臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十二年度重上更㈡字第一○八號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國八十七年一月十六日第一審判決（民國八十七年度訴字第一五號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署民國八十六年度偵字第一六七二號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
本件免訴。
土製子彈拾伍顆，均沒收。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）八十六年三月十四日起，在苗栗市○○街○○○號其居住處，未經許可而以土造鋁彈頭、銅彈頭、步槍空包彈等工具，製造具有殺傷力之子彈。迨同年六月十七日二十一時許，始為警在上址查獲，並扣得其所有供製造子彈所用之步槍子彈一顆、步槍空包彈二顆、土造鋁彈頭一包、銅彈頭七顆、改造子彈半成品三十四顆及已製造成具有殺傷力之土造子彈十七顆等物，認被告甲○○涉犯有八十六年十一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之諭知，刑事訴訟法第三百零二條第一款，定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年臺非字第七七號著有判例可資參照。又一行為觸犯數罪名學理上稱為想像競合犯係裁判上之一罪，故想像競合犯之行為業經就一部起訴者，依審判不可分原則，其效力即及於全部，就其他部分行為，自不得再行起訴，如再行起訴，就重行起訴部分，本應諭知不受理判決，如果已經實體判決確定，則應即為免訴之判決，而無諭知不受理之可言（最高法院六十年臺非字第一七三號判例意旨參照）。
三、訊之上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）固坦承於前開時地有為警查獲上開土造子彈十七顆及供製造子彈所用之工具等事實，惟矢口否認有製造子彈之犯行，辯稱：上開子彈及工具係前案改造轉輪手槍警察前去搜索時未被同時搜走所留下來的，伊於八十六年六月十六日搬家至上開處所，而上開子彈及工具係搬家時隨同搬過來的，伊未於上開處所製造子彈等語。
四、經查：㈠被告前曾因未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝於八十五年六月一日下午一時許，為警在苗栗市○○路○○○號即其前住處為警查獲，並扣得改造之模型轉輪手槍一支、活動板手一組及軟管一條等物品，業經臺灣高等法院八十五年度上訴字第四八九五號判決確定在卷可稽，惟當時搜索時，員警並未查獲可供該槍枝發射之金屬或子彈，被告於前案既意圖製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，依據經驗法則，一般人製造或改造槍枝為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，於製造或改造完成後，或為測試製造或改造槍枝性能，或為測試製造或改造槍枝是否完成可供發射子彈，通常均會以試射子彈之方式進行測試，其製造或改造槍枝始為有意義，故衡情無僅製造或改造可發射子彈具有殺傷力之槍枝而不製造或改造可供發射子彈之理，被告於歷次偵審中均供稱上開子彈係前案改造轉輪手槍時所留下來的等語（見偵查卷第四頁、第十二頁反面；本院上訴卷第二十四頁至反面、第五十二頁反面、第五十三頁；本院更一卷第二十三頁；本院更二卷第二十八頁至第二十九頁），即難謂無可能。此外本件除扣案之改造子彈半成品三十四顆，其中八顆認均係玩具金屬空彈殼，餘二十六顆認均係土造金屬彈殼半成品，研判係已進行改造惟尚未完成、土造子彈十七顆已裝填直徑約七‧九ＭＭ金屬彈頭，經拆解二顆檢視，內具火藥、底火，具子彈完整結構認具殺傷力。另步槍子彈一顆認係制式七‧六二ＭＭ步槍用子彈，底火具撞擊痕跡，經拆解檢視，內無火藥認係已擊發之彈頭、殼組合而成，認不具殺傷力，步槍空包彈二顆其中一顆不具彈頭，一顆已遭截短，不具彈頭及火藥，認均不具殺傷力，土造鋁彈頭一包認係土造鉛質圓錐形彈頭，研判係屬尚未供使用之製造子彈材料、銅彈頭七顆，其中一顆認係五‧五六ＭＭ步槍銅包衣彈頭，六顆認係○‧四五吋銅包衣彈頭外，尚查獲鉗子三枝、游標尺一枝、挫刀二枝、鐵夾一枝電鑽一枝、槍架二個，均係於改造槍、彈時有各工具適用時機時，可援用該類工具，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一份暨同局九十二年九月十五日刑鑑字第○九二○一一五五○九號函附卷可按（見偵查卷第二十二頁、本院更二審卷第四十六頁至第四十七頁），徵之前案中被查扣未宣告執行沒收之物亦有電鑽一組，經本院向臺灣新竹地方法院檢察署調閱八十五年度臺灣高等法院八十五年度上訴四八九五號卷在卷可稽，復證人丙○○於本院更審到庭結證稱：「甲○○叫我幫他搬家，從苗栗市○○路○○○號的髮廊搬到苗栗市○○街○○號。是何時幫甲○○搬家我忘記了。」、「（你當時幫忙搬什麼東西？）美容器材等，還有槍彈成品、半成品等物甲○○有叫我要把那些東西丟掉，他說他要去執行了，甲○○有告訴我是槍等零件，那時候很忙，我忘記了，又把這些槍等東西搬到他家去了。」、「（事後有無向甲○○提這些東西一起搬過去了？）我沒有提。」、「（為何沒有提？）忘記了。」（見本院更二卷第三十頁至第三十一頁）等語，均與被告供稱：是之前在為公路五○五號那邊的。這些東西是在八十五年製造的，後來搬到苗栗市○○街○○號。當時我是要丟掉，我請鄰居幫我搬，我要丟掉的東西，我鄰居沒有給我丟掉等情相符，被告所辯應可採信，至於本件扣案之子彈成品、半成品未於前案時被查獲，諒係當時執行搜索員警並未仔細搜索，而子彈等物品體積小、量非大，易於隱藏，自不得遽為係被告另行製造或改造之佐證。㈡綜上所述，前案判決確定之犯罪事實與本案檢察官所起訴之犯罪事實，顯係一行為觸犯數罪名，自屬想像競合犯，為裁判上一罪，依審判不可分原則，前案判決之效力，應及於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定，本件應為免訴之判決。原審疏未詳查，為實體之判決，尚有違誤，被告上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷，另為免訴之諭知。本件扣案之上開具有殺傷力之土造子彈十五顆係違禁物，應依法單獨宣告沒收。另扣案之土造子彈二顆業經拆解（見上開鑑驗通知書），已非違禁物，故不予宣告沒收，併此敍明。
五、公訴意旨另以被告於前開時、地並同時未經許可而無故改造具有殺傷力之仿美國ＡＲ一十六步槍外型製造之改造玩具空氣長槍一支，因認被告另涉有未經許可無故改造玩具槍之罪嫌云云。惟查扣案之上開空氣長槍係以高壓鋼瓶內之壓縮氣體為動力，充氣孔已改造可外接高壓鋼瓶，但經測試結果其單位面積動能僅達每平方公分四‧三焦耳，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書足按，並未達彈丸單位面積動能每平方公分二十焦耳足以穿入人體皮肉層之程度，尚不具殺傷力，核與八十六年十一月二十四日修正前槍礮彈藥刀械管制條例第九條之一第一項未經許可無故改造具有殺傷力玩具槍之要件不合。此外復無其他確切證據足以證明被告確有未經許可無故改造具有殺傷力玩具槍之犯行，其此部分犯罪要屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前開免訴部分，係屬具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。又其改造之上開槍枝既不具殺傷力，自亦不成立未遂罪。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款、刑法第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 江 錫 麟法 官 陳 欣 安右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日
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