獲一
節，已據被告坦白供認，核與現場證人何素芬即案發當時被告之女友，於警訊時供證情節相符，復有扣押證明筆錄在卷可按。而該子彈四顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「送鑑子彈四顆（試射二顆），均係由玩具子彈改造而成，經實際試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局八十六年十一月十日刑鑑字第七五五五二號鑑驗通知書附卷可佐（見同上偵查卷第十六頁），足認該扣案之子彈四顆，確係經由玩具子彈改造而成，且具有殺傷力之子彈無訛。
㈡次查被告於警訊時供稱：改造子彈四顆成品，是我所改造的，我是以所購子彈
殼內，填塞火藥，彈頭是用所查獲之鋼珠裝入彈殼內即改造完成了，改造子彈我只是好奇，沒有其他目的，我一共改造子彈約十五發，其中有的是裝填鋼珠，有的是裝填ＢＢ彈頭，其中鋼珠的有四發，其餘是塑膠製的ＢＢ彈頭等語（見八十六年度偵字第二二五九九號偵查卷第五頁）；雖被告嗣於偵查中、原審暨本院前審、本院審理時均否認有改造上揭子彈犯行，惟被告於本院前審時經法官問及「對你警訊、偵查中所言有何意見？」，被告答以：「是好奇，把鋼珠裝進子彈」等語（見本院前審八十七年度上訴字第四七七號卷第三一頁），苟被告警訊所供改造子彈四顆係伊改造等語不實在，何以於本院前審時又供稱係因好奇而把鋼珠裝進子彈等語，難認被告於警訊時此部分之供述確有不實在之處。至被告於本院前審雖供稱：「我在警訊中所說的子彈改造過程是指送我子彈的那個人改造的過程」等語（見本院前審八十九年度上更（一）字第二五一號卷第三九頁），於本院訊問時亦供稱：賣我子彈的人好像有跟我講過等語（見本院卷第二二頁），然被告於警局經警訊問時乃明確提及該改造子四顆成品係由彼所改造，且對於該改造過程供述甚明，顯非指他人所述之改造子彈過程。又苟該改造子彈四顆並非被告所為，被告只要據實予以陳述即可，何需供出他人改造子彈之過程，此亦顯與一般常理不符。
㈢再查被告除本件改造子彈四顆外，另經查獲鋼珠一罐及火藥二盒，被告於警訊
供稱：以所購子彈殼內填塞火藥，彈頭是用所查獲之鋼珠裝入彈殼內即改造完成等語，斯時並未提及鋼珠係用於其他用途，苟如被告事後於本院前審時所辯，鋼珠係汽車車輪用等語，與製造彈藥無關，何以此重要事項，未經被告於警訊、偵查中及原審中提及，此亦有違常情。況被告於本院訊問時供稱伊所購買的鋼珠與扣案子彈內之鋼珠都是一樣的等語（見本院卷第二四頁），顯然被告於警訊時所供該鋼珠乃用以裝入彈殼內改造一節應與事實相符，否則焉有如此巧合而經警亦同時於被告住處扣得鋼珠、火藥之理，足證被告於警訊時此部分之自白，應與事實相符。
㈣至被告於本院訊問時供稱警員製作筆錄時，並沒有對彼刑求，只有推彼云云，
然被告於前均未提及警員於製作筆錄時有推彼情事，且被告於原審時，對於子彈部分，具狀稱「扣案子彈，被告並非基於製造子彈之犯意而為，僅係出於好奇心，別無不良意圖」等語（見原審卷第十二頁反面），並未抗辯該警訊筆錄非出於彼自由意志所為，是其之後始以此為辯，顯難置信。又被告對於其以扣案鋼珠改造機車已於多年前賣掉，且陳稱無法找到賣其槍彈之人，難認其上揭所辯屬實。
㈤綜上所述，被告確經警查扣改造子彈四顆，且該四顆子彈經鑑驗結果，確係由
玩具子彈改造而成，有殺傷力；被告復於被查扣上揭子彈同時，經扣得用以該改造子彈之鋼珠、火藥等物；又被告對於該子彈如何改造過程亦於警訊時陳述明確，顯見此扣案之四顆子彈，確由被告改造無訛。被告事後所辯，應係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告製造彈藥犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯八十六年十一月二十四日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造彈藥罪。查槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，並於同年月二十六日生效，是被告於行為後，法律已有變更，且比較修正前後法律規定，以修正前之規定最有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，本件仍應適用修正前之法律，合併敘明。另被告改造子彈後非法持有子彈之低度行為應為其改造之高度行為所吸收，不另論罪。至被告取得上揭玩具槍子彈之同時，未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分犯行，與本件係取得玩具槍子彈後，才以火藥及另行所購之鋼珠予以改造之犯行，顯然犯意各別，罪名不同，應予分論併罰（該改造手槍部分業經判處有期徒刑八月確定）。原審予以論罪科刑，固非無見，惟㈠、原審認被告除製造上揭彈藥四顆外，另製造彈藥十一顆（此部分本院認無從證明被告犯罪，詳後理由三所述），共為十五顆，尚有未洽；㈡、扣案之鋼珠一罐、火藥二盒，均係被告所有，供製造上揭彈藥所用之物，已據被告於警訊時坦認在卷，原審未為沒收之宣告，且未予以說明不沒收之理由，亦有未洽；㈢、又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，於被告行為後之九十年十一月十四日，業經總統公佈修正刪除，原審未及審酌，依該規定，宣告被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，亦有未當。被告聲明上訴認其未製造上揭改造子彈四顆部分及檢察官上訴意旨指原判決量刑失輕云云，固不足取，然原判決此部分既有可議，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段，事後未坦認犯行之態度及製造彈藥犯行對社會治安有重大危害，惟念及並未持以犯案等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案改造子彈二顆係違禁物，另鋼珠一罐、火藥二盒則係被告所有供製造彈藥所用之物，應分別依刑法第三十八條第一項第一、二款規定宣告沒收。另被告改造子彈四顆，其中二顆經鑑驗時予以試射，係擊發後殘餘應廢棄之物，已不具殺傷力，即失違禁物性質，是不為沒收諭知，併此敘明。
三、公訴意旨另以被告於八十三年間，在臺中市○○路「第一廣場」，向不詳人以三千五百元購得上揭改造玩具手槍一把；同時地亦取得玩具子彈多顆及另購得火藥。嗣即基於製造犯意，將前揭玩具子彈彈殼填塞火藥，復裝入另於臺中市建國市場購得之鋼珠作為彈頭，非法製成具殺傷力之子彈十一顆，並於臺中縣大里市○○路旁甘蔗園內，裝填入前揭改造手槍試射約十一發，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪嫌。
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，分別有最高法院五十三年臺上字第二七五○號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號等判例可資參照。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此亦為最高法院三十年上字第一八三一號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院亦著有七十六年臺上字第四九八六號判例可參。
(二)公訴人認被告有製造此部分十一顆子彈之事實，乃以被告於警訊中坦承不諱，核與現場證人何素芬證陳扣案槍彈等物係被告持有等語相合，復有扣案改造手槍及子彈供證，又扣案之子彈四顆，經鑑驗結果，係由玩具槍子彈改造而成，具殺傷力等情為其論罪依據。
(三)訊據被告堅決否認有此部分製造彈藥之犯行，辯稱：玩具子彈十五顆中有十一顆是銅製的子彈（沒有鋼珠彈頭），另外四顆是鋼珠的彈頭，那些銅製子彈是用來打ＢＢ彈用的，我曾經為了射擊ＢＢ彈，有用掉將近十發，伊是用ＢＢ彈頭試射，並沒有去改造，此次也試射掉十發，伊曾經以ＢＢ彈去射擊甘蔗葉，但是葉子並未被射破，距離大約只有一公尺左右，而且試射的時候，塑膠槍管爆裂還炸到手，從此伊就不敢再玩了，扣案之十一發彈殼是伊以前試射留下的，火藥二盒是和玩具手槍一起購買，是用來射擊ＢＢ彈用的等語。經查：
(１)被告於警訊中供稱：「（改造四五手槍、子彈四發、子彈彈殼、鋼珠、火藥、瓦斯槍，是何人所有？）都是我去買回來的。」、「（改造子彈四顆何人改造？如何改造的？）改造子彈四顆成品是我所改造的，我是以所購子彈殼內填塞火藥，彈頭是用所查獲之鋼珠裝入彈殼內，即改造完成了。」、「（你一共改造過幾發子彈？）我一共改造子彈約十五發，其中有的是裝填鋼珠，有的是裝填ＢＢ彈頭，其中鋼珠的約有四發，其餘是塑膠製的ＢＢ彈頭。」、「（該支改造手槍及改造子彈有否射擊過？在何時？何地？）該支改造四五手槍及子彈有射擊過，都是以塑膠ＢＢ彈頭的子彈擊發，我是在八十三年時剛購買即改造塑膠彈頭，在仁化路旁甘蔗園內試射餘發。」等語（見同上偵查卷第四頁反面、第五頁）。參酌被告前揭於警訊之供詞可知，被告雖自承有改造子彈十五發，然辯以其中四發是以裝填鋼珠改造，其餘（應係十一發）則是裝填塑膠ＢＢ彈頭，且該塑膠ＢＢ彈頭裝填之子彈，均在八十三年間即已在仁化路旁甘蔗園試射等語。難認被告於該警訊時除自白有以鋼珠改造扣案四顆子彈外，亦有自白其餘子彈係以鋼珠來改造。是被告於警訊之供詞，即不得作為被告確有自白此部分裝填鋼珠改造子彈之證據。
(２)被告固於警訊時坦認其購買之玩具子彈十五發中，除鋼珠四發外，其餘有以裝填塑膠製的ＢＢ彈頭等語，惟據被告供述可知，該子彈業經於八十三年剛購買時即已改造，且業已試射，並無該改造完成之子彈，可供鑑驗該部分玩具子彈是否經被告改造完成？且該子彈是否確實具有殺傷力不明，難單以被告於警訊時自承該部分子彈有裝填塑膠ＢＢ彈頭，即可推認被告確有此部分製造子彈犯行。更無從依被告所供扣案四顆子彈係以鋼珠改造，而因未查得被告所稱之ＢＢ彈頭，即可推認此部分已試射之子彈，亦係以鋼珠改造。
(３)至證人何素芬之證言僅足證明本件扣案之槍、彈係被告持有，至被告是否有改造子彈等情，該證人並未予以證實；而扣案子彈四顆，經送請內政部警政署鑑驗結果，固認送鑑子彈四顆（試射二顆），係由玩具子彈改造而成，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，惟此僅能證明該扣案之四顆子彈確有經改造，且有殺傷力，無從據以推認被告所稱以ＢＢ彈頭裝填之子彈亦具有殺傷力，是此部分之鑑驗結果，亦無從為被告此部分犯行不利之認定。又被告於為警查獲時所扣得之彈殼十一顆，認均係玩具槍金屬空彈殼，有該鑑驗通知書在卷可按，亦難以此為被告此部分犯行不利之認定。
(４)被告迭自警訊、偵查、原審、本院審理時均堅決否認有此部分以鋼珠製造彈藥犯行，既已無該部分製造完成且具殺傷力之子彈以供本院查證，本院認公訴人所舉上揭證據並未達於一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，容有合理之懷疑存在，依罪疑利益歸於被告之法則，難認被告確有此部分犯行。且被告前所購買者既係玩具子彈，則被告雖或有持有該玩具子彈情事，惟玩具子彈並不等同於具有殺傷力之子彈，亦無從依此推認被告此部分涉犯未經許可無故持有彈藥犯行。
(５)此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分製造彈藥犯行，依據前揭說明，自難認被告確涉犯製造彈藥罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭起訴有罪之製造彈藥犯行間，為同一製造彈藥犯行，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十六年十一月二十四日修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十八條第一項第一、二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民國 九十二 年 六 月 十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 陳 秀 媖右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 禎 祥中 華 民 國 九十二 年 六 月 十八 日附錄本案論罪科刑法條全文：
八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ｉ